- 헌법재판소 2017.3.10. 결정 2016헌나1 사건- 1. 기초사실 2017년 3월 13일 이정미 헌법재판관이 임기만료로 퇴임한 시점에서는 헌법재판소의 재판관이 7인 뿐이다. 국회는 대통령에 대한 탄핵소추를 2016년 12년 9일에 의결했다. 그리고 박한철 헌법재판관의 임기만료일은 2017년 1일 31일이고, 이정미 재판관의 임기만료일은 2017년 3월 13일이다. 그런데 그 간에 후임 재판관이 임명되지 않은 상태에서, 즉 재판부구성이 안 된 상태에서 2017년 3월 10일에 이르러 8인의 재판관 이름으로 2016헌나1 대통령탄핵사건의 심판결정을 선고했다. 왜 2017년 1월 31일 또는 2017년 3월 10일까지도 후임재판관이 임명되지 못했는지 그 이유를 알 수 없다. 따라서 위 사건에서 재판부구성이 부적법하다는 피소추인 측의 본안 전 항변이 있었고 이에 대한 판단을 했으므로 그 내용을 보기로 한다. 판시요지는 다음과 같다. 2. 8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부 피청구인은, 현재 헌법재판관 1인이 결원된 상태여서 헌법재판소법 제23조에 따라 사건을 심리할 수는 있지만 8인의 재판관만으로는 탄핵심판 여부에 대한 결정을 할 수 없고, 8인의 재판관이 결정을 하는 것은 피청구인의 ‘9인으로 구성된 재판부로부터 공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것이라고 주장한다. 헌법 제111조 제2항과 제3항은 대통령이 임명하는 3인, 국회가 선출하는 3인, 대법원장이 지명하는 3인 등 모두 9인의 재판관으로 헌법재판소를 구성한다고 규정하고 있다. 이와 같이 입법ㆍ사법ㆍ행정 3부가 동등하게 참여하는 헌법재판소의 구성방식에 비추어 볼 때, 헌법재판은 9인의 재판관으로 구성된 재판부에 의하여 이루어지는 것이 원칙임은 분명하다. 그러나 헌법과 헌법재판소법은 재판관 중 결원이 발생한 경우에도 7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하고 결정할 수 있음을 분명히 하고 있다. 대통령 권한대행이 헌법재판소장을 임명할 수 없다는 견해를 따르면 헌법재판소장의 임기 만료로 발생한 현재의 재판관 공석 상태를 종결하고 9인재판부를 완성할 수 있는 방법도 없다. 이와 같이 헌법재판관 1인이 결원이 되어 8인의 재판관으로 재판부가 구성되더라도 탄핵심판을 심리하고 결정하는 데 헌법과 법률상 아무런 문제가 없다. 탄핵의 결정을 하기 위해서는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하는데 결원 상태인 1인의 재판관은 사실상 탄핵에 찬성하지 않는 의견을 표명한 것과 같은 결과를 가져오므로, 재판관 결원 상태가 오히려 피청구인에게 유리하게 작용할 것이라는 점에서 피청구인의 공정한 재판받을 권리가 침해된다고 보기도 어렵다. 따라서 이 부분 피청구인의 주장도 받아들이지 아니한다. 3. 본안전 항변의 취지 이 사건에서 피소추인은 “8인의 재판관만으로는 탄핵심판의 인용여부에 대한 결정을 할 수 없고, 8인의 재판관이 결정을 하는 것은 피소추인의 ‘9인으로 구성된 재판부로부터 공정한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것”이라고 주장했다. 그런데 8인의 재판관이 결정을 해도 “피소추인의 공정한 재판받을 권리가 침해되었다고 보기 어렵다”고 하며 8인의 재판관은 피소추인의 본안 전 항변으로 한 주장을 받아들이지 아니했다. 그러나 위 피소추인의 주장을 본안 전 항변으로 권리침해를 주장하는 것이라고 보고 “권리가 침해된다고 보기도 어렵다”고 한 판단은 본안전항변의 취지를 충분히 이해하지 못하고 한 결정인 것 같다. 피소추인의 본안 전 항변은 “헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장”하는 것이고, 재판부의 구성은 재판관 9인으로 구성하는데 그 9인은 3권분립의 이념에 따라 ‘재판관 3. 3. 3.제’로 하는 것이다. 그러므로 재판관 7인 또는 8인으로는 재판부 구성을 할 수는 없다는 취지의 항변이라고 보아야 한다. 즉 재판부구성을 재판관 ‘3. 3. 2.’ 이거나 ‘3. 3. 1.’또는 ‘3. 2. 2.’로 할 수는 없다는 항변이다. 헌법에서는 ‘헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성 한다’라고 규정했고(제111조) 헌법재판소법에서는 ‘헌법재판소의 심판은 재판관 전원으로 구성되는 재판부에서 관장 한다’라고 규정했다.(헌재법 제22조 제1항) 그러므로 여기에 다시 헌재법으로 ‘재판관 7인 이상이면 재판부를 구성할 수 있다’는 규정은 만들 수 없으며 또 그러한 취지로 ‘법의 해석’을 할 수도 없다는 주장이다. 이는 마치 법원의 합의재판부는 법관 3인으로 구성하는 것이므로 법관 2인으로는 합의부구성을 할 수 없는 것과 같은 이치이다. 4. 재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다는 의미 이 사건 심판결정이유에서 8인의 재판관은 “헌법과 헌법재판소법은 7명 이상의 재판관이 출석하면 사건을 심리하고 결정할 수 있음을 분명히 하고 있다”고 하였다. 그러나 헌재법은 “사건을 심리 한다”라고 했을 뿐 ‘결정할 수 있다는 규정은 없다. 