I. 들어가는 말 현행 형사소송법 제105조는 원심법원의 판결선고 확정 전, 피고인의 신병처리와 관련하여 구속, 보석취소에 관한 규정을 두고 있지 않음으로 인하여, 아직 소송기록을 갖고 있는 원심법원이 피고인을 구속 또는 보석취소를 할 수 있는지 논란이 제기되어 왔다. 반면, 형사소송규칙 제57조는 원심법원의 피고인 구속, 보석취소를 허용함으로써, ‘동 규칙이 법률에 위배된 것은 아닌가’라는 의문으로 이어지게 된다. 이 문제는 ① 법 제70조에서 말하는 피고인 구속권한을 갖는 법원의 개념, ② 이심효과 발생시점, ③ 법 제105조의 성격(판결확정 후, 원심과 상소심 간에 피고인의 신병처리에 관한 기술적 절차를 규정한 것인가. 아니면 실체적 요건을 규정한 것인가), ④ 무죄판결선고 등으로 구속의 효력이 상실된 피고인도 원심법원이 재차 구속할 수 있는지 등 세부논점을 놓고 논의됐다. 이 가운데, 대법원 2007.7.10. 자 2007모460 결정은 규칙 제57조 1항이 법 제105조에 저촉되는 것은 아니며, 판결선고 후, 상소제기 후 소송기록이 상소법원 도달 전이면 원심법원의 피고인 구속이 가능하다 판시하였으나, 논거가 명확하지 않다. 이하에서는 앞서 본지의 판례평석을 통해 소개된 차정인 교수와 이균용 부장판사의 견해 및 일본에서의 논의형태를 참고로, 위 결정례의 의미를 보다 정확히 추론하고자 한다. II. 판결선고 후 원심법원에 의한 피고인 구속의 가능성 1. 일본에서의 논의와 판례 : 일본형사소송법 제97조 및 제92조의 해석론 한국의 법 제105조 및 규칙 제57조에 대비되는 일본 형사소송법 및 형사소송규칙은 제97조 및 제92조로, 일본 법 제97조는 상소제기 전의, 구류기간 갱신, 구류취소, 보석 내지는 구류의 집행정지를 하거나, 이를 취소하는 결정은 원재판소가 하도록 하고, 상소제기 중, 소송기록이 상소재판소에 도달 않은 때는 위 결정을 할 재판소를 재판소규칙으로 정하게 한다. 한편, 일본 규칙 제92조 2항은 상소제기 중, 소송기록이 상소재판소에 도달 않은 때는 위 결정을 원재판소가 하도록 한다. 한국에 비교하여, 법률과 규칙 간의 내용이 일치하고, 보석취소도 규정한 차이가 있을 뿐으로, 불구속재판 중의 피고인을 판결언도(선고) 후, 원재판소가 구속이 가능한지는 일본 형사실무에서도 논란이 되고 있다. 일본의 제 견해는 4가지 형태로 정리된다(佐 木史朗 外 17人, 增補 令狀基本問題 上, 東京 : 一粒社, 1997, 430-432頁). (1) 상소제기 전후를 불문, 원재판소는 피고인을 구류할 수 없다는 견해. 이는 ① 피고인의 구류는 본안사건이 계속하고 있는 수소재판소의 고유권한으로 이해하고(피고인 구류요건을 규정한 일본 법 제60조-한국 법 제70조-의 법원은 수소재판소로 한정), ② 상소제기 시에 이심효과가 발생됨을 주된 전제로 한다. 이에, ③ 상소제기 후 원재판소가 구류기간 갱신결정 등을 하도록 한 법 제97조 및 규칙 제92조 2항은 수소재판소 외에 피고인 신병에 관한 처분을 허용한 특별규정(구류 등의 실체적 요건규정)으로 이해함으로써, 구류가 제외됨은 이를 불허하는 의미로 파악한다. 다만, 이에 따르면 상소제기 전에는 본안이 원재판소에 계속된 점에서 원재판소가 피고인을 구류할 수 있다고도 하겠으나, ④ 구류 중인 피고인에 대하여는 원재판소가 모든 유형의 신병처리결정을 할 수 있음에도 유독 구류되지 않은 피고인의 신병처리에 관하여 가장 기본적 처분인 구류를 제외함은 의문으로, 판결 전까지 지장없이 구류되지 않고 재판을 받은 피고인을, 판결언도 후 갑자기 구류할 수 있다는 것은 극히 희박한 사례로, 만일 구류 필요성이 인정되면, 판결언도 전, 원재판소가 구류할 수 있음이 실무상 통례임을 고려할 때, 상소제기 전에도 역시 원재판소는 피고인을 구류할 수 없다 봄이 자연스럽다는 논거를 든다. 과거 일본 형사실무의 보편적 견해다. 다음으로, (2) 상소제기 후, 원재판소는 피고인을 구류할 수 없다는 견해(大阪高決昭和·39·2·15高刑集17卷1·152頁). 논거는 (1)과 유사한데, 大阪高等裁判所는 「상소제기전은 별론으로」하여, 명확한 견해를 유보하고 있다. (3) 상소제기 전, 원재판소는 피고인을 구류할 수 있다는 견해(福岡高決昭和39·6·13下刑集6卷5, 6·621頁). 다만 상소제기 후, 원재판소의 구류가능 여부는 명확하지 않다. 논거는 (1)과 같은데, 상소제기 전, 수소재판소는 원심으로 법 제60조에 의하여 피고인을 구류할 수 있다고 한다. 마지막 (4) 상소제기 전 후를 불문, 원재판소에 의한 피고인 구류가 가능하다는 견해(廣島高決昭和40·10·13判タ181·214頁). 세부적으로 2가지 유형으로 구분되는데, 먼저 ①은, 피고인 구류는 본 안이 계속되는 원재판소의 고유권한인데, 이심효과발생은 상소제기시가 아닌 상소재판소에 소송기록도달 시로, 따라서 상소제기 전은 물론, 상소제기 후라도 소송기록이 상소재판소에 도달하지 않았다면, 원재판소는 법 제60조에 따라 피고인을 구류할 수 있다고 한다. 다음 ②는 구류권한은 소송계속 중, 수소재판소의 본래적 권한문제는 아니어서, 반드시 소송계속 중 수소재판소가 갖아야 할 필연성은 없다. 법 제97조 및 규칙 제92조는 구류요건을 판단함에, 가장 합리적인 법원으로 하여금 결정하게 하기 위한 정책적 성격의 조문으로, 이심효과가 상소제기 시 발생한더라도, 피고인 구류는 법 제60조에 따라, 원재판소가 할 수 있는 것이다(법 제60조의 재판소는 ‘수소재판소’에 한정하지 않고 ‘피고인에 대한 구류권한을 갖는 재판소’로 파악). 2. 最三小決昭和41·10·19를 통해 제시된 일본 최고재판소의 견해 일본 최고재판소는 昭和41년 이 문제에 대하여, 판단을 제시해 주목받는다. 최고재판소는 먼저 피고인의 구류이유, 필요성 등 실체적 요건 판단문제와 구류권한을 어떤 재판소에서 갖는지 절차적 권한배분문제는 별개임을 지적하면서, 피고인의 구류이유 등 실체적 요건의 판단 시, 법 제60조에는 시간적 제약이 없고, 판결언도 후, 상소제기 전 후를 불문, 피고인의 구류는 가능하다고 한다. 