1. 사실관계 피고인이 강도예비, 특가법위반(절도)의 혐의로 기소되었는데, 대상판례에서 문제된 사실관계는 다음과 같다. 피고인은 현행범으로 체포될 당시 칼과 포장용 테이프 등을 휴대하고, 등산용칼과 회칼을 피고인의 차량에 보관하고 있었는데, 수사과정에서 피고인이 절도 범행이 발각되는 경우 그 체포를 면탈하는 등의 목적으로 이를 휴대한 것임을 시인한 점등을 고려하여 피고인이 준강도의 예비에 해당한다고 보아 이를 강도예비죄로 기소하였다. 원심(대구지법 2004. 7. 6. 선고 2004고단3287 판결)은 이에 무죄를 선고하자 검사가 항소하였다. 항소이유로 강도예비죄를 처벌하는 이유가 강도죄의 흉폭성에 비추어 강도범행의 결의가 객관적·외부적으로 드러난 이상 실행의 착수를 미연에 방지하기 위한 필요성 때문이고, 준강도의 경우에도 그 흉폭성과 행위의 불법성이 강도와 같다고 보아 강도죄와 동일하게 처벌하고 있는 점, 강도상해, 강도살인, 강도강간죄 등에는 준강도가 포함되는 점을 감안하면 강도예비의 강도에 준강도가 포함된다고 해석함이 상당하다고 하여, 원심은 강도예비에 관한 법리를 오해한 점을 들었다. 2. 판결요지 피고인이 야간에 등산용칼, 후레쉬, 포장용 테이프를 휴대하고 배회한 사실만으로는 피고인이 강도할 목적으로 예비하였다고 인정하는데 합리적인 의심이 없는 정도의 증명이 있었다고 보기는 어렵고, (필자 부기: 가사 절도와 함께 체포면탈 등을 목적으로 위와 같은 물거을 휴대하고 피해대상을 물색하며 배회한 점이 충분히 입증되었더라도,) 원심 판시와 같은 이유로 준강도만을 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수는 없다고 인정된다. 3. 판례의 검토 1) 준강도의 예비죄 성립가능성 대상판례의 사실관계가 다소 불명확한데, 피고인이 절도를 위하여 필요한 도구를 준비하고 나아가 범행도중 발각되는 경우에 대비하여 체포면탈 등의 목적으로 흉기를 휴대한 상태로 피해대상을 물색하던 중, 현행범으로 체포된 사안이다. 검사는 피고인에 대하여 준강도죄가 통상의 강도죄와 폭행, 협박 등이 재물강취 등의 수단이 아니고, 재물의 탈취행위에 후행함으로 그 행위구조에서 다소 차이가 있으나 폭행, 협박과 재물탈취 등의 순서만 역전되어있을 뿐, 전체적으로 유사한 행위태양과 불법성을 이유로 강도죄와 동일하게 평가할 수 있어, 준강도를 목적으로 한 일종의 준비행위로 파악, 강도예비(형법 제343조)를 적용, 기소하였다. 원심 및 대상판결(항소심)은 검사의 공소사실에 대하여 체포면탈 등을 목적으로 흉기를 휴대하였는지의 입증이 명확하지 않고, 설사 입증되었더라도, 준강도를 예비한 행위를 강도예비죄로 처벌할 수 없다고 판시하는데, 그 논거가 불분명하다. 이하에서는 준강도죄의 구조와 함께 준강도의 예비행위에 대한 강도예비죄 적용가능성을 살펴본다. 2) 준강도죄의 구조와 강도예비죄의 적용가능성 (1) 준강도죄의 성격과 구조 먼저, 준강도죄의 성격에 대하여 ① 강도죄의 특수한 유형, ② 절도죄의 가중유형, ③ 폭행, 협박죄의 가중적 구성요건 또는 ④ 절도나 강도죄의 가중유형이 아니라 독립된 구성요건으로 파악하는 견해 등이 있다. 한국의 지배적 시각은 ① 또는 ④라고 하겠는데, 어떠한 견해에서든지, 준강도죄는 폭행, 협박과 재물탈취행위의 결합형식이 통상 강도죄와 다르지만, 불법내용을 강도죄와 동일하게 평가할 수 있는 점에서 강도죄와 동일하게 처벌하는 것이라 설명한다. 따라서, 폭행, 협박의 정도도 강도죄와 같이 평가하고, 그 시기도 절도의 기회시 행하여질 것을 요구한다(이재상, 형법각론 제4판, 박영사, 2001, 294면; 임웅, 형법각론, 법문사, 2001, 301면 등. 판례도 유사한 입장이다. 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결). 아울러, 준강도죄의 구조에 대하여, ① 절도와 폭행·협박의 결합범으로 보는 입장(결합범설. 임웅, 전게서, 300~301면; 山口厚, 刑法各論 補訂版, 有斐閣, 2005, 227~229頁), ② 절도에 의한 폭행·협박이라는 신분범으로 보는 입장(신분범설. 