따라서 재판관 7명만으로도 재판부를 구성할 수 있고 그리하여 헌법재판소의 효과위사(결정 주문)를 결정하고 이를 대외에 표시(결정 선고)할 수 있는 것은 아니라고 본다. “사건을 심리 한다”는 의미는 합의제기관인 재판부의 효과의사를 결정하기까지의 전 단계에서 증인신문이나 기타 증거조사 등을 하는 심리화동을 한다는 의미이다. 효과의사(결정 주문)를 결정하고 기관 외부에 대한 의사표시(결정 선고)를 하는 주체는 권리능력이 있는 9인의 재판부가 해야 한다. 성원미달로 재판부가 구성되지 않더라도 7인 이상이면 재판관의 이름으로도 할 수 있는 것은 아니라고 본다. 또한 이 사건 심판결정이유에서는 ‘헌법재판소장이 임기만료로 퇴임하여 공석이 발생한 현 상황에서 대통령 권한대행인 국무총리가 헌법재판소장을 임명할 수 없다는 견해에 따르면 9인 재판부를 완성할 수 있는 방법도 없다’고 했다. 그러나 헌재소장은 ‘9인 재판부’의 구성원이 아닐 뿐 아니라 헌법재판소장이 궐위되거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없을 때에는 다른 재판관이 그 직무를 대행하므로(헌재법 제12조) 9인의 재판부 구성과는 무관한 일이다. 따라서 대통령 권한대행인 국무총리가 헌법재판소장을 임명할 수 있는지 여부에 관한 논란은 아무런 실익이 없다. 그런데 재판관의 경우는 다르다. 재판관은 그 임기가 만료되거나 정년이 도래하는 경우에는 임기만료일 또는 정년도래 일까지 후임자를 임명해야하므로(헌재법 제6조 제3항) 재판관이 임기만료로 퇴임하는 경우 후임자가 임명될 때까지 상당기간 공석이 생길 여지는 없다. 그리고 재판관의 경우는 공석이 생기더라도 그 직무를 대행할 사람이 없으므로 재판관의 임기만료일까지에 대통령 권한대행인 국무총리가 그 후임자를 임명하지 않은 것은 직무를 유기한 것이다. 이점에 관하여는 법률신문(2017. 2. 13.자)에 필자가 기고한 “헌법재판소는 9인의 재판관으로 구성 한다”는 제하의 논문에서 대통령 권한대행인 국무총리는 후임자를 선임할 수 없는 것이 아니고 선임할 의무가 있으므로 이를 해태하면 직무유기가 된다는 법리를 설명한바 있다. 5. 심판정족수 헌재법은 제23조(심판정족수)제2항 단서에서 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야한다”고 했는데 이는 재판부의 구성원인 재판관 과반수의 찬성이 아니고, 재판관 9인의 3분지 2이상의 찬성이 있어야 한다는 의미이다. ‘3분지 2 이상’이라고 하지 않고 '6명 이상'이라고 했다 해서 이를 재판관이 7명이면 7분의6, 8명이면 4분의 3의 이상의 찬성이 있어야 한다는 규정이라고 본다면 이는 그 문언의 자구해석에는 맞더라도 법의 올바른 해석은 아니라고 할 것이다. 예컨대 회원 100명 중 과반수(51명)이상의 참석과 참석회원 과반수(26명)이상의 찬성으로 의결한다고 하는 경우, 참석회원이 30명으로 성원미달이더라도 그 중 26명이상이 찬성하면 의결할 수 있다고 할 수는 없다. 6. 맺는 말 헌법재판소는 앞으로도 ‘법률의 위헌결정’, ‘탄핵의 결정’, ‘정당해산의 결정’ 또는 헌법소원에 관한 인용결정(認容決定)‘등의 다양한 심판을 해야 하므로 조속히 궐위된 재판관을 임명해 9인의 재판부가 구성돼야 한다. 이에는 국회의 인사청문을 거쳐야하므로 국회도 적극 협력해야 할 것이다.

Ⅰ. 事件槪要 청구인 (한효남)은 자신이 양도한 토지에 대해 강동세무서가 부과고지한 양도소득세 및 방위세와 관련해, 위 과세처분이 부동산의 양도 및 취득가액을 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액에 의해야 함에도 불구하고 양도가액은 배율방법으로, 취득가액은 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액으로 양도차익을 산출한 위법이 있다는 이유로 행정심판절차를 거쳐 서울고등법원에 과세처분취소청구의 소를 제기하여 기각되었고, 대법원에 상고하였으나 기각되었다. 이에 청구인은 대법원판결을 송달받은 후, 위 과세처분(이하, 원행정처분)의 위헌확인 및 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 하였는바, 헌재는 각하하였다. Ⅱ. 判決要旨1. 다수의견(헌재결정에 반함으로써 재판 자체까지 취소되는 경우에 한해 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용된다는 견해) 다수의견은, 헌법재판소 1997. 12. 24. 96헌마172·173결정의 취지가, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있으며, 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 그와 같은 법원의 재판을 취소함과 아울러 그 재판의 대상이 되었던 원행정처분은 헌법소원 심판대상이 될 수 있다는 것이며, 원행정처분에 대한 헌법소원심판청구를 허용할 경우 이는 판결의 기판력에 어긋나며, 「명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.」고 규정한 헌법 제107조 제2항이나, 원칙적으로 헌법소원심판의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌재법 제68조 제1항의 취지에도 어긋나기 때문이라고 한다. 2. 재판확정 이후라도 헌재의 위헌결정이 있을 경우에는 재판과 함께 원행정처분도 헌법소원이 허용된다는 견해(이영모) 이 견해는 재판소원이 허용되는 범위에 있어 다수의견과 다른 입장을 보이고 있을 뿐(1998.4.30. 92헌마239결정의 반대의견), 다수의견과 논지를 같이 한다. 3. 