나아가 원·상소재판소 간 피고인 구류권한배분에 대하여, 소송기록이 상소재판소에 도달 않는 한, 구류 이유, 필요성 등은 상소재판소가 판단할 수 없어, 또 구류이유 등이 있어도 이를 할 수 없는 불합리한 결과가 발생하여, 법 제92조 및 규칙 제97조가 구류처분을 제외하여도, 원재판소에 구류권한이 없다고 해석할 수 없다고 판시하였다(最三小決昭和41·10·19刑集20卷9·864頁). 위 최고재판소결정례는 상기 (4) 견해 중 ②에 가까운 것으로 평가된다(동일한 취지로 大阪高決昭和49·6·19判タ311·274頁; 大阪高決昭和55·10·3判時986·132頁). 물론 문제제기가 없지 않다. 먼저 위 논리라면, 무죄판결언도 등에 따라 구류효력이 상실된 피고인도, 판결언도 후 원재판소가 재차 구류할 수 있게 된다. 그러나 이를 지지하는 견해는 전무이다. 또 유죄판결언도 후, 피고인의 도주우려 등에 따른 구류를 허용함은 판결확정 전에 사실상 형을 집행하는 효과가 있다. 유죄판결의 언도와 도주우려 등이 예상되면, 판결언도에 앞서 피고인을 구류할 수 있음에도, 굳이 선고시까지 문제없이 재판을 진행에 해온 피고인을 언도 후 구류하는 것은 아무리 구류이유, 필요성 판단이 유동적이라도 넌센스다. 구류기간의 초과 등으로 피고인구류가 제한되는 예에서 알 수 있듯이 형사소송법에는 구류이유, 필요성 외에 다양한 제약이 존재한다. 그렇다면 법 제60조는 실체적 요건규정으로, 법 제92조는 절차적, 기술적 규정으로 단정함도 적절치 않다. 오히려 법 제92조는 구류권한의 배분이라는 절차적 요건과 실체적 요건을 동시에 규정한 것으로 볼 수 있다. 나아가 일본 형사소송법 입법과정을 보면, 제정 당시는 ‘구류기간의 갱신’도 누락되었으나, 昭和24년 5월 28일 법률제118호 개정으로, 추가되었다. 따라서, 당초 ‘구류’와 ‘구류기간의 갱신’을 조문에서 누락된 것은 입법과정의 착오보다는 일정한 의도가 있다고 봄이 타당할 것인데, 위 최고재판소 결정례는 이러한 입법자의 의도를 설명할 수 없다고 한다. III. 대법원 2007.7.10. 자 2007모460 결정의 배경에 대한 추론 사례는 1심에서 소재불명 등을 이유로 궐석재판을 받은 피고인이 징역1년 6월의 형 선고를 받은 후, 항소를 하자, 1심법원이 피고인을 구속하였다. 이후 변호인이 원심인 항소심에 구속취소신청하고, 원심은 판결선고 후 1심 법원에는 피고인 구속권한이 없음으로 이를 인용, 피고인의 구속을 취소하였다. 검사가 재항고한 사안으로, 대법원은 “상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다”고 판시, 원심 구속취소결정을 파기환송하였다. 결국, 사안은 상소제기 후의 문제로, 구속이유나 필요성이 부정되어 불구속재판을 받은 예가 아닌, 소재불명 등으로 궐석재판이 진행된 점에 특징이 있다. 원심 논리를 추론하면, 판결선고 후, 법원은 피고인 구속권한을 갖지 못한다는 점에서, 법 제70조의 법원은 수소법원에 한정되고, 이심효과 발생시점과 무관하게, 판결선고 후 법원은 수소법원의 지위를 상실함을 전제로, 법 제105조는 피고인의 신병처리권한이 없는 원심법원에 예외적 권한부여 규정으로 파악한다고 추정할 수 있다. 차정인 교수는 ‘이심효과의 발생시점을 논거로 하지 않고, 판결이 선고되면 특별한 규정이 없는 한 원심법원으로서 권한이 종료함이 원칙’이라 하는데, 원심과 동일 맥락으로 파악된다. 그러나 이는 의문이다. 만일 판결선고 후 원심법원이 (수소법원으로서)지위를 상실하면, 이심효과가 발생 전까지 수소법원 내지 소송계속은 없게 된다. 이것이 타당할까?가령 이 견해에 의하면 구속 중인 피고인에 대하여 원심과 상소심간 구속기간환산 등 몇 가지 난감한 문제가 발생한다. 한편, 원심의 논리를, 원심법원이 수소법원인지의 여부, 이심효과 발생시점과는 별개로, 법 제105조는 판결선고 후, 원심법원과 상소법원 간, 피고인 신병처리 권한설정규정으로 보고, 구속 및 보석취소규정이 누락된 것은 양 법원 모두 할 수 없는 취지로 이해할 수도 있다. 유죄판결이 예상될 정도로 재판이 진행된 상태라면, 이미 판결선고 전 원심이 피고인을 구속할 수 있고, 따라서 법 제105조에서 구속 등을 누락시킨 것은 절차적 측면에서 법원의 구속을 제한하고자 하는 의미로 충분히 긍정할 수 있다. 반면 대법원은 상소제기에 따라 이심의 효과가 발생하여 상소법원이 수소법원으로서 지위를 획득하여도(대법원 1985. 7. 23. 자 85모12호 결정 참조, 「항소법원은 항소피고사건의 심리 중 또는 판결선고 후 상고제기 또는 판결확정에 이르기까지 수소법원으로서 형사소송법 제70조 제1항 각호의 사유있는 불구속피고인을 구속할 수 있다 할 것이고 이것은 이미 구속되어 있던 피고인에 대하여 상소기간 중 또는 상소중의 사건에 관한 소송기록이 있는 원심법원이 상소법원의 권한을 대행하여 구속기간의 갱신 등을 하도록 한 형사소송법 제105조, 형사소송규칙 제57조의 각 규정과 아무런 관계가 없으며…」), 소송기록이 도달 않은 상태에서 구속요건을 현실적으로 판단할 수 없고, 사안과 같이 판결선고 후 비로소 피고인의 구속이유와 필요성이 긍정되는 경우도 있다. 또한 법 제70조의 법원은 수소법원으로, 상소법원은 상소제기 후, 수소법원으로 피고인을 구속할 수 있으나, 소송기록이 도달 안된 경우, 현실적으로 구속요건판단이 불가능하여 법 제105조는 예외적으로 그 권한을 원심법원이 대행하도록 하는 규정으로, 명문에 구속 등이 누락되어도, 이를 할 수 없다는 해석은 곤란하다는 점을 논거로 한 것으로 볼 수 있다. 이균용 부장판사는 이심효과발생시점과 굳이 연계시키지 않더라도, 법 제70조에서 피고인 구속이 가능한 시간적 제약을 설정하지 않은 점에서, 법 제105조는 단지 소송기록이 어디에 있는가라는 점을 기준으로 피고인 구속권한을 갖는 법원을 규정한 것으로 이해하는 듯하다. 