- 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체판결
1. 사건의 개요
1필지 토지를 공유하고 있던 7인의 공유자 중 2인이 나머지 공유자들을 상대로 공유물분할의 소(서울중앙지방법원 2003가단264936호)를 제기하였고, 그 소송에서 2004. 7. 12. '① 분할전 토지를 두 부분으로 분할하되 그 중 제2토지는 원고를 비롯한 3인의 소유로 하고, 제1토지는 남은 4인의 공유자들의 소유로 한다. ② 두 부분으로 분필등기를 한 다음 각각의 소유부분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다.'라는 조정이 성립하였고, 이 조정조항 중 ①부분은 재판상 현물분할에 관한 주문례를 그대로 따른 것이다.
그런데 조정에 따른 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 상태에서 제1토지 중 등기부상 여전히 원고 명의로 남아 있는 공유지분에 관하여 강제경매절차가 개시된 결과 2007. 7. 13. 제3자에게 매각되었다. 이러한 지분매각에 관하여 파주세무서장은 원고에게 2007년 귀속분 양도소득세를 부과하였고, 이에 원고는 공유물분할소송에서 조정이 성립함에 따라 제1토지에 대해서는 아무런 권리가 없게 되었음에도 피고가 여전히 원고에게 경매목적물이 귀속되었던 것으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다고 주장하며 양도소득세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이 조세소송에서 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체판결이 내려졌다,
2. 전원합의체판결의 요지
[다수의견]
공유물분할의 소송절차 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 그 합의사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하였다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로 재판에 의한 공유물분할의 경우와 마찬가지로 그 즉시 공유관계가 소멸하고 각 공유자에게 그 협의에 따른 새로운 법률관계가 창설되는 것은 아니고, 공유자들이 협의한 바에 따라 토지의 분필절차를 마친 후 각 단독소유로 하기로 한 부분에 관하여 다른 공유자의 공유지분을 이전받아 등기를 마침으로써 비로소 그 부분에 대한 대세적 소유권을 취득하게 된다고 보아야 한다.
[반대의견]
공유물분할의 소에서 공유부동산의 특정한 일부씩을 각각의 공유자에게 귀속시키는 것으로 현물분할하는 내용의 조정이 성립하였다면, 그 조정조서는 공유물분할판결과 동일한 효력을 가지는 것으로서 민법 제187조 소정의 '판결'에 해당하는 것이므로 조정이 성립한 때 물권변동의 효력이 발생한다고 보아야 한다.
3. 전원합의체판결에 대한 비판
이 전원합의체판결은 세간에 많은 관심을 모았고, 특히 최근 반대의견을 낸 대법관의 회갑 및 퇴임기념 논문집에 위 판결이 가지는 특별한 의미를 상기시키는 글{이시윤, '민일영 대법관이 남긴 자취', 민사재판의 제문제 제23권(2015. 8.), 363-366}이 실렸다. 한국 민사소송법학계의 대표적인 법학자이자 헌법재판소 재판관을 역임하신 위 글의 저자는, '다수의견이 공유물분할조정의 본질을 재판상의 분할이 아닌 당사자 간의 협의분할 즉 사법상의 법률행위로 본 것이다'라고 전제한 다음, 판례법이 재판상 화해에 관하여 대법원 1962. 5. 31. 선고 4293민재6 전원합의체판결 이래 오랫동안 소송행위설을 취하여 왔음에도 다수의견이 느닷없이 종전의 대법원판례의 변경도 없이 공유물분할조정이 사법상의 법률행위임을 전제로 하는 판결을 하면서, 조정의 법적 성질에 관하여 독일이나 일본의 통설판례가 취하고 있는 양행위경합설을 외면한 탓에 원칙에 충실하지 못할뿐더러 조정에 창설적 효력을 인정한 종전판례(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814,32821 판결)와도 모순되는 결과를 가져왔다고 비판하였다. 한편 반대의견에 대하여는 소송행위설을 취하였음을 전제로 종래 판례의 기본입장을 수호하여 판례의 일관성을 유지하려는 노력이 돋보인다고 하였다.
4. 민사조정의 한계와 공유물분할소송의 특성
가. 문제의 제기
전원합의체판결의 대상이 된 사건은, 조정이 성립한 민사소송사건에서는 당사자 사이에 아무런 이의가 없음에도 조정에 의한 소유권이전이라는 대세적 효력이 언제 발생하느냐가 문제가 된 것이다. 이는 조정이 재판상 화해와 동일한 효력을 가지는 것으로서 그 본질이 사법행위이냐, 소송행위이냐 라는 소송법상 근본적인 문제와도 연관이 있지만, 그보다도 조정에 회부되기 이전에 당초 계속 중이던 본래의 소송인 공유물분할소송이 가지는 특성에서 비롯된 면이 강하다.