별개의견(원행정처분에 대한 헌법소원은 언제나 허용되지 않는다는 견해;이재화, 고중석, 한대현) 헌재법 제68조 제1항이 헌법소원의 심판대상에서 「법원의 재판」을 제외한 것은 위 조항 단서의 보충성의 원칙과 결합하여 법원의 재판자체 뿐만 아니라 재판의 대상이 되었던 원행정처분도 제외하는 것으로 봐야 하는바, 원행정처분에 대하여 헌법소원 심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용에 대한 심사와 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것이되고, 결과적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이 되기 때문이다. 만약 원행정처분이 위헌이어서 사법적 심사의 방법으로 이를 바로 잡아야 한다면 그것은 법원의 몫이지 헌법재판소의 몫은 아니다. 따라서 원행정처분은 언제나 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다. 4. 반대의견 (원행정처분에 대한 헌법소원은 언제나 허용된다는 견해;조승형) ①「법원의 재판」에 대한 직접적인 소원과 헌재법 제68조 제1항 단서에 규정하고 있는 「권리구제절차로서의 재판」을 거친 원공권력작용에 대한 소원 (간접적인 재판에 대한 소원)은 명백히 구분하여야 할 것이며, 헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 위 헌재법 조항 단서의 입법취지에 비추어 보면 후자까지도 그 대상에서 배제한 것이라고는 할 수 없다. 즉 위와 같은 위임정신이나 입법취지는 헌재법 제68조 제1항이 명백하게 규정하고 있는 바와 같이 헌법소원의 대상에서 배제하고 있는 「공권력」의 작용은 「재판」만을 지칭하고 있을 뿐 「재판」을 거친 원공권력작용을 배제하는 규정을 두고 있지 아니할 뿐 아니라, 「재판」을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있으며, 「다른 법률에 구제절차가 있는 경우」라 하여 「행정소송법에 구제절차가 있는 경우」를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 「재판」을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다 할 것이다. ② 헌재법 제68조 제1항이 헌법소원의 심판대상에서 「법원의 재판」을 제외한 것은 위 조항 단서의 보충성의 원칙과 결합하여 법원의 재판자체 뿐만 아니라 재판의 대상이 된 행정처분도 제외하는 것으로 해석하여야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 헌재법 제68조 제1항 단서가 보충성의 원칙을 규정한 뜻은 재판의 대상이 된 행정처분을 헌법소원의 대상에서 제외시키려 함에 있는 것이 아니라, 일반적 권리구제절차와 헌법소원절차를 활용함에 있어서 시간적 선후관계를 분명히 하여 양자의 관계를 밝힘은 물론 일반법원과 헌법재판소와의 권한분배의 질서를 그대로 유지하려 하였다고 보아야 할 것이다. ③ 헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도, 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우만을 규정하고 있으므로 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원이 모두 가능하다고 보아야 할 것이며, 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 심판대상이 된다는 판례를 확립하고 있고, 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 처분의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유를 찾아 볼 수 없다. ④ 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제라는 공식이 필연적으로 도출되는 것은 아닌바, 재판을 헌법소원대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정 등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, 「재판을 제외하고는」이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분자체에 대한 헌법소원까지도 배제한 것이라는 결론을 바로 이끌어 내기는 어렵다고 할 것이다. ⑤ 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라는 추론은 무리라 할 것으로, 법원도 기본권을 구제하는 역할을 수행하지만 법원 판결의 기판력은 원칙적으로 직접 헌법적인 문제, 즉 헌법이 보장하는 기본권의 침해여부에까지 미치지 아니한다. 그에 반해 원행정처분에 대한 헌법소원절차에서는 헌법문제, 무엇보다도 기본권침해문제 자체가 결정의 기판력 내지 기속력의 내용을 이루므로, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성 인정여부와 아무런 상관관계가 없다고 할 것이다. ⑥ 헌재법 제75조 제1항은 헌법소원의 인용결정이 국가기관인 법원을 기속함을 명백히 천명하고 있으므로 헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하다. 