이렇게 본다면, 법 제105조는 피고인 구속에 관한 단순한 절차적 규정으로, 구속 등이 누락되어도 대법원 결정례와 같은 해석도 불가능하지 않다. 그러나 구속이나 보석취소의 규정을 누락한 이유에 대한 설명으로 사실 명쾌하지 못하다. 이에 대한 설명은 원심인 항소심결정에서 찾는 편이 수월한 면이 있음은 부인하기 어렵다. IV. 맺음말 법 제105조 및 이에 근거한 규칙 제57조의 해석과 관련하여 대법원 결정례의 입장은 이미 상당기간에 걸쳐 정착된 실무적 태도로 평가된다(법원실무제요-형사-, 법원행정처, 1998, 368면 등). 법 제105조에서 피고인에 대한 구속 등의 규정이 누락된 원인을 검토하고 문제제기한 차정인 교수의 견해는 경청할 필요가 있다. 그러나 소재불명 등으로 불구속재판을 받은 피고인에 대하여 유죄판결이 선고된 구체적 사안을 놓고 볼 때, 형사법규의 논리적이고 명확한 해석과 동시에 합리적 대안을 제시하기 위한 실무적 고민도 필요한 요소가 아닌가 생각된다.

Ⅰ.쟁점의 이해 독자의 이해를 돕기 위해 이 지상토론의 쟁점을 간략히 소개한다. 상소 후에 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 원심법원에 있는 경우에 원심법원의 권한범위에 관하여 형소법(이하 ‘법’이라 한다) 105조는 “구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 원심법원이 하여야 한다”고 규정하고 있고, 형사소송규칙(이하 ‘규칙’이라 한다) 57조 1항은 “피고인의 구속, 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속집행 정지와 그 정지의 취소의 결정은 원심법원이 이를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 규칙은 위 법률과 달리 원심법원의 권한으로 ‘구속’과 ‘보석취소’를 인정하고 있는데 위 규칙의 법률저촉 여부가 쟁점이다. 사건의 경과를 간략히 보면, 창원지방법원 제1심이 피고인에게 징역 1년 6월을 선고한 후 피고인 항소 중 피고인을 구속하자 같은 법원 제2심은 위 법 105조에 따라 ‘원심법원은 피고인 구속 권한이 없다’는 이유로 구속취소 결정을 하였는데, 대법원은 위 규칙 57조는 위 법 105조에 저촉되지 않고, 원심법원에 구속권한이 있다는 이유로 파기환송 결정을 했다. 필자는 위 대법원결정을 비판하는 판례평석을 발표하고(부산대학교 법학연구소 간행 ‘법학연구’ 2007.8.호) 이를 법률신문(9월20일자 15면)에 기고하였고, 이에 대하여 이균용 부장판사가 비평(10월 15일자 15면)을 제기하였다. Ⅱ.비평을 환영하며 이균용 부장판사의 비평(이하 ‘비평문’이라고 한다)으로 견해가 다른 지점이 발견되고 깊은 토론이 이루어질 수 있게 되는 것 같다. 바람직한 과정으로 생각하며 진심으로 환영한다. 애초 위 대법원결정은 ‘원심법원이 구속권한을 가질 필요가 있다’는 것 이외에는 달리 결정이유를 설시한 것이 없었다. 법률과 규칙의 문언이 명백히 달라 문제된 상황에서 ‘권한을 가질 필요가 있다’는 이유 설시는 매우 불충분한 것이었다. 법률이 권한을 인정하지 않았다면 대법원규칙으로 ‘필요성’만을 이유로 권한을 부여할 수는 없기 때문이다. 비평문은 ‘원심법원에 구속권한을 부여할 필요성’의 논리 외에 형사소송법에 대한 법체계적 해석론을 제시하면서 대법원규칙이 정당함을 주장하였다. 이 비평문의 논리가 대법원규칙을 정당화할 수 있는 유일한 논리일 것으로 짐작하지만 불행히도 이런 논리는 성립할 수 없음을 이 반론문으로 분명히 하고자 한다. Ⅲ. 비평문의 요지 비평문은 訴訟係屬의 논리(소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 여전히 원심법원에 소송계속이 존재한다는 논리. 상소제기로 인한 移審의 효력에 관하여 소송기록송부기준설 외에 상소제기기준설이 있지만 비평문의 논리가 단순하게 성립될 수 있도록 前說에 따라 소송기록 송부시까지는 원심법원에 소송계속이 존재하는 것으로 전제하고 논하기로 한다)와 법70조(수소법원의 구속권한)에 기반하고 있다. 비평문에 따르면, 원심법원은 상소 중의 피고인신병에 관한 결정 권한 중, 법105조 상의 권한은 105조에 의하여 행사할 수 있고, 피고인 구속은 아직 원심법원에 소송계속 중이므로 법70조의 수소법원의 구속에 관한 일반규정에 따라 행사할 수 있다는 것이다. 즉 상소중의 피고인 구속은 원심법원의 권한이지만 법70조에 수소법원의 일반적 권한으로 명시되어 있으므로 법105조에 명시하지 않았을 뿐이라는 것이다. Ⅳ. 비평문은 법체계적 해석을 제시하였으나 피고인신병 결정 권한에 관한 주요법규를 간과하였다. 비평문과 같은 법규해석은 불가능하다. 비평문은 법92조(구속기간과 갱신), 93조(구속의 취소), 95조와 96조(각 보석), 101조(구속의 집행정지), 102조(보석 또는 구속의 집행정지의 취소)의 존재를 간과하고 있다. 구속기간갱신, 구속취소, 보석, 구속집행정지, 구속집행정지의 취소도 수소법원의 일반적 권한에 속하지만 상소 중의 경우에 대하여는 105조에 특별히 명시하고 있다. 법 제9장(피고인의 소환, 구속)의 전체 조문을 읽어보자. 여기에는 피고인 신병에 관한 수소법원의 모든 권한이 명시되어 있다. 그러면서 맨 뒤 105조에서 상소 중 피고인 신병 결정 권한에 대하여는 위 권한들 중 일부(구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속집행정지와 구속집행정지의 취소에 대한 결정)만을 명시하여 인정하고 있다. ‘구속취소’와 ‘보석’을 원심법원의 권한으로 인정하면서도 동전의 양면과 같은 ‘구속’과 ‘보석취소’는 명백히 빼고 있다. 법 105조는 상소 중이라는 형사소송절차상의 특수상황에 적용되는 고유한 의미를 담은 조문인 것이다. 비평문처럼 소송계속 논리로 수소법원의 권한을 다 설명할 수 있다면 105조는 불필요한 규정이 되어버린다. 