박상기, 형법각론, 박영사, 1999, 269면; 참고로, 진정신분범설로 前田雅英, 刑法講義各論 第3版, 東京大學出版會, 1999, 203頁; 부진정신분범설로, 大谷實, 新版刑法講義各論, 成文堂, 2000, 238頁)이 있다. 주로 준강도죄의 성격을 위의 ② 내지 ③으로 보는 입장에서 ②설을 취한다. 준강도죄에 대한 견해 차이에 따라 준강도죄의 기수·미수 판단기준 및 폭행, 협박행위만 관여한 후행자의 처리방식 등이 달라진다. 즉, 신분범설에서는 폭행, 협박을 기준으로 기수, 미수를 판단하게 되지만, 결합범설에서는 절도의 기수, 미수여부를 기준으로 하게 된다. 또한 폭행, 협박에만 관여한 후행자에 대하여 신분범설에서는 준강도죄의 공범(진정(구성적)신분범설) 내지 폭행, 협박의 공범(부진정(가감적)신분범설)로 파악하지만, 결합범설에서는 승계적 공범의 문제로 파악하여, 승계적 공범을 부정하는 입장에서는 단지 폭행, 협박죄의 공범만이 성립하게 된다(이재상, 전게서, 295면. 한국에서는 결합범설이 상대적으로 다수적 입장이다). (2) 강도예비죄의 적용가능성 그렇다면, 준강도죄에 있어서도 강도예비죄의 적용이 가능한가? 한국에서는 아직까지 이 문제에 대하여 논의한 사례를 확인하기 어렵다. 대체로 학설의 다수입장에서는 부정적 견해를 취할 것으로 추측된다, 그 이유는 다음과 같다. 다수견해는 준강도죄의 절도는 적어도 절도미수단계에 도달할 것을 요구하고 예비행위는 여기에 포함되지 않는다고 한다. 따라서 절도의 예비행위만 하고, 폭행, 협박에 나아가 경우는 단순히 폭행, 협박죄만 구성하게 되는데, 만일 준강도의 예비를 긍정하면 폭행, 협박이 예비행위 만에 그친 때에도 강도예비를 구성하게 된다. 나아가 결합범설에서는 준강도죄의 예비를 인정하기가 매우 어렵다. 절도예비나 폭행, 협박의 예비를 처벌하는 규정이 없음에도 이를 결합하여 준강도의 예비로 파악하기는 논리적으로 곤란하다(특히, 동일한 결합범설에서도, 준강도죄를 강도죄의 특수한 유형이 아닌 독립된 범죄로 이해하는 경우, 준강도의 예비를 인정하기 더욱 어렵다). 또한 준강도죄는 절도행위 이후, 사후적으로 폭행, 협박에 나아가게 됨으로서 그 구조가 강도죄와 유사하다는 점에서 강도죄와 동일하게 평가, 처벌하는 범죄인데, 절도가 이루어지기 이전의 단계에서 강도예비로 포착하여 처벌하는 것은 논리적으로 곤란하고, 현실적으로도 생각하기 어렵다. 아울러, 만일 준강도의 예비죄가 가능하다면, 대부분의 절도예비행위가 강도예비죄로 파악되는 결과가 야기될 것이고, 목점범인 예비죄에 있어서 목적은 기본범죄에 대한 확정적 인식을 그 내용으로 하는데, 준강도의 예비사례는 대부분, 절도가 1차적인 목적이고, 사후의 폭행, 협박은 조건부, 불확정적인 형태에 그치는 점도 문제이다. 신분범설에서도 준강도죄의 예비를 인정하기에는 난점이 있다. 준강도죄는 절도의 신분을 갖춘 행위자만이 주체가 될 수 있는데, 이러한 신분을 갖추지 못한 자가 준강도예비죄의 행위주체가 된다는 점은 납득하기 어려운 면이 있다(西田典之, 刑法各論 第2版, 弘文堂, 2002, 178頁; 참고로, 일본형법의 준강도죄 규정은 강도예비죄 보다 뒤에 위치함으로써, 법문상으로도 준강도의 경우 예비죄가 적용되지 않는다고 해석함이 타당하다는 점도 논거로 제시한다. 그러나 한국형법은 준강도죄의 규정 이후에 강도예비죄 규정을 둠으로, 이러한 논란은 문제될 것이 없다). 반대로 준강도의 예비를 긍정하는 견해와 그 논거도 생각할 수 있다. 즉, 첫째, 준강도죄가 강도죄와 같이 처벌되는 것은 준강도죄가 강도죄에 필적하는 불법을 갖춘 점에 있는데, 이를 준강도 예비의 경우에 특별히 다르게 생각할 이유는 없다. 둘째, 현실적으로 절도행위 외에 그 이후의 사태전개에 따라 폭행 또는 협박을 가할 의사로 이를 준비하는 행위는 충분히 가능하고, 단순히 절도만을 준비하는 행위와 구분할 수 있다. 일본 판례사안이지만, 피고인들이 보석점으로부터 보석을 절취하기로 계획하고 범인 중 일부가 쇼윈도를 부수어 보석을 절취, 도주하고 다른 공범이 만일 범인들을 추적하여 오는 점원 등이 있다면, 이에 폭행을 가하여 체포를 면탈하기로 범인들 간 상호 역할분담을 한 사안도 있다(大阪高判平成4·6·30判例集未登載). 