「기판력의 본질」과 「원행정처분에 대한 헌법재판소의 취소·위헌확인 결정」이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다(이는 법원의 확정재판의 취소 (예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다). Ⅲ. 評 釋 ① 이 사건의 쟁점은, 행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것이 가능한지 여부이다(결정문에서 자세히 논증된 부분에 대한 단순 반복적 설명은 지면상 피한다). ② 기본권보장의 확대역사를 보면, 위헌·위법(이하, 위헌)적 법령에 대한 통제는 위헌법령심사제도로, 위헌적 처분에 대한 통제는 행정쟁송제도로, 위헌적 재판에 대한 통제는 심급제도로 규제되어 왔는데, 재판에 의한 「기본권」침해에 대한 인식증대와 심급제도에 의한 구제는 일종의 자기재판으로서 그 기능에 한계가 있음을 절감하면서, 재판에 의한 기본권침해를 구제하기 위한 새로운 기본권실현수단인 헌법소원제도가 독일을 시초로 발전되어 왔던 것이다. 이러한 전제하에 헌법소원을 이해한다면 헌법소원의 본질이 재판통제에 있음을 알 수 있고, 헌법소원의 핵심적 표지라고도 볼 수 있는 보충성원칙을 보면 헌법소원제도가 더더욱 재판통제에 있음이 분명하게 드러난다고 볼 수 있다. 다른 구제절차를 모두 경유하고도 기본권침해가 있는 경우에 헌법소원을 청구하라고 하는 것은 법원의 재판절차에서 기본권침해가 제거되지 않았거나 재판 중에 새로이 기본권침해가 있는 경우에 이를 헌법소원의 형태로 다투라는 취지이기 때문이다. ③ 헌법 제111조 제1항 제5호의 「법률이 정하는 헌법소원심판」이라는 의미는 입법자가 헌법소원제도를 형성함에 있어, 헌법소원제도의 본질적 내용이 훼손되지 않음을 유지하면서 우리의 사법체계 등을 고려하여 우리에게 맞는 헌법소원제도를 형성하라는 취지로 이해되어야 할 것이다. 따라서 헌법소원의 본질이 재판통제에 그 중점이 있다고 하더라도 헌법소원의 대상으로 법원의 재판을 「모두 언제나」포함시켜야 헌법소원의 본질에 부합한다고 단정할 수 없으며, 그렇다고 헌법소원의 본질적 내용을 훼손시키면서까지 모든 재판을 헌법소원대상에서 제외시키고 있는 헌재법 제68조 제1항을 타당하다고 단정할 수 없음도 물론이다. ④ 헌재법 제68조 제1항의 본문과 단서를 해석할 때, 원행정처분에 대한 헌법소원을 부정한다고 보는 해석도 가능하고, 이를 긍정하는 해석도 가능하다고 본다. 법률에 대한 다의적 해석이 가능할 때 헌법에 부합하는 해석방법을 선택하는 것이 법률해석과 헌법재판에 있어 기본적 요구이며, 「헌법에 부합하다」는 것은 기본권을 최대한 존중하여야 한다는 헌법의 기본이념이 최대한 실현될 수 있는 해석방법을 선택하여야 함을 의미할 것으로, 재판과정에서 원행정처분에 대한 권리구제가 이루어졌으나 「기본권침해」문제가 해결되지 못한 경우, 헌법소원의 청구요건(공권력행사, 기본권침해)을 충족하지 못한 경우라면 몰라도, 원행정처분(공권력행사)으로 기본권이 침해되었다면 헌법소원청구를 부정할 이유가 없지 않을까 한다. 헌법에 좀 더 부합되는 해석을 선택하여야 하며, 모든 재판을 헌법소원대상에서 제외하고 있는 법제도하에서는 더더욱 이를 허용함으로써 헌법소원제도의 본질적 내용이 훼손되는 일을 최소화할 필요가 크다고 본다. ⑤ 또한 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 이를 모두 경유하고 오도록 규정하고 있는데, 이 뜻은 다른 법률에 구제절차가 있으면 그것을 경유하고 그 절차속에서 구제가 안된 경우에 비로소 이 절차(헌법소원)를 이용할 수 있다는 의미이지, 다른 절차를 이용하라고 해서 이용했더니 더 이상 이 절차(헌법소원)의 이용이 불가능하다는 의미는 아니지 않을까 한다. 본문은 헌법소원의 대상을 다룬규정이고 단서는 이용절차에 관한 규정인데, 원행정처분에 대한 헌법소원청구까지 부정하는 것은 조문해석에 정도를 벗어난 것이 아닐까 한다. ⑥ 다수의견은 재판이 취소되는 경우에 한하여 재판의 대상이 되었던 원행정처분에 대한 헌법소원청구가 가능하다고 하는데, 재판이 취소되는 경우에 한하여 허락된 원행정처분에 대한 헌법소원은 별도의 헌법소원을 긍정한 것으로 볼 수 없다. 재판취소로 인한 「결과를 정리」한 것에 불과한 것을 가지고 원행정처분에 대한 예외적 헌법소원이 인정되는 경우인 것 같이 말하는 것은 잘못이라 본다. ⑦ 필자는 헌법소원의 대상에 「재판의 일부」만이 포함되는 것이 옳다고 보며(모든 재판을 긍정할 경우 남소의 폐해가 매우 심각하며, 그럴 필요도 없다), 그것이 헌법의 위임정신에도 부합한다고 본다. 원행정처분에 대한 헌법소원을 긍정할 경우 남소의 폐해가 예상되나 지정재판부에서 「명백하게 이유없는 경우」에는 「각하」하는 방법을 고려해 볼 수 있지 않을까 한다.