이런 문제점에 대하여 비평문은 105조의 입법취지에 대하여, “법105조가 구속 자체를 규정하지 않은 것은 이것(소송계속이라고 이해된다 - 필자 주)을 전제로 한 것이고, 다만 구속에 관한 사후적 내지 파생적 결정을 할 법원에 관하여 의문을 해소하는 의미에서 이를 정한 것에 불과하다”고 하고 있다. 이런 논리를 펴는 것은 참으로 이해하기 어렵다. 의문을 해소하기 위하여 법률로 분명히 정해야 할 필요가 있다면 그것은 ‘구속에 관한 사후적, 파생적 결정’이 아니라 오히려 피고인에게 가장 불이익한 조치인 ‘구속’이나 ‘보석취소’의 경우가 아니던가. 대법원규칙에 상위법의 근거를 부여하기 위하여 상위법(법률)의 해석을 억지스럽게 해서는 안 된다. 대법원규칙이 상위법에 부합하도록 해야지 상위법을 대법원규칙에 부합하도록 해석해서야 되겠는가. 법 제9장 전체 속에서 105조의 의미는 쉽게, 간명하게 읽힌다. 여기서 출발해야 한다. 법원으로서는 법률을 그대로 존중하여 운영하거나 법률이 현실에 맞지 않으면 개정노력을 해야 한다. 또 법률 규정은 있는 그대로 읽어야지 그 의미를 의도적으로 축소해서는 안 된다. 비평문은 “법 105조와 규칙 57조는 모두 당연한 것을 규정한 주의적 확인규정 내지 예시규정에 해당한다”고 하고 있다. 그러나 법 조항 자체에 고유의 의미가 있다고 해석하는 것이 정도이지 당연한 사항을 주의적으로 규정한 것으로 축소해서는 안 된다. 당연한 사항에 대한 주의적 규정이라는 해석이야말로 ‘입법자의 의사를 근거 없이 추단’하는 것이 될 수 있는데 왜냐하면 그런 의미의 입법은 예외적이기 때문이다. Ⅴ.비평문이 移審의 효력으로 해석하는 점에 대하여 비평문은 이심의 효력발생시기에 관한 유력한 견해인 소송기록송부시설에 따르면 원심법원이 수소법원으로서 구속 등 모든 권한을 행사할 수 있다고 설명한다. 역시 소송계속의 논리이다. 이 논리의 문제점은 위에서 밝혔다. 법 105조가 상소 중이라는 특수상황에 적용되는 고유한 의미를 담은 조문이라면 이심의 효력에 관한 견해대립을 넘어선 것이기 때문이다. 비평문은 필자의 평석을 오해한 부분이 있어 잠시 바로잡는다. 즉, “차정인 교수의 주장은 대체로 다음과 같은 논거에 따른 것으로 생각된다… 상소제기에 따라 소송이 상소심에 이심한다… 는 것이다”라고 쓰고 있다. 필자는 이심의 효력발생 시기에 관한 학계의 기존 논의를 판례평석의 논거로 삼지 않았다. “판결이 선고되면, 다른 법률규정이 없으면 원심법원의 권한이 종료하는, 원칙적 모습대로 운용되는 것이 바람직하다”는 요지를 오해한 것으로 보인다. 이에 대하여는 필자의 논문 ‘상소기간 중 또는 상소 중 원심법원의 피고인 구속’(법학연구, 부산대학교 법학연구소, 2007.8.) 중 Ⅵ.상소기간 중인 경우와 상소 중인 경우의 차이 여부 항에서 자세히 쓴 바 있다. 실제 형사소송법 규정을 보더라도 판결 선고 후에는 사건의 본안이나 구속 등 피고인의 신병에 관한 수소법원의 권한은 아무 것도 없다. 제 105조의 예외만 있을 뿐이다. Ⅵ. 비평문이 말하는 ‘구속의 필요성’과 법률주의 비평문은 원심법원이 구속 권한을 행사할 필요성을 말하고 있다. 그러나 ‘구속의 필요성’ 논리는 법률주의를 넘어설 수 없다. 헌법 12조 1항은 체포·구속 등 강제처분과 처벌·보안처분 등의 ‘법률주의’를 규정하고 있다. “법률에 의하여야한다”는 말은 형식적 의미의 법률 이외에 대법원규칙 등으로 정해서는 안 된다는 분명한 의미를 담고 있다. 비평문이, 필자가 법률주의를 문제 삼는 데 대하여 ‘일반론에 집착한 나머지 현실과 동떨어진 주장을 하는 것’으로 치부해 버리거나, 대법원결정이 ‘사실관계의 이치에 맞으므로’ 타당한 결론이라고 하거나, 법105조의 의미를 애써 축소해석 하면서까지 법문에 없는 ‘구속’과 ‘보석취소’를 원심법원의 권한으로 인정하는 것을 보면서 헌법이 정한 법률주의를 가볍게 여기는 것이 아닌가 하는 의문이 든다. Ⅶ. 맺음말 법105조가 판결 선고를 마친 원심법원에 피고인신병에 관한 다른 결정 권한은 명시적으로 부여하면서도 ‘구속’과 ‘보석취소’의 권한은 부여하지 않았다는 것이 문언 상, 법체계상 분명하다고 본다. 비평문처럼 “법105조에서 구속이라는 가장 중요한 처분이 빠져 있는 것은 조금 이상하다”, “입법자가 사례로서 매우 적다고 예상하여 굳이 확인 규정을 둘 필요를 느끼지 않았기 때문…”이라고 하면서 105조를 주의적 확인규정 내지 예시규정으로 그 의미를 축소하는 것은 억지스럽다. 국민의 권리장전인 제정형사소송법은 1953년 효당 엄상섭 선생 등이 높은 학문적 기량과 인권의식, 어머니의 손길과 같은 섬세함으로 설계하고 다듬었다는 사실을 새삼 환기할 필요가 있다(신동운, ‘제정형사소송법의 성립경위’, 형사법연구, 2004 겨울호에서 인용).

Ⅰ. 사건의 경과 피고인은 사기 등의 죄로 기소되었다. 1심법원은 피고인이 공판에 출석하지 않자 소송촉진등에관한특례법에 따라 피고인불출석 상태에서 공판을 진행하여 2007. 4. 5. 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 징역 1년 6월을 선고하였고, 피고인은 항소하였다. 1심법원은 피고인항소 후 소송기록이 아직 1심법원에 그대로 있을 때인 같은 달 17. 피고인을 구속하였다. 2심법원은 변호인의 청구를 받아들여 구속취소 결정을 하였는데, 그 결정 이유는 본안 판결을 선고한 1심법원은 판결 선고 후에는 피고인을 구속할 권한이 없다는 것이었다. Ⅱ. 대법원의 결정 요지 이에 검사는 재항고하였고 대법원은 다음과 같은 이유로 파기환송결정을 하였다. “상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도착하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다. 2심법원의 결정에는 형사소송법 제105조의 법리를 오해한 위법이 있다.” Ⅲ. 