셋째, 폭행, 협박의 의사가 조건부라 하더라도 조건부 의사가 반드시 불확정적 의사를 지칭하지 않는다. 절도가 범행 중, 발각되면 폭행, 협박을 가할 확정적 의사를 갖는 예도 가능하다. 넷째, 신분범설에서 분명히 행위주체가 되기 위해서는 신분이 필요하지만, 신분이 없더라도 예비죄를 구성할 수는 있는 점 등을 논거로 들 수 있다(山口厚, 前揭書, 227頁, 前田雅英, 前揭書 220頁, 大谷實, 前揭書, 250頁. 참고로, 일본의 경우, 다수견해는 준강도의 예비를 긍정한다. 大谷實 編, 判例講義 刑法 II, 悠悠社, 2002, 69頁). 필자가 확인한 바로는 대상판례 외에 준강도의 예비를 언급한 판례는 없다. 참고로, 일본 最高裁判所 판례에서 피고인이 사무실에 침입, 절도를 계획하고 펜치 등 필요한 도구와 함께 만일 범행도중 발각된 경우, 체포면탈에 사용하기 위하여 등산용 나이프 등을 준비하고, 범행대상을 물색 중, 불심검문에 의하여 검거된 사례에서, 준강도죄의 예비를 인정한 예가 있다( 最判昭和54·11·19刑集33卷7·710頁,判時953·131頁). 4. 결 론 현재 대상판례는 상고 중으로, 대법원이 어떠한 판단을 내릴지 매우 흥미롭다. 사견으로는 준강도의 예비가 긍정될 수 있다고 생각한다. 준강도의 예비행위도 현실사례에서 충분히 상정할 수 있으며, 통상 강도예비행위와도 그 위험성 등이 크게 다르지 않기 때문이다. 다만, 준강도죄를 결합범으로 파악하는 입장(사견으로는 준강도의 기·미수판단기준, 공범문제등을 고려할 때, 결합범설이 타당하다고 생각한다)에서는 준강도에 있어서 강도예비죄를 인정함에 앞서 지적한 난점이 문제이다. 그러나 준강도죄는 강도죄의 특수한 형태로, 결합범으로서의 구조를 절도행위과정에서 발생하는 폭행·협박행위의 결합이 아니고, 절도행위와 폭행, 협박행위가 일정한 관련성을 갖고 혼합된 결합 형식으로 이해한다면, (결합범설에서도) 준강도에 있어서도 강도예비죄를 적용할 수 있다고 생각한다.

I. 사실관계 요지 피고인 甲은 2003년 12월 새벽 공범 乙과 함께 부산의 한 술집에 들어가 진열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소되었다. II. 판결이유 [다수의견] “피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다.” [별개의견]“절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다.” [반대의견]“준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.” III. 판례평석 1. 준강도죄는 절도범이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립한다(형법 제335조). 이 죄는 절도에 폭행·협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 위법성이 다르며 오히려 강취강도와 비슷한 점이 인정된다. 그러나 이 죄의 폭행·협박은 타인의 재물에 대한 점유를 획득하기 위한 수단이 아니라 이미 획득한 점유의 保持 내지 防禦에 기여한다는 점에서 강취강도와 다른 특성을 갖고 있다. 절도범인이 실제로 발각되었거나 발각되었다고 잘못 생각함으로써 폭행·협박으로 나아갈 수 있는 특별한 위험상황이 존재하고 이 상황에서 도출될 수 있는 행위자의 위험성과 행위의 불법성이 준강도를 강도에 준하여 취급하게 할 수 있는 형사정책적 근거가 된다. 2. 준강도의 행위주체는 정범성을 지닌 절도범인이라는 데에 이견이 없다. 따라서 절도죄의 공동정범은 주체가 될 수 있지만 절도죄의 교사범이나 방조범은 주체가 될 수 없다. 정범은 단순절도이건, 야간주거침입절도이건, 특수절도이건, 상습절도이건 불문한다. 그리고 본조의 절도는 기수·미수범을 불문한다(다수설·대법원 1990.2.27 선고, 89도2532 판결). 3. 그런데 절도가 미수인 경우 준강도도 미수가 될 것인지 아니면 기수가 성립할 것인지가 문제된다. 