Ⅰ, 序 서울고법은 1998. 5. 20. 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판사건과 관련하여 헌재에 의해 인용결정이 선고된 당해 헌법소원과 관련된 소송사건의 재심사건에서 헌재법 제75조 제7항을 정면 부인하는 판결을 선고하였다. 이 사건은 헌재가 1995. 11. 30. 구 소득세법 제23조 제4항 단서와 제45조 제1항 제1호 단서(이하 구 소득세법 조항이라 칭한다)를 한정위헌으로 결정한 95헌바13사건과 관련한 소송사건에 대해 재심을 청구한 것이다. 이 사건 판결은 한정위헌결정은 법문의 외부적인 존속에 영향을 미치지 않는 법률해석에 지나지 않고 그러한 법률해석은 사법부의 고유한 권한에 해당하기 때문에 헌재의 그러한 결정은 단지 방론에 지나지 않는다는 견해를 제시하면서 헌재법 제75조 제7항이 적용될 여지가 없음을 주장하였다. 그러면 본고에서는 이 사건과, 관련 결정례와 판결례의 경과 및 이 사건 판결의 요지를 간략하게 소개하고, 이 사건 판결 및 관련된 쟁점에 관해 평석을 하기로 한다. Ⅱ, 事件의 槪要1, 이 사건의 經過 이 사건의 원고(재심대상 판결의 원고와 동일)는 피고(관할 세무서장)로부터 양도소득세등부과처분을 받고 서울고법에 위 처분의 취소소송을 제기하여 1994. 6. 23. 청구기각판결을 받았다. 원고는 이에 불복하여 대법원에 94누9993호로 상고함과 아울러 구 소득세법 조항에 관해 위헌심판제청신청을 하였으나 대법원은 1995. 4. 3. 제청신청을 기각하고 이어서 1995. 4. 7. 상고도 기각하였다. 원고는 이에 1995. 4. 29. 헌재에 헌재법 제 68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하였고(95헌바13호), 헌재 1995. 11. 30. 구 소득세법 조항에 관해 94헌바40사건과 병합하여 『실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다』고 하는 한정위헌결정을 선고하였다. 이 결정을 선고받은 이 사건 원고는 헌재법 제75조 제7항에 따라 서울고법에 재심을 청구하였다. 2, 관련된 憲裁 決定과 大法院 判決의 經過 1996. 4. 9. 대법원은, 헌재의 위헌결정 당시 대법원이 계속중인 사건이었음에도 불구하고, 헌재가 1995. 11. 30. 선고한 구 소득세법조항의 한정위헌결정을 전면 부인하는 판결을 선고하였다. 이에 그 사건의 원고는 대법원 1996. 4. 9. 선고 95누11405판결과 동작세무서장이 1992. 6. 16. 청구인에게 과한 1989년 귀속분 양도소득세 부과처분이 각각 청구인의 기본권을 침해하였는지의 여부와 헌재법 제68조 제1항의 「법원의 재판을 제외하고는」의 부분의 위헌여부에 관해 다투는 헌법소원심판을 청구하였다. 이에 관해 헌재는 1997. 12. 24. 헌재법 제68조 제1항을 한정위헌으로 결정함과 아울러 위 대법원 판결과 위 부과처분을 각각 취소하는 결정을 선고하였다. Ⅲ, 이 사건 判決의 要旨 서울고법은 재심사유의 존재여부를 판단함에 있어 그 부인의 논거로서 『이와 같이 특정한 법률 또는 법률조항에 대하여 헌재의 위헌결정이 있는 경우에 당해 법률 또는 법률조항은 즉시 그 효력을 상실하게 되고 그 위헌결정은 법원을 포함한 모든 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 효력을 가지는 것이기는 하나, 위 헌재 결정과 같이, 그 주문에서 당해 법률이나 법률조항 자체의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 이른바 한정위헌결정의 경우에는 헌재의 결정에도 불구하고 법률이나 법률조항은 위 결정에 따른 법률이나 법률조항의 개정이 없는 한 그 문언이 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있는 것이므로 이와 같이 법률이나 법률조항의 문언이 변경되지 아니한 이상, 이러한 한정위헌결정은 법원의 권한에 속하는 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석이라고 하지 않을 수 없』다고 하면서 이 사건 규정이 하위법규에 위임한 입법목적 내지 입법이유가 실질과세원칙의 위배우려와 과세형평을 해치는 부작용 등에 대처하기 위한 것이므로 이 사건 규정이 기준시가에 의한 과세보다 실지거래가액에 의한 과세가 납세자에게 유리한 경우만을 한정하여 대통령령에 위임한 것이라고는 할 수 없다고 한다. 이런 점에서 『이 사건 부과처분에 적용된 이 사건 규정에 대하여 헌재의 위 한정위헌과 같은 헌법소원 인용결정이 있었다고 하더라도 이에 따라 헌재법 제47조 제2항 본문이 규정하는 바와 같이 이 사건 조항의 효력이 상실되어 폐지되었다고 할 수 없고 당원이 이 사건 규정을 위와 같이 해석하는 이상 재심대상판결에 동법 제75조 제7항에 해당하는 재심사유가 있다고 할 수 없어 결국 원고들의 이 사건 재심의 소는 재심사유가 없는 경우에 해당하여 부적법하다』고 한다. Ⅳ, 評 繹1, 이 사건 判決의 特徵 이 사건 판결은 두가지 점에서 그 특징이 잇다. 그 하나는 이 사건은 대법원에 위헌심판제청신청을 하였지만 기각결정을 받고, 이 사건의 재심원고가 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판을 청구하여, 청구한 법률에 대해 헌재에 의해 헌법소원 인용결정에 해당하는 한정위헌결정을 선고받았고, 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정되었음에 따라, 서울고법에 재심을 청구한 사건이라는 점이다. 그렇지만 이 사건 판결에서 재심청구를 각하함으로써 위헌법률심판에 있어 당해사건에 해당하는 정도의 비중을 가진 원인사건에 대해 미치는 헌재 결정의 각종 효력을 정면 부인하는 결과를 초래하였다고 할 것이다. 다른 하나는 서울고법이 이 사건에서 재심사유가 존재하는 여부를 판단함에 있어 그 부인의 논거로서 종래 대법원이 헌재의 한정위헌결정을 정면 부인하였던 그 판결의 이유를 그대로 원용하고 있다는 점이다. 이는 달리 말하면, 서울고법이 원용한 대법원 판결에 대한 비판의 논지가 그대로 적용될 수 있다고 하겠다. 2, 單純違憲과 限定違憲의 구별기준과 羈束力 인정여부 종래의 대법원 판결과 마찬가지로 이 사건 판결도 단순위헌결정과 한정위헌결정을 구별짓고, 그것을 기속력인정 여부의 기준으로 삼고 있다. 