이 사건의 쟁점 상소기간 중 또는 상소 중 소송기록이 원심법원에 있을 때의 피고인 신병 결정에 관하여 형사소송법 제105조와 형사소송규칙 제57조 제1항의 내용이 다르다. 형사소송법 제105조는 “상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다”라고 규정하고 있고, 형사소송규칙 제57조 제1항은 “상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 피고인의 구속, 구속기간 갱신, 구속취소, 보석, 보석의 취소, 구속집행 정지와 그 정지의 취소의 결정은 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 이를 하여야 한다”고 규정하고 있다. 위 규칙은 위 법률과 달리 원심법원의 권한으로 ‘피고인의 구속’과 ‘보석취소’를 인정하고 있는데 위 규칙의 법률저촉 여부가 쟁점이다. Ⅳ. 대법원규칙 제정권 (1) 대법원규칙 제정권의 인정이유 먼저 위 규칙이 위 법률이 정하지 않은 사항인 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 원심법원의 권한으로 인정한 것이 법체계상 가능한지에 대하여 살펴보자. 헌법이 대법원에 규칙제정권을 부여한 이유로는 ⅰ)사법권의 자주성확보 목적과 ⅱ)기술적, 합목적적 고려로 크게 나눌 수 있다. 대법원규칙 제정권의 인정 이유는 사항별로 다르다. 이를 분석해 보면, 법원 내부규율 사항, 재판사무의 분배 등 사무처리 방법에 관한 사항은 국민의 권리 의무와 직접 관련이 없는 사법부의 내부사항으로서 입법부, 행정부로부터의 간섭을 배제하고 사법권의 자주성을 확보하여야 하므로 이러한 사항에 대한 규칙 제정권은 사법권의 자주성확보를 목적으로 한다고 할 수 있다. 반면에 소송절차에 관한 사항은 단순히 사법부 내부에 그치지 않고 국민인 소송관계인까지도 구속하는 것이므로 법률 또는 법규명령으로 제정해야 할 사항으로 국회입법의 원칙이 준수되어야 하며 사법권의 자주성, 독자성이 강조될 사항이 아니다. 형사소송규칙 제57조 제1항은 명백히 소송절차에 관한 사항이며 법관뿐 아니라 소송관계인인 국민, 변호사, 검사를 구속하는 것이므로 사법권의 자주성을 강조할 수 없다. 헌법 제12조는 신체구속에 관하여 엄격한 법률주의를 요구하고 있다. 헌법이 “법률에 의하여야 한다”고 한 것은 대법원규칙의 독자성, 자주성을 인정할 수 없다는 의미가 된다. (2) 위 규칙의 법률저촉여부 특정 형사사건에 대한 법원의 권한은 그것이 본안에 관한 권한이든 구속에 관한 권한이든 그 사건에 관한 판결이 선고되어 상소가 가능한 상태가 되면 소멸되고, 다른 법률규정이 없으면 그 사건에 관하여 어떠한 권한도 행사할 수 없다고 해야 한다. 판결이 선고됨으로써 사건이 완전히 판사의 손을 떠나는(당해 법원의 권한이 종료하는) 것은 심급제도의 원칙적 모습이다. 사법절차는 가급적 이러한 심급제도의 원칙적 모습대로 운용되는 것이 바람직하다. 형사소송법 제105조는 이런 의미에서 예외적 특별규정인 셈인데 법률이 예외적 특별규정을 마련하면서도 그 규정에는 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 포함시키지 않았다. 그리고 이 규정 이외에 원심법원이 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 할 수 있다고 하는 어떠한 법 규정도 없다. 그렇다면 원심법원은 이런 경우 ‘피고인 구속’이나 ‘보석취소’를 할 수 없음이 분명하고 하위법규로 그러한 권한을 부여할 수도 없다고 해야 한다. 그런데도 하위법규인 형사소송규칙이 그 권한을 부여한 것은 법률에 정면으로 저촉된다. (3) 위 법률의 규정 취지 이 사건에 관한 대법원의 판단은 위 법률이 ‘피고인 구속’과 ‘보석취소’를 규정하지 않은 것은 입법권자의 진정한 의사가 아닌 입법적 실수라고 보는 경우에만 가능한 결론이다. 그러나 위 법률의 명문상의 표현은 입법자의 실수로 인한 것이 아니라 입법자의 분명한 의사가 반영된 규정이다. 위 법률은 원심법원이 할 수 있는 피고인 신병에 관한 결정으로 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 한정하고 있다. 이 규정의 취지는 상소법원에의 소송기록 도착의 신속 또는 지연이라는 법원 행정사무 상의 우연한 사정에 의하여 피고인이 신병에 관한 유리한 결정을 장기간 받지 못하는 불이익을 받지 않도록 하는 입법자의 배려이거나(구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지의 경우) 법원이 기왕의 결정의 연장선상에서 지체 없이 내려야 할 결정을 내릴 수 있도록 하는 절차적 기술적 사항을 정한 것(구속기간의 갱신, 구속의 집행정지의 취소)이라고 본다. 피고인에게 가장 불이익한 ‘구속’과 ‘보석취소’는 법률이 원심법원의 권한 중에서 명백히 뺀 것으로 보아야 한다. 또한 명백한 사정이 없는 한 법 문언 자체를 입법자의 의사로 보는 것이 온당하다. Ⅴ. 원심법원의 ‘구속의 필요성’ 여부(이하 설명은 ‘보석취소의 필요성’에 대하여도 대동소이하다) 대법원은 원심법원의 ‘피고인 구속의 필요성’을 이 사건 결정의 주된 이유로 삼고 있다. 이에 대하여는 다음 세 가지 측면에서 고찰할 수 있다. 첫째, 재판진행을 위한 出席確保 측면이다. 항소심은 제1심과 달리 피고인의 출석 요건이 대폭 완화되어 있다. 즉 항소법원은 무변론 항소기각할 수 있고, 2회 불출석시에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다. 피고인이 항소심 법정에 출석한다면 자신에게 유리한 소송절차참여권과 방어권을 행사할 수 있을 것이나, 피고인이 적법한 소환을 받고 출석하지 않는데도 피고인을 구속하여 출석시켜 이러한 권리를 행사하도록 하는 것은 ‘권리행사의 강제’에 해당한다. 모름지기 권리행사를 강제할 필요는 없다. 