지난 1995년 형법개정시 준강도죄의 미수범을 처벌하는 규정이 신설되었으나(제342조) 준강도죄의 미수·기수의 구별기준에 관하여는 명확한 기준이 설정되지 않아 현재 학설이 대립하고 있다. 이번 대법원 판결은 이 문제에 대한 종래의 견해를 변경하면서 그 기준을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다. 학설을 살펴보면 다음과 같다. (1) 竊取行爲標準說은 재물절취의 기수·미수 여부에 따라 구별해야 한다는 견해로서 폭행·협박이 가해졌더라도 절도가 미수이면 준강도도 미수가 된다고 한다. 주된 이유로는 준강도도 재산범인 이상 강도와 마찬가지로 재물성취의 성부에 따라 기·미수를 구별해야 한다는 점, 만약 폭행·협박을 기준으로 삼게되면 절도의 미수범이 폭행·협박을 한 경우 준강도의 기수로서 강도죄의 기수에 준해 처벌받게 되는 반면, 강도범이 폭행·협박을 하였으나 재물의 강취에 성공하지 못한 경우에는 강도죄의 미수로 처벌을 받게 되어 형의 불균형이 생긴다는 점을 든다. (2) 暴行·脅迫行爲標準說은 폭행·협박의 기수·미수 여부에 따라 결정해야 한다는 견해로서 그동안 판례의 입장이기도 하다(대법원 1964.11.24 선고, 64도504 판결; 1969.10.23 선고, 69도1353 판결). 이 견해는 절도가 기수이더라도 폭행·협박이 기수에 이르지 못하면 준강도의 미수가 성립한다고 한다. 그 논거로는 준강도는 강도죄와 행위구조가 다르다는 점, 본죄의 구성요건행위가 폭행·협박이기 때문에 기수·미수의 기준도 당연히 폭행·협박에서 찾아야 한다는 점, 절취행위표준설을 취하게 되면 절도의 미수단계에서 폭행·협박을 한 경우 항상 준강도의 미수만 성립하게 되어 부당하다는 점을 든다. (3) 綜合說은 준강도죄는 절취행위와 폭행·협박이 결합되어 있는 범죄이기 때문에 절취행위의 기수·미수와 폭행·협박의 기수·미수 양자를 모두 기준으로 삼아 판단해야 한다는 입장이다. 여기서 폭행·협박의 미수란 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 한다(임웅, 개정판 형법각론, 325면; 오영근, 형법각론, 425면 참조). 종합설에 따르면 절도가 기수이더라도 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우라던가, 상대방의 반항을 억압하는 폭행·협박이 행해졌더라도 절도가 미수에 그친 경우에는 모두 준강도죄의 미수가 성립한다. 따라서 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다. (4) 判例 중의 다수의견은 ‘절취행위표준설’을 따르면서 “이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도의 미수로 볼 수 없다고 한 종전 대법원 64도504, 69도1353 판결 등은 변경하기로 한다”라고 하여 입장변경을 분명히 하였다. 반면 별개의견은 절취행위의 기수 여부와 폭행·협박행위의 기수 여부를 모두 고려하여 판단해야 한다는 입장에서 ‘종합설’을 따르고 있다. 그리고 반대의견은 준강도죄의 구성요건행위인 폭행·협박행위의 종료 여부에 따라 전체 준강도죄의 기수·미수를 구별해야 한다고 하여 ‘폭력·협박행위표준설’을 따르고 있다. 4. 이상의 견해들을 검토해 보자. (1) 우선 준강도가 강도와 불법적 유사성을 갖고 재산범죄의 속성을 본질로 하는 한 재물취득의 성부를 기수판단에 있어서 고려하지 않는 것은 불가하다고 해야 한다. 강도죄와 형의 균형을 맞추기 위해서도 재물취득의 성부는 반드시 고려되어야 한다. 강도의 경우 재물취득에 성공하지 못하면 미수로 처벌됨에 반해 강도에 준해 처벌되는 준강도는 재물의 취득에 실패했음에도 불구하고 기수로 처벌된다면 쉽게 납득할 수 없는 형의 불균형이 발생하기 때문이다. 따라서 재물취득의 성부는 준강도의 기수·미수 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야 할 기준이고, 이런 점에서 폭행·협박만을 기준으로 삼는 견해에는 찬동할 수 없다. (2) 한편 준강도죄의 구성요건행위가 폭행·협박임에도 기수·미수의 구별기준을 재물취득의 성부에서 찾는 것은 모순이라는 지적이 있다. 