즉 단순위헌결정은 그 결정으로 인해 법률이나 법률조항의 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져 오는데 반해, 한정위헌결정은 법률이나 법률조항에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한해서 위헌임을 선언하는 것으로서 법률조항의 의미, 내용과 적용범위를 정하는 법률해석에 지나지 않는다고 한다. 이것은 법률문언이 변경되는 여부에 따라 헌재법에 규정된 위헌결정에 해당되는 여부가 좌우됨을 의미한다. 이런 입장을 해명할 수 있는 틀로는 위헌결정의 제거효이론을 들 수 있다. 이에 따르면 위헌결정된 법률 또는 법률조항은 위헌결정으로 인해 폐지되는 결과를 가져 오게 되고, 이것을 우리 헌재법 제47조 제2항에 규정하고 있다는 것이다. 이 이론은 기본적으로 폐지무효설에 그 바탕을 두고 있으며, 위헌결정을 형성재판으로서의 성격으로 파악하고, 또 위헌법률심판의 본질을 입법작용으로 보지 않으면 안되게 된다. 그러나 그러한 주장을 펼치는 어느 누구도 위헌법률심판을 소극적이나마 입법작용이라고 하지 않는다. 이 사건 판결은 위에서 언급한 아주 제한된 「단순위헌결정」만을 헌재가 선고할 수 있고 또 법원을 기속하는 기속력을 가진다고 한다. 그러나 이러한 주장은 기본적으로 몇가지 중대한 문제점이 있다고 할 것이다. 첫째, 이 사건 판결의 주장대로 한다면, 입법기술적인 요인에 의해 법률에 대한 위헌결정기관이 달라질 수 있게 된다는 점이다. 이것은 결국 법률문언의 변경이 없는 법률조항에 대한 위헌여부의 다툼에 대해서는 법원이 헌재에 심판제청을 하지 않고 독자적으로 법률의 위헌심판을 수행하려고 하거나 일단 심판제청을 하지만 헌재의 결정취지에 따를 것인지는 법원이 선택적으로 판단하여 대응하겠다는 결과에 도달할 수밖에 없게 된다. 이것은 명확히 헌재에게 부여된 위헌법률심판권을 침해한 것이다. 둘째, 이 사건 판결에 따르면, 구체적인 사실상태에 부합하는 결정유형을 선택할 수 없게 되는 위헌심판의 장애상태가 현실적으로 초래될 것이라는 점이다. 셋째, 제거효이론은 위헌결정에 의한 장래적 폐지를 전제로 하는데, 이것은 종래 대법원이 위헌결정의 소급효를 이른바 일반사건에 까지 확장하는 태도와 전혀 부합하지 않는다는 점이다. 그 외에도 위헌결정의 기속력에도 소급효를 인정하는 우를 범할 수 있다는 점이다. 3, 司法府가 專屬的인 法律解釋權을 가지는지 여부 이 사건 판결은 종래 대법원 판결과 마찬가지로 한정위헌결정은 법원의 권한에 속하는 법률 또는 법률조항의 의미, 내용과 적용범위를 정하는 법률해석에 지나지 않고, 법률해석권은 법원의 권한에 속하는 것이라고 한다. 그러면 과연 법원만이 법률해석권을 갖는 것이며, 배타적이고 전속적인 권한에 해당하는가하는 점이다. 첫째, 이 사건 판결 뿐만 아니라 종래의 대법원 판결은 법령의 해석·적용권이 사법권의 본질적 내용에 해당함을 주장한다. 그러나 그 권한은 「구체적인 사건」에서의 권한에 지나지 않고, 헌법 제107조 제1항이나 제111조 제1항 제1호와 관련해서는 그렇게 고집할 수는 없을 것이다. 둘째, 한정위헌결정에서만이 법률해석이 필요하고 위헌결정에서는 불필요한가 하는 점이다. 이에 대해 이 사건 판결이나 대법원 판결은 명시적으로 언급하는 것을 회피하고 있지만, 위헌결정과정에서도 법률해석은 필연적이다. 즉 법률문언의 변경여부와 무관하게 법률해석은 심판과정에서 필연적인 전제가 된다. 법률문언의 변경여부는 위헌여부를 심판하여 나타난 결과에 해당하는 것이다. 결국 그렇다면 법원은 헌재 결정이 자신의 취향에 맞으면 받아들이고, 그렇지 않으면 배척하겠다는 것으로 귀착될 것이다. 셋째, 법원 스스로도 기속력이 있음을 인정하는 위헌결정과 관련하여 법률해석권은 법원이 아닌, 헌재에 있다고 보아야 한다. 이는 법률해석권이 법원의 배타적·전속적 권한에 해당치 않음을 의미하는 것이다. 따라서 법원은 단지 제한된 법률해석권을 가짐에 지나지 않는다. 4, 審判範委와 合憲決定의 羈束力 견해에 따라서는 헌재는 법률의 위헌심판에 있어 심판대상이된 법률의 「위헌여부만」을 오직 결정할 수 있다고 주장한다. 이 사건 판결조차도 헌재법 제45조에 관해 그러한 사고를 논리의 저변에 깔고 있는 듯하다. 그러나 「위헌여부만」에서의 「만」의 의미는 단서조항에 관련될 뿐이지 그 이상의 의미를 부여할 수 없다고 하겠다. 다음, 이 사건 판결이나 종래의 대법원 판결은 법률의 합헌결정이 법원에 대해 아무런 효력도 가지지 않음을 주장하지만, 그것은 타당치 않다. 이 사건 판결은 법원측의 불편한 심기를 초래하게 된 직접적인 원인을 제공한 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판과 관련된 것이지만, 합헌결정에 기속력이든 여타의 효력을 인정하지 않으면 안될 당위성은 위헌법률심판관 관련해서 등장하게 된다. 즉 헌재가 제청된 법률을 합헌으로 결정하였을 경우 당해사건의 담당법원이 비록 제청된 법률에 관해 위헌이라는 강한 의심 내지 확신을 가지고 있다고 할지라도, 그런 의심 내지 확신을 버리고 합헌결정된 법률을 적용하지 않으면 안되게 강제하는 힘은 무엇인가 하는 점이다. 이것은 합헌결정에 확정력이나 기속력을 인정하지 않으면 도저히 해명하기 어렵다고 하겠다. 5, 憲裁法上 效力規定 상호간의 優先適用順位 이 사건 판결은 위헌결정의 제거효이론에 따라 헌재법 제47조 제2항의 효력상실을 폐지로 이해하고 그로 인한 법전에서의 제거에 커다란 의미를 부여하고 있다. 