권리행사의 강제는 형사소송의 당사자주의적 성격을 완전히 도외시하는 것이기도 하다. 또 상고심은 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있고, 피고인 소환을 요하지 아니하며 피고인은 출석하더라도 변론능력이 없다. 그러므로 상고심 재판을 위한 출석확보는 더더욱 그 필요성이 없다. 둘째, 증거인멸 염려 측면이다. 원심법원이 유죄판결을 선고하였다면 적법한 증거조사를 거친 증거에 의하여 ‘합리적 의심의 여지가 없는 정도의 증명’에 이르렀을 것이며 그 증거는 법원의 소송기록과 부속자료로서 확보되어 있는 것이므로 증거인멸이라는 개념을 생각하기 어렵다. 즉 인멸될 수 없는 증거다. 굳이 증거인멸행위를 가상해 본다면 1심법원의 증인을 회유, 강압하여 증언 번복을 약속받고 그를 항소심의 피고인 측 증인으로 신청하여 1심 증언의 번복을 이끌어 내는 행위가 될 것인데, 이러한 방식으로 실체적 진실을 왜곡하려는 목적을 달성하기가 극히 어려울 뿐 아니라 이러한 피고인의 행태에 대하여는 항소법원이 증거신청 기각 등으로 적절히 대응하면 되는 것으로서 항소법원에 맡겨진 문제고, 1심법원이 항소법원의 재판을 앞서 걱정하여 피고인을 구속할 필요성은 없다고 본다. 셋째, 執行確保 측면이다. 원심법원이 피고인을 구속해 두는 것은 집행확보의 가장 효과적인 수단이 되는 것은 부인할 수 없다. 형벌의 목적에 비추어 보더라도 확정된 형은 지체 없이 즉시 집행에 들어가는 것이 바람직하다고 할 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 원심법원이 집행확보 차원에서 피고인을 구속하는 것은 무죄추정의 원칙에 비추어 보아야 한다. 물론 무죄추정의 원칙이 재판확정 전의 모든 형태의 구속을 금하는 것은 아니라고 하더라도 여전히 존중되어야 할 형사사법 절차의 대원칙이다. 또한 상소법원은 원심법원과 양형의견을 달리하여 벌금형이나 집행유예 선고로 족하다고 볼 가능성도 얼마든지 있다. 위 형사소송법 105조는 심급제도를 존중하여 피고인에게 결정적으로 불이익한 ‘구속’과 ‘보석취소’의 권한을 원심법원에 부여하지 않았다고 본다. Ⅵ. 결 어 원심법원의 피고인 구속은 그 필요성이 없거나 설령 있더라도 불가결한 것이 아니다. 설령 구속의 필요성이 있다고 보더라도 그 이유만으로 대법원규칙으로 원심법원의 피고인 구속이 가능한 것으로 운용할 수는 없다. 그것은 명백한 국회 입법사항이다. 결국 형사소송규칙 제57조 제1항은 법률에 명백히 저촉되므로 개정되어야 할 것으로 보인다.

Ⅰ. 序 說 형사소송법 제312조 제1항 단서는 ?피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다?고 규정하고 있다. 이는 피고인의 진술과 검사작성 피의자신문조서의 기재내용이 일치하지 않는 경우에 피의자신문조서에 대하여 신용성의 정황적 보장을 요구하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그런데 이와 관련하여 단서가 본문이 규정한 증거능력의 요건을 완화한 것인지 아니면 강화한 것인지에 대하여 견해가 대립되고 있다. 즉 제312조 제1항 단서의 ‘그 피고인의 공판진술에 불구하고’의 의미가 가중요건인지 아니면 완화요건인지의 여부가 문제된다. 전자로 해석하는 견해는 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력을 인정하기 위한 요건을 엄격한 취지라고 이해한다. 반면에 후자로 해석하는 견해는 위 규정의 문언이나 입법취지 등에 비추어 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서에 대하여 특신정황을 전제로 하여 증거능력을 인정하는 요건을 완화한 것으로 이해한다. Ⅱ. 제312조 제1항 本文과 但書의 關係(成立의 眞正과의 關係) 1. 學 說 (1) 완화설(제312조 제1항 단서를 본문에 대한 완화요건으로 보는 견해) 제312조 제1항의 문언이나 입법취지에 비추어 볼 때, 피의자신문조서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것이면 성립의 진정이 부정되는 경우에도 증거능력이 있다고 보는 견해이다. 따라서 단서의 ?피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고?를 본문의 ‘그 성립의 진정’을 ‘부인하더라도’로 해석한다. (2) 가중설(제312조 제1항 단서를 본문에 대한 가중요건으로 보는 견해) 제312조 제1항을 목적론적으로 해석하여 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력 인정의 요건을 엄격히 한 것으로 보고, 성립의 진정이 인정되지만 피고인이 법정에서 그 기재내용을 부인하는 진술을 하더라도 성립의 진정과 특신상태(신용성의 정황적 보장)가 있는 경우에 증거능력이 있다고 보는 견해이다. 따라서 단서의 ‘진술에 불구하고’를 ‘그 조서의 내용을 부인하는 경우에도’(예컨대 피고인이 검찰자백을 부인하는 경우에도)라는 의미로 해석한다. 2. 判 例 대법원은 종래 ?검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명?날인의 진정을 인정한 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태에서 작성된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다?(대판 1983.6.14, 83도647; 대판 1984.9.11, 84도1379; 대판 1986.9.9, 86도1177; 대판 1987.9.8, 87도1507)거나, ?