이러한 지적은 분명 설득력이 있다. 따라서 ‘폭행·협박행위표준설’이나 ‘종합설’이 폭행·협박 자체의 기수·미수 여부를 판단기준으로 고려하는 것은 잘못된 착상이 아니다. 그러나 양 견해가 주장하는 폭행·협박의 기수·미수의 개념을 살펴보면 이 견해는 더 이상 유지될 수 없음을 어렵지 않게 알 수 있다. 구체적으로 ‘종합설’은 폭행·협박의 기수를 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압된 경우 그리고 미수는 폭행·협박을 하였으나 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 말하고 있다(임웅, 앞의 책, 325면; 오영근, 앞의 책, 425면 참조). 그런데 협박죄의 미수는 협박행위에도 불구하고 상대방이 공포심을 갖지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않은 경우에 성립하는 것으로 이해할 수 있고 형법에도 미수범 처벌규정(제286조)을 두고 있으므로 이러한 개념정의에 따르더라도 큰 문제는 없다. 그러나 폭행죄는 단순거동범·형식범의 성질을 갖기 때문에 물리력의 행사가 있는 이상 즉시 기수가 성립하고 미수범의 성립은 생각할 수 없다. 당연히 형법도 폭행에 대해서는 미수범처벌 규정을 두고 있지 않다. 그런데도 종합설이 준강도죄의 성립과 관련하여 폭행의 미수를 고집한다면 이는 형법에 없는 새로운 개념을 신설하는 것이 된다. 그리고 종합설이 폭행·협박으로 상대방의 반항이 억압된 경우(항거불능의 상태가 야기된 경우)에만 기수로 하겠다는 주장도 설득력이 없다. 강도죄와는 달리 준강도에서의 폭행·협박은 재물강취의 수단이 아니기 때문에 반드시 폭행·협박으로 인한 피해자의 반항억압과 그에 기초한 재물취득의 성취라는 인과고리를 필요로 하지 않는다. 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度 폭행·협박이 행해지고 그로 인해 재물점유의 保持나 防禦에 성공했으면 족하지 이러한 결과가 반드시 상대방의 반항이 억압됨으로 인해 야기된 것임을 요구하지는 않는다는 것이다. 예컨대 절도범인이 高强度의 폭행·협박을 하였으나 피해자가 끝까지 반항하는 경우에도 결국 피해자의 추격을 뿌리치고 재물을 취득한 채 도주에 성공하였다면 준강도죄의 기수로 보는 것이 타당한 것이다. 판례도 역시 “준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하여 같은 입장을 보이고 있다(대법원 1981.3.24 선고, 81도409 판결). 이러한 이유 때문에 이번 판결 중의 반대의견은 폭행·협박의 기수·미수 구별을 반항의 억압 여부가 아니라 폭행·협박행위의 종료 여부로 판단하고 있다. 그러나 이 견해를 따르더라도 역시 폭행은 물리력의 행사(이 사건에서 손을 깨무는 것)와 동시에 기수가 되기 때문에 미수의 성립은 생각하기 어렵다. 협박은 다른 사안의 경우(예컨대 편지에 의한 협박)에는 이론상 행위의 미종료를 생각할 수 있으나 절도현장에서의 급박한 상황에서 상대방에게 해악을 고지하는 협박행위에 행위의 미종료를 상상하기는 사실상 어렵다 할 것이다. (3) 결론적으로 준강도에서는 절도범인에 의한 高强度의 폭행·협박이 있으면 구성요건 행위자체는 항상 기수가 되고 사실상 기수·미수의 구별문제는 발생하지 않는 것으로 보는 것이 옳다. 다시 말해 준강도에 있어서의 폭행·협박은 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度인가 여부에 따라서 준강도의 성립을 좌우하는 성립요건으로는 의미가 있어서도, 준강도의 기수·미수를 구별하는 기준으로서는 아무 의미가 없다는 것이다. 이러한 점들을 고려하면 이번 대법원 판결(다수의견)이 재물취득의 성부를 기준으로 준강도의 기수·미수 여부를 판단하면서 절도가 미수인 경우 준강도의 미수성립을 인정한 것은 타당한 결정이었다고 평가할 수 있다.