이 사건 판결이 이해하는 바에 따르면, 진정한 위헌결정은 법문의 변경이 있는 경우에 한정되고 그 이외에 헌재가 이제까지 수행하였던 각종 변형결정은 위헌결정의 효력을 전혀 가질 수 없다는 것이다. 이런 점에서 한정위헌결정에는 헌재법 제47조 제2항이나 제1항이 적용되지 않음을 주장한다. 여기서 한걸음 더 나아가 「헌재의 한정위헌과 같은 헌법소원 인용결정」은 헌재법 제75조 제7항에 해당하는 재심사유가 되지 않는다고 한다. 그러나 여기에는 중대한 논리적 모순이 숨겨져 있다고 하겠다. 첫째, 「한정위헌과 같은 헌법소원 인용결정」이 있다고 하더라도, 그에 따라 헌재법 제47조 제2항에 규정된 효력상실로 인한 폐지가 이루어진 것은 아니기 때문에, 법원이 기속을 받아야 하는 위헌결정이 아님을 주장한다. 이것은 분명 헌재법 제75조 제6항에 의거하여 제45조와 제47조의 규정이 준용됨을 전제로 한 것이다. 그러면서도 같은 조 제7항에 규정된 「당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 인용된 경우」에 해당하지 않는다고 한다. 이와 관련하여 두가지 점이 지적되어야 한다. 그 하나는 준용되는 규정이 준용을 하고자 하는 제75조의 규정 전반의 의미를 제약할 수는 없다는 점이다. 다른 하나는 헌재법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서 한정위헌결정도 심판청구에 대한 인용결정의 한 유형이라는 점이다. 그렇다면 제75조 제1항의 기속대상기관으로 모든 국가기관을 명시하였고 거기에는 당연히 법원도 포함되기 때문에, 이를 부인한 결과를 초래하게 된다고 하겠다. 둘째, 만약 헌재가 헌재법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판에 있어 「심판청구를 인용한다」는 명시적인 주문을 제시함과 아울러 추가적으로 한정위헌주문을 제시한다면, 이를 어떻게 처리할 것인지를 이 사건 재판부에게 묻고 싶다. 정리하면, 이 사건 판결은 헌재법 제47조 제2항의 효력상실을 폐지로 이해함을 전제로 해서 같은 조 제1항의 적용범위를 자의적으로 축소함은 물론이고 제75조 제1항, 제6항 및 제7항에 규정된 의미를 변질시킨 것이라고 하겠다. 그렇게 볼 때, 헌재법 제47조 제2항은 위헌법률심판과 헌법소원에 있어 가장 우선적으로 고려되어야 하는 핵심조항이 되는 셈이다. 그러나 헌재법의 효력규정 상호간의 관계는 대등관계이지 어떠한 조항에 우선적인 효력이 인정되는 것은 아니다. Ⅴ, 結 글을 마무리 지으면서 이 사건 판결과 관련하여 몇가지 필자의 의견을 개진하기로 한다. 첫째, 위헌결정의 일반적 효력이 중시되어야 하지, 목적론적인 입장에서 제거효를 주장함은 바람직하지 못함을 밝혀 둔다. 그 이론에 집착할 경우 기본권의 구체적 권리성을 해명하고 또 헌법 제107조 제1항과 조회적으로 해석하는데, 크게 장애가 될 것이다. 둘째, 법률의 문언변경여부는 단순위헌결정과 한정위헌결정의 구별기준이 될 수 있을지 모르지만, 기속력인정 여부의 기준이 될 수는 없다. 한정위헌결정에도 당연히 기속력이 인정된다. 셋째, 법원의 법률해석권은 구체적 사건에서의 권한에 지나지 않고, 위헌법률심판이나 헌법소원심판에서는 헌재의 법률해석권이 우선될 수밖에 없다. 넷째, 헌재법 제45조는 헌재가 법률의 위헌여부를 결정하는 법적 근거로 작용하는 분명하지만, 그렇다고 변형결정을 부인하는 근거는 아니다. 다섯째, 위헌법률심판과 헌법소원심판에 있어 본안에 관한 결정은 모두 기속력을 갖는다. 또 헌재의 각종 심판에 대해 사법작용적 성격을 부인해서는 안되며 또 각종 심판에 따른 결정에는 법원의 판결에 인정되는 확정력을 인정하여야 한다. 여섯째, 헌법소원의 인용결정에 대해서 조차도 그 기속력을 부인함은 헌재법 제75조 제1항의 위반이고, 이것은 탄핵의 사유에 해당함을 간과해서는 안될 것이다.

法律新聞 第2354號 法律新聞社 言論社 謝罪廣告 憲法適法性 姜京根 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1991年4月1日宣告 89헌마 160決定 【事件槪要】 미스코리아였던 K는 D지에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 소송을 제기하였다. 그런데 D지 및 그 발행인등은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다고 하여 위헌제청의 신청을 하였으나 기각되어 헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기한 것이다. 1, 憲裁決定要旨 헌재 결정에는 헌법소송법적인 측면과 헌법실체법적 내용이 있는 바 전자는 「質的 一部違憲」의 결정주문에 대한 논지이며, 여기서는 후자에 대해서만 본다. 헌재는 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장된 인격권의 침해에 이르게 된다고 한다. 2, 言論被害救濟 제도로서의 謝罪廣告의 適切性與否 헌법재판소의 이 결정은 언론피해자 구제제도로서의 사죄광고의 의의에 비추어 볼 때, 大言論社에 의한 언론피해자의 피해구제에 관한 「韓國的 謝過」의 의미를 진지하게 따지지 아니한 불비가 있다. 명예를 소중히 여기고 돈과도 바꿀수 없는 성명 3자에 대한 소중함이 자본제사회라고 해서 하룻밤새 바뀔수는 없는 것이다. 