원진술자인 피고인이 그 조서에 간인과 서명, 무인한 사실이 있음을 인정하는 검사작성의 피의자신문조서는 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 제2항, 제3항 소정의 절차를 거친 바 없이 된 것이라고 볼 사정이 없는 한 원진술자의 진술내용대로 기재된 것이라고 추정된다 할 것이고, 따라서 원진술자인 피고인이 공판정에서 검사작성의 피의자신문조서에 기재된 진술내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 다투더라도 그 조서의 간인, 서명, 무인한 사실이 있음을 시인하여 조서의 형식적인 진정성립을 인정하고, 한편 그 간인과 서명, 무인이 위 형사소송법 절차를 거친 바 없이 이루어진 것이라고 볼만한 사정이 발견되지 않는 경우라면 그 피의자신문조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 것으로 볼 수 있다 할 것이다?(대판 1984.6.26, 84도748; 대판 1986.3.25, 86도218; 대판 1992.6.23, 92도769; 대판 1994.1.25, 93도1747; 대판 1995.5.12, 95도484; 대판 2000.7.28, 2000도2617)라고 하여 形式的 眞正이 있으면 實質的 眞正을 推定하고 있으며, ?검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인이 공판정에서 진정성립을 인정하면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 임의로 되지 아니한 것이라고 의심할 만한 사유가 없는 한 증거능력이 있다?(대판 1992.2.28, 91도2337; 대판 1995.11.10, 95도2088; 대판 1996.6.14, 96도865)고 보면서, ?진술의 임의성이라는 것은 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타 진술의 임의성을 잃게 하는 사정이 없다는 것 즉 증거의 수집과정에 위법성이 없다는 것인데 진술의 임의성을 잃게 하는 그와 같은 사정은 헌법이나 형사소송법의 규정에 비추어 볼 때 이례에 속한다고 할 것이므로 진술의 임의성은 추정된다고 볼 것이다. ... 진술의 임의성에 관하여는 당해 조서의 형식, 내용(진술거부권을 고지하고 진술을 녹취하고 작성완료후 그 내용을 읽어 주어 진술자가 오기나 증감?변경할 것이 없다는 확인을 한 다음 서명날인하는 등), 진술자의 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도, 진술자가 피고인이 아닌 경우에는 그 관계 기타 여러 가지 사정을 참작하여 법원이 자유롭게 판정하면 되고 피고인 또는 검사에게 진술의 임의성에 관한 주장, 입증책임이 분배되는 것은 아니라고 할 것이고, 이는 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때 즉 특신상태에 관하여서도 동일하다?(대판 1983.3.8, 82도3248)라고 판시하고 있는데, 이는 조서의 형식적 진정성립이 인정되면 實質的 眞正成立이 추정되고, 실질적 진정성립이 추정되면 자백의 ‘任意性’이 추정되어 결국 특신상태까지도 인정된다는 입장을 취하고 있었으나, 최근 대법원은 ?검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의해 형식적 진정성립뿐만 아니라 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한해 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다. 이같이 해석하는 것이 우리 형사소송법이 취하고 있는 직접심리주의 및 구두변론주의를 내용으로 하는 공판중심주의의 이념에 부합하는 것이다. 이와 달리 원진술자인 피고인이 공판정에서 간인과 서명, 무인한 사실을 인정해 형식적 진정성립이 인정되면 거기에 기재된 내용이 자기의 진술내용과 다르게 기재되었다고 하여 그 실질적 진정성립을 다투더라도 그 간인과 서명, 무인이 형사소송법 제244조 2항과 3항의 절차를 거치지 않고 된 것이라고 볼 사정이 발견되지 않는 한 그 실질적 진정성립이 추정되는 것으로 본 84도748판결 등 종전 대법원견해는 변경한다?라고 판시하면서, ?(병원원장) 최모씨와 (보험회사 직원) 오모씨가 제1심 법정에서 검사가 작성한 조서들의 형식적 진정성립은 인정하면서도 피고인들에 대한 공소사실에 부합하는 부분의 기재들은 자신들의 진술과 달리 기재됐다고 진술했고, 피고인 주씨 역시 공소사실을 부인하면서 이들에 대한 검사의 조서들은 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없다고 일관되게 주장하고 있는데도 불구하고, 원심이 이들 조서들에 관해 형식적 진정성립이 인정된다는 이유로 실질적 진정성립이 추정됨을 전제로 증거능력을 인정해 모두 유죄로 인정한 조치는 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다?(대판(전합) 2004.12.16, 2002도537)고 하여 후자의 입장을 따르고 있다. 이에 대하여 헌법재판소는 ?법 제312조 본문의 의의는, 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류는 이른바 전문증거로서, 원칙적으로는 요증사실에 대한 엄격한 증명의 자료로 사용될 수 있는 자격 즉 증거능력이 인정되지 아니하나, 검사 또는 검사 이외의 수사기관이 피의자의 진술을 기재한 조서(피의자신문조서)나, 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서(참고인진술조서), 검증의 결과를 기재한 조서(검증조서)는 그것이 위와 같은 전문증거임에도 불구하고 일정한 조건아래 예외적으로 증거능력을 인정하는 데 있으며, 위 단서는 검사가 피고인이 된 피의자에 대하여 작성한 피의자신문조서는 1) ‘피고인이 된 피의자’에 대한 신문조서라는 점에서 피고인이 되지 아니한 피의자에 대한 신문조서나 참고인진술조서, 검증조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 강화하고(성립의 진정이외에도 신빙할 수 있는 상태이어야 함), 2) 그것이 ‘검사’가 작성한 피의자신문조서라는 점에서 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서에 비하여 증거능력 인정의 요건을 완화하고 있다. 