1. 사실관계 (1) 피고인으로부터 여러 차례 강간을 당한 피해자는 피고인을 상대로 1999년7월 초순경부터 2000년5월 초순경까지 사이에 피고인으로부터 6~7회 강간을 당하였다는 사실로 2001년3월14일 고소를 하였는데 1회의 강간사실은 고소일로부터 1년 이내의 범행이나 다른 강간사실은 고소일로부터 1년 이전의 범행이었다. (2) 검사는 고소일로부터 1년 이내의 강간사실은 강간죄로 공소를 제기하였고 고소일로부터 1년 이전의 강간사실(강간의 범행일로부터 1년이 경과된 후에 고소한 강간사실)은 강간의 수단인 폭행·협박만을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제1항의 위반죄(상습폭행죄·상습협박죄)로 공소를 제기하였다. (3) 원심법원(부산고등법원)은 강간의 공소사실에 대해서는 친고죄의 고소기간 6개월이 경과하여 공소제기가 위법·무효라는 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하였고 폭력행위등처벌에관한법률위반의 공소사실에 대해서는 공소제기가 적법·유효하며 공소사실이 유죄로 인정된다는 이유로 유죄판결을 선고하였다. (4) 원심법원의 공소기각판결에 대해서 검사가 상고를 제기한 후 상고이유서에서 강간죄의 고소기간은 6월이 아니라 1년이라고 주장하였고 원심법원의 유죄판결에 대해서 피고인이 상고를 제기한 후 상고이유서에서 친고죄인 강간죄에 대한 고소기간이 경과되어 그 고소가 무효이며 따라서 공소제기도 위법·무효이므로 유죄판결은 파기되어야 한다고 주장하였다. (5) 대법원전원합의체의 다수의견은 검사의 상고이유와 피고인의 상고이유를 모두 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하면서 다음과 같은 견해를 취하고 있다. 2. 대법원판례(다수의견)의 요지 (1) 강간죄의 고소기간 「친고죄인 강간죄의 고소기간은 6월이 아니라 1년이다.」 (2) 친고죄의 일부기소에 대한 재판 「친고죄인 강간죄에 대해서 고소가 없는 경우, 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 경우, 고소가 취소된 경우에 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기한 경우에는 수소법원은 공소제기의 부적법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.」 공동강간죄에 대하여 고소가 취소된 후 검사가 강간죄의 수단인 공동폭행만을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항의 위반죄로 공소제기한 경우에는 공동폭행은 강간죄에 흡수되어(법조경합의 흡수관계에 해당하여) 범죄가 성립되지 아니하므로 무죄판결을 하여야 한다는 종전의 대법원판례(대법원 1976년4월26일 선고, 75도3365 판결)는 이번 대법원판례(다수의견)에 의해서 변경되었다. 3. 소수의견(별개의견)의 요지 대법관 4인은 친고죄인 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 강간피해자가 고소를 한 경우에도 강간피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄·협박죄·폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소를 제기하는 것이 허용되며 그 공소제기는 적법·유효하므로 수소법원은 그 공소사실에 대해서 유죄판결을 하여야 한다는 주장을 하고 있다. 4. 이론적 고찰 친고죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우 법원은 어떠한 재판을 하여야 할 것인가에 관해서는 고소가 취소된 경우, 고소가 없는 경우, 고소기간이 경과된 경우, 폭행죄·협박죄로만 고소를 한 경우로 나누어 고찰하여야 한다. (1) 고소가 취소된 경우 공동강간죄(특수강간죄)가 비친고죄로 명문화(성폭력처벌법 제6조1항, 15조)되기 전에는 공동강간의 범죄사실도 친고죄이었으므로 공동강간사건에 있어 강간죄에 대한 고소가 취소된 후에 검사가 공동강간의 수단인 공동폭행사실을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항의 위반죄로 공소제기한 경우에 법원은 