나. 형성소송과 민사조정의 한계
형성의 소는 권리 또는 권리관계의 변동을 선언하는 판결을 구하는 소로서, 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 인정된다. 이러한 형성의 소에 기한 형성판결은 그 효력이 제3자에게 미침으로써 많은 이해관계인 사이의 법률관계를 획일적으로 처리하기 때문에 이해관계인의 일부 사이에 형성판결과 같은 결과를 가져오는 조정을 행할 수 있는지가 문제로 된다. 원칙적으로 조정은 상호 양보를 그 제도적 기초로 삼고 있는 데에 반하여, 형성판결은 사법적 법률관계의 변동에 형성요건의 충족 여부에 관한 법원의 판단을 개재시켜 공익성을 도모하고자 하는데다가 새로운 소유관계를 창설하는 것과 같은 형성적 효력을 가지는 특성이 있다. 따라서 법원의 판단에 의한 것이 아니라 자유처분의 의사에 기한 당사자의 협의에 터 잡은 조정에 곧바로 형성적 효력을 부여하는 것은 그 자체로 허용될 수 없다.
다. 공유물분할소송의 특성과 조정
공유물분할소송은 공유자 사이의 기존의 공유관계를 폐기하고 각자의 단독 소유권을 취득하게 하는 형성소송으로 보는 것이 민사소송법학계의 통설이자 판례(대법원 1969. 12. 29. 선고 68다2425 판결 참조)이고, 법원이 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있다는 점에서 실질은 비송사건이나 형식은 소송사건인 이른바 형식적 형성소송에 해당한다. 따라서 당사자가 공유물분할판결과 동일한 형성적 효력을 가지는 조정을 의도하였다면 그러한 조정은 허용되기 어렵다. 그러나 비록 공유물분할의 소송이 계속 중이라고 할지라도 당사자 사이에 공유물분할의 협의가 성립함에 따라 계속 중인 분쟁을 종국적으로 해결할 수 있는 길이 생겼다면, 원래 당사자의 협의에 의한 공유물 분할이 보다 원칙적인 방법이고 공유물분할소송을 통한 공유물분할은 보충적인 수단이라는 점을 감안할 때, 당해 소송절차에서 공유물분할의 협의를 조정의 대상으로 삼아 그 협의내용을 확인하는 조정을 성립시키는 것이 합리적인 절차운영이다. 나아가 당사자들 사이에 공유물분할의 협의가 성립할 가능성이 있는 경우에도 마찬가지이다.
다수의견은 이러한 실무상의 필요성을 인정하여 공유물분할의 소송절차에서 조정이 성립할 수 있는 길을 열면서도, 소송의 대상이 된 형성소권을 조정의 대상으로 본 것이 아니라 당사자들 사이에 성립한 별개의 협의를 그 대상으로 봄으로써 공유물분할의 확정판결이 가지는 형성적 효력을 조정에는 인정하지 않는 결론을 도출하였다. 이때 조정절차에 회부된 조정대상은 당사자들 사이에 성립하였거나 장차 성립할 공유물분할의 협의일 뿐이고, 그로 인한 조정조서는 이행판결이나 확인판결과 같은 내용을 담고 있는 것으로 민법 제187조의 '판결'에는 해당하지 않게 된다. 이를 절차적인 측면에서 보면, 조정은 소송의 대상이 된 권리 또는 법률관계에 한정되지 아니하므로 조정회부에 앞서 굳이 기존의 소송물을 이행의 소나 확인의 소로 변경할 필요가 없는 반면, 당초 공유물분할소송의 대상이 된 형성소권은 조정에 회부에 되지 아니한 채 중지된 소송절차에 남아 있다가 조정에 회부된 공유물분할의 협의에 관하여 조정이 성립하거나 조정에 갈음하는 결정이 확정된 때에 소취하된 것으로 본다(민사조정규칙 제4조 제2, 3항 참조). 따라서 다수의견은 공유물분할조정의 본질을 사법상의 법률행위로 본 것이라기보다는 '공유물분할의 협의'를 대상으로 지분소유권이전등기절차이행의 의사표시를 표시한 조정이 성립한 것으로 본 것으로서 재판상 화해나 조정에 관하여 여전히 소송행위설을 취하고 있다고 이해된다. 왜냐하면 소송행위설를 취할 경우 그 화해에 조건, 기한 등을 붙일 수 없다거나 실체법상의 무효, 취소사유가 있더라도 소송상 화해의 효력에는 영향이 없으며 기판력이 인정된다는 것일 뿐 그 대상이 된 사법상 합의나 법률관계의 존재 자체를 부인하는 것은 아니기 때문이다.
이에 반하여 반대의견은, 공유물분할의 소송의 소송물이 이행의 소나 확인의 소로 변경되지 아니하였고 조정조항의 형식이 현물분할을 명하는 판결과 동일한 형태로 되어 있는 이상, 공유물분할의 소송의 소송물 자체를 조정의 대상으로 볼 수밖에 없고, 형식적 형성의 소에도 조정의 성립이 가능하다는 입장이다.
5. 결어
앞서 본 전원합의체판결은 공유물분할소송에서 성립한 조정으로 인하여 발생한 법적 분쟁에 관하여 많은 것을 시사하고 있다. 민사소송분야에 보다 정치한 이론을 구축하야야 필요성을 일깨워줌은 물론, 그러한 분쟁발단의 원인이 조정조항의 형태와 무관하지 않는 점에서 관련 재판실무에 대한 개선책이 요망된다.
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