헌재결정은 「구태여 가해자에게 양심표명의 강제내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고」는 위헌이라는 것인데, 과연 그럴까. 언론피해구제에 있어서의 피해자에 대한 언론사는 언론자유의 한주체라기 보다는 언론을 독과점하는 재벌기업이란 측면에서 인식되어야 하며, 더군다나 우리 언론은 가족집단화되어 있다는 평가를 받을 정도로 폐쇄적일 뿐만 아니라 오보로 인하여 침해되는 명예의 파장이 상상 이상으로 광범위하다는 점에서 「막강언론」이라는 위치에 있는 만큼, 그 社會的 責任을 진지하게 져야만 하는 것이다. 그리고 그 책임은 서양사회에서는 미쳐 포착하지 못하는 한국사회에서만의 특유한 「사죄」의 의미, 말한마디로 천냥빚을 갚는다는 그 뜻에 대한 헌법사회학적인 배경설명이 있었어야 했을 것이다. 그와 같은 憲法社會學的인 謝罪의 의미와 우리의 언론(기업)의 현실을 살폈다면, 「사죄광고가 아니더라도 언론사의 비용으로 패소판결을 게재토록 한다든지 그 기사의 취소광고등 공연히 적시된 사실의 존재의 취소」가 충분히 상정될수 있다는 헌재결정은 보다 신중해졌으리라 본다. 우리들 한국사람들은 손해배상의 「돈」을 주면서 「그건 사실이 아니었네」라고 말하는 사람에게서 피해구제를 받았다기 보다는 굴욕을 느낀다. 사실이건 아니건 그로인해 명예를 훼손시킨자가 진심에서이건 시켜서이건 사죄를 할 때 스스로의 人格은 지켜졌다고 느끼는 우둔함이 있는 것이다. 그리고 그렇게 잘못을 비는 사람이 과연 진정으로 굴욕감을 느낄까. 강요된 사죄라해서 굴욕으로 받아 들인다면 그러한 사람이 오히려 비양심적이고 반인격적임을 說示해야지, 피해자에게는 고액 금전배상을 해주면 되고 가해자는 하기 싫으면 사죄하지 않아도 좋다면 양심자유와 인격권을 잘못 이해하고 있는 것이다. 이들 자유의 참뜻은 올바른 市民共同體를 구축함에 있음을 상기시키고 싶다. 3, 謝罪廣告의 良心自由 侵害與否 헌재는 사죄광고를 해야 하는 언론사인 법인의 양심자유 주체성을 인정할 수 없는 전제에서 사죄광고의 위헌성을 헌법적으로 근거지우기 위해서 법인의 인격권침해와 법인대표자인 자연인의 양심자유 침해를 동시에 들고 있는 바, 언론피해구제는 규정상으로는 발행인이나 편집인내지 편성자를 피청구인으로 하나 그 인적사항 확정의 어려움이나 국민 법감정에의 상치등으로 大法院規則에서도 피청구인을 言論社자체로 할 뿐만 아니라 외국의 실무상으로도 그러하다. 그렇다면 일반 민사사건과는 달리, 언론자유라는 기본권이라든지 그것과 상호 형성관계에 있는 언론책무와 조화되어야 하는 사죄광고는 비록 사죄광고문에 「신문사 발행인○」으로 되어 있더라도 기본적으로 언론사 발행인등의 자연인과 연결시킬 문제가 아니라, 보도매체인 언론사에 의해서 침해된 국민의 명예·권리의 철저한 구제를 통한 전체로서의 언론자유확보차원에서 보아야 하는 것이다. 피해자는 보통 「언론사」나 그 매체로부터 명예가 침해되었다고 느끼지(기사작성자인 기자는 별론으로 하더라도) 그 대표자나 발행인에게서 받았다고는 생각하기 어려운 일이다. 따라서 언론사 아닌 대표자나 발행인등의 자연인에 대한 사죄광고 강제의 양심자유 침해는 처음부터 논의대상에서 제외할 것이며, 법인인 언론사는 역시 양심자유 주체성이 인정될 수 없기에 請求適格이 없어 논의할 필요가 없는 것이다. 4, 謝罪廣告의 人格權 侵害與否 헌재는 사죄광고 과정에서 법인인 언론사의 인격권이 국가에 의한 외형적 변형으로 무시되고 인격의 존엄과 가치를 침해한 것이라고 한다. 그러나 헌재의 이 결정의 公器로서의 언론을 도외시한 것이다. 언론의 공적책무중에서 언론이 국익이나 공익에 관련될 때에는 자유언론우선이라는 헌법인식이 민주국가 형성에 기여하는 해석이겠지만, 기본권과 같은 사익침해의 경우에는 언론의 公的機能이 특히 강조되어 언론피해자의 구제에 만전을 기하는 것이 자유언론에도 합치되는 것이다. 때문에 사죄광고의 경우 처음부터 개인의 기본권적 권익침해에 대한 구제라는 가치와 언론의 민주주의 형성이라는 가치를 형량했어야지 헌재와 같이 언론사의 인격권 실현이란 측면은 주된 논점은 아니라고 보는 것이다. 그런한 결과 대언론사에 대하여 한없이 矮小하기만 한 言論受容者인 그리고 주권자인 市民의 입장에서는 무력감만 커질 것이다. 전통적인 개인 명예·성명등을 지키려는 우리네 정서와도 맞지 아니한 결정인 것이다. 5, 基本權的 價値의 保護與否 헌재는 사죄광고가 응보성 보복에 가까운 현대판 탈리오로서 손해의 합리적 전보라는 민사책임의 본질에 어긋난 것, 민사책임속에 형사 책임이 혼재된 전근대적인 것으로서, 손해전보라는 賠償制度의 본질적 기능발휘에 오히려 장해요인이 된다고 한다. 그러나 이는 헌법(21조4항후단)에 근거를 둔 명예·권리침해에 대한 基本權的 保護論理라기 보다는 법률(민법제764조)에 기초를 둔 법리적 해석에 치우친 입장이다. 가치판단의 기준이 전도되어 있는 것이다. 더군다나 배상제도라는 민사적 관점에서의 금전보상의 다소라는 비중을 금전측량이 어렵고 한국적 가치보호의 핵심인 인격·명예·행복추구의 실현보다 상위에 둠으로써 이를 응보성 보복의 차원으로 격하시킨 결과를 가져온 것이다. 너무도 금전적배상이란 법률적 관점에 치우쳐 문제해결에 임하는 헌재결정에서 몰가치적 자본주의의 냄새를 맡게된다. 【評 釋】 결국 언론침해구제제도로서의 사죄광고는 언론사에 대한 강한 시민적 통제 내지 참여를 가능케 하여 사익침해와 그 방관자로 돌아서는 언론을 公益追求의 公器로 되돌리는 유효한 수단이다. 일반 자연인이라든지(언론사 아닌)법인의 경우에는 사죄광고의 강제가 금지될 수는 있겠지만, 언론사의 경우에는 그 論理構造를 달리 했어야 할 것을 憲裁에 요구하는 것이다.