어떠한 재판을 할 것이냐가 문제되었으며 이에 관해서는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 비친고죄이며 공소제기가 적법하고 공소사실이 유죄로 인정되므로 유죄판결을 하여야 한다는 견해(유죄판결설)와 친고죄인 강간죄에 대한 고소가 취소되었으며 강간죄의 수단인 공동폭행만을 공소제기한 경우 그 공소제기는 위법·무효이므로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다는 견해(공소기각판결설)가 대립되었으며 앞에서 설명한바와 같이 대법원판례는 무죄판결설을 취하였다. 유죄판결설은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(공동폭행죄)가 비친고죄라는 점을 주된 논거로 내세우고 있으나 친고죄인 강간죄에 관하여 고소가 취소되었음에도 불구하고 강간죄의 수단인 공동폭행만으로 처벌한다는 것은 강간죄를 친고죄로 규정한 입법취지에 어긋나므로 공소기각판결설이 타당하다고 본다. 1994년4월1일부터 시행되고 있는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조와 제15조에 의하면 공동강간죄는 비친고죄이므로 공동강간죄의 피해자가 강간죄에 관한 고소를 취소한 후 검사가 공동강간죄의 수단인 공동폭행사실을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항의 위반죄로 공소제기한 경우 그 공소제기는 적법·유효하므로 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다. 야간에 강간을 당한 피해자가 고소를 취소한 후 검사가 강간의 수단인 야간폭행만을 폭력행위등처벌에관한법률 제2조제2항의 위반죄로 공소제기한 경우에 법원은 공소제기의 위법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의해서 공소기각의 판결을 하여야 한다(백형구 형사소송법강의 제8정판, 2001년, 388면). 친고죄인 강간죄의 피해자가 고소를 취소한 후 검사가 강간죄의 수단인 폭행만을 형법 제260조의 폭행죄로 공소제기한 경우에는 법원은 공소 제기의 부적법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의해서 공소기각의 판결을 하여야 한다. 피해자의 고소취소는 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시에 해당하기 때문이다. (2)고소가 없는 경우 친고죄인 강간죄에 관하여 고소가 없음에도 불구하고 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기한 경우에는 법원은 친고죄인 강간죄에 대한 고소가 없기 때문에 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 공소 제기하는 것은 허용되지 아니하므로 그 공소제기는 위법·무효라는 이유로 공소기각의 판결을 하여야 한다. 이 경우에 유죄판결을 하여야 한다는 학설이나 판례는 없다. (3)고소기간이 경과한 경우 친고죄인 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있었음에도 불구하고 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기한 경우에는 법원은 친고죄에 관한 고소가 무효이므로 공소제기가 위법·무효라는 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의해서 공소기각의 판결을 하여야 한다. 이 경우 법원은 유죄판결을 하여야 한다는 학설이나 판례는 없다. (4)고소가 무효인 경우 친고죄인 강간죄에 관한 고소가 무효임에도 불구하고 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄, 협박죄, 폭행행위등처벌에관한법률위반죄로 공소 제기한 경우에는 법원은 공소제기의 위법·무효를 이유로 형사소송법 제327조제2호에 의하여 공소기각의 판결을 하여야한다. (5)폭행죄·협박죄로만 고소한 경우 강간피해자가 자신의 명예훼손을 방지하기 위하여 폭행죄·협박죄로만 고소한 경우에도 고소의 객관적 불가분의 원칙에 의하여 그 고소의 효력은 강간죄 전부에 미치므로 폭행죄·협박죄에 관한 수사결과 강간의 범죄사실로 밝혀진 경우에는 검사는 폭행죄·협박죄의 고소를 그대로 둔 채 강간죄로 공소를 제기할 수 있으며 이 경우 강간죄의 공소제기는 적법·유효하다. 검사가 폭행죄·협박죄로만 공소제기한 후 공판심리 중에 강간의 범죄사실이 밝혀진 경우에는 공소불가분의 원칙(형사소송법 제247조2항)에 의하여 폭행죄·협박죄에 대한 공소제기의 효력은 강간죄에 미치므로 검사는 강간죄로 공소장을 변경하여야 하며(형사소송법 제298조) 법원은 강간의 공소사실에 대하여 유죄판결을 하여야 한다. 폭행죄·협박죄에 대한 공판심리 중 피해자가 고소를 취소한 경우에는 법원은 형사소송법 제327조제6호에 의해서 공소기각의 판결을 선고하여야 한다. 5. 판례평석 (1)강간죄의 고소기간 강간죄는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 규정하는 성폭력범죄에 해당하고(동조 제1항3호) 성폭력범죄의 고소기간은 1년이며(동법 제9조) 동법 제19조는 형사소송법 제230조제1항에 대한 특별규정이므로 강간죄의 고소기간은 6월이 아니라 1년이다. 따라서 대법원판례가 타당하다고 본다. (2) 친고죄의 일부 기소에 대한 재판 (ㄱ) 소수의견(유죄판결설)에 대한 비판 전원합의체판결의 소수의견(별개의견)은 친고죄인 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 강간피해자가 고소를 한 경우에도 강간피해자가 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 적극적으로 원하고 있는 경우에는 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기하는 것이 허용되며 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 하여야 한다는 견해(유죄판결설)를 취하고 있다. 그러나 친고죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 경우에는 고소인(피해자)이 범인(가해자)의 처벌을 적극적으로 희망하는 경우에도 그 고소는 무효라는 점, 친고죄의 고소기간은 실권기간인 동시에 효력기간이므로 고소기간이 경과된 후에 고소를 한 경우에는 피해자(고소인)의 의사와 관계없이 그 고소는 무효라고 해석하여야 한다는 점, 친고죄인 강간죄에 관한 고소가 무효임에도 불구하고 검사가 강간죄의 일부를 공소 제기한 경우 그 공소제기는 부적법·무효라고 해석하여야 한다는 점 등을 고려할 때 유죄판결설을 취한 소수의견에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 소수의견은 검사가 강간죄의 수단인 폭행·협박만을 폭행죄·협박죄로 공소제기한 경우 폭행죄·협박죄는 반의사불벌죄라는 점을 유죄판결설의 논거로 내세우고 있으나 친고죄인 강간죄에 관하여 고소기간이 경과하였다는 점, 공소제기된 폭행죄·협박죄는 강간죄의 수단이라는 점 등을 고려할 때 소수의견(별개의견의 보충의견)에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 전원합의체판결의 소수의견(별개의견)은 「강간피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정하여 고소를 한 경우에는 그 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다」는 점을 유죄판결설의 논거로 내세우고 있으나 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 이 경우는 고소가 취소되거나 무효인 경우가 아니고 강간죄의 일부에 대해서 고소가 있는 경우이기 때문이다. (ㄴ)다수의견(공소기각판결설)의 지지 위에서 고찰한 바와 같이 공소기각판결설을 취한 다수의견(대법원판례)이 타당하다고 본다. 이 대법원판례는 무죄판결설을 취한 종전의 대법원판례를 변경하였다는 점에 중요한 의미가 있다.