이는 검사가 작성한 피의자신문조서의 경우는, 그것이 피고인이 된 피의자에 대한 것이라면, 성립이 진정함과 진술의 신빙성이 인정되는 한, 피의자였던 피고인이 공판기일에서의 진술여하에 불구하고, 피고인이 내용을 부인하는 경우라도 증거능력이 인정된다는 것이다?(헌재결 1995.6.29, 93헌바45)라고 판시하여 명시적으로 성립의 진정을 요구하고 있다는 점에서 위의 대법원판례와는 달리 추정을 부정하고 있는 듯 하다. 3. 檢 討 이러한 견해의 대립은 실제문제로서 피고인들이 법정에서 형식적 진정성립은 인정하되 실질적 진정성립을 부인하는 사례가 많음에 비추어 그 의미가 매우 크다. 그런데 완화요건으로 보는 견해에 의하면 피고인이 된 피의자신문조서의 중요성에 비추어 증거능력을 인정하기 위한 요건을 엄격히 한 취지와 모순되며, 반면에 강화요건으로 보는 견해에 의하면 사실상 검사작성의 피의자신문조서는 증거능력을 인정받는 것이 곤란할 것이다. 생각건대 공판정의 조서의 증거능력을 쉽게 인정하면 공판중심주의를 형해화할 우려도 있으나, ⅰ) 피의자진술서의 경우에 형식적 진정으로부터 실질적 진정성이 추정되며, 피의자진술서와 피의자신문조서가 공판정에 함께 제출된 경우에 전자의 경우는 제313조 제1항 단서에 따라 특신상태가 인정되면 증거능력이 부여됨에 반하여 후자의 경우는 실질적 진정성립을 부인하면 특신상태의 유무와 관계없이 무조건 증거능력이 부정된다고 보는 것은 동일한 절차에서 작성된 조서에 대하여 차별을 두어 형평성에 어긋나므로 서류 자체에 대한 허위기재여부는 신용성의 정황적 보장을 통해서 해결하는 것이 타당하며, ⅱ) 피의자신문조서의 증거능력을 부인하면 영미법계에서는 조서작성자인 수사기관이 공판정에 직접 나와서 진술하면 증거능력이 인정되는데 반하여, 우리나라의 경우에는 전문진술(제316조 제1항)에 해당하지만 판례가 증거능력을 부정하고 있고(대판 1974.3.12, 73도2123), ⅲ) 수사기관으로서의 검사제도 자체를 부인하지 않는 한 공판중심주심주의를 강화하기 위한 방안으로 현재 검사들이 수사단계에서 중요한 사건 또는 다툼이 있거나 쟁점이 있는 사건의 경우 피의자나 참고인을 몇 시간씩 수차례에 걸쳐 직접 조사하면서 혐의에 대한 심증을 형성하듯이 법원도 가능하면 직접 공판정에서의 증언이나 진술을 통해 심증을 형성하려고 노력하는 것이 중요하지 수사서류의 증거능력을 무조건 부인하는 방식으로 해결될 문제는 아니며, ⅳ) 재판 실무상 재판정에서의 위증이 거의 처벌되지 않을 뿐만 아니라 수사단계에서의 위증을 처벌하는 영미법상의 사법방해죄와 같은 규정도 없으며, 범행을 부인하는 피고인은 피의자신문조서의 진정성립을 항상 부정할 것이므로 수사절차가 사실상 무용지물이 될 것이다. 더욱이 다른 사람의 사건에 관련되는 것을 싫어하는 한국인의 정서 및 피고인측의 협박 매수 등으로 위증이 성행하고 있는 현재의 재판현실을 감안할 때, 우리나라 재판부는 미국과 달리 일반인이 아니라 전문적인 법관으로 구성되므로 일반인들이 증거가치를 잘못 판단할 것을 우려하여 조금이라도 오해의 소지가 있는 증거를 처음부터 재판절차에 등장시키지 않으려고 하는 전문법칙을 완화하여 해석할 필요성이 있고, ⅴ) 제310조의2는 전문법칙에 대한 일반조항으로서 전문증거의 증거능력을 부정하고 있지만, 제311조에서 제316조는 전문법칙의 예외로서 적극적으로 ‘증거로 할 수 있다’고 규정하고 있는데, 제312조 제2항이 ‘그 피의자였던 피고인이나 변호인’으로 규정되어 있어서 증거능력판단의 주도권을 피고인측에 주는 반면, 제312조 제1항 단서는 ‘진술에 불구하고 증거로 할 수 있다’고 하여 법원에 적극적으로 증거능력판단의 권한을 부여하고 있으므로 실질적 진정을 부정한다고 하여 무조건 증거능력을 인정하지 않는다면 법문에 반하여 사실상 증거능력판단의 권한이 법관으로부터 피고인에게 전이되는 결과를 초래할 것이며, ⅵ) 대법원은 재독학자 송두율씨 사건에서 변호인의 피의자신문참여권까지 인정하면서도 그러한 상황에서 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정을 부인한다는 것은 자기모순이며, 증거능력을 완화하여 해석하는 것만이 피고인의 인권보장에 충실한 것처럼 보일지 모르지만 그 뒤에 놓여있는 피해자의 권리는 더욱 중요하다는 점에서 어느 정도 절충적인 해석이 필요하다. 물론 피고인의 자백과 같은 인적 증거에 의한 수사는 시대에 뒤떨어지는 것으로 비난하는 경우도 있으나, 물적 증거에 기한 과학수사의 원칙을 강조한다고 하더라도 범죄와 관련된 사람의 진술을 듣지 아니하고는 정확한 진상을 파악할 수 없는 사건이 대부분을 차지하고 있어 인적 증거의 확보방법은 여전히 범죄수사에 있어서 중요한 부분을 차지하고 있으므로 피의자?피고인의 인권을 보장하기 적법절차의 강조와는 별도로 실체진실의 발견도 고려해야 하며, ⅶ) 종전처럼 피의자였던 피고인의 자백에 너무 쉽게 증거능력을 인정하면 공범자간의 자백이 상호보강증거가 되어 형사정책상 불합리하다는 비판도 공범자가 모두가 자백하는 경우에는 전문법칙의 증거능력의 인정요건인 공범자에 대한 피고인의 반대신문이 문제될 염려가 없으므로 그 증거능력에 특별한 제한을 가하는 법칙을 만들 필요가 없을 뿐만 아니라 공범자의 형식적 진정성립만이 인정될 경우에는 판례가 ?검사작성의 공동피고인(乙?)에 대한 피의자신문조서는 그 공동피고인(乙)이 법정에서 성립 및 임의성을 인정한 경우에는 공동피고인(甲)이 증거로 함에 부동의하더라도 피고인 甲에 대한 유죄의 증거로 사용할 수 있다?(대판 1990.12.26, 90도2362; 대판 1991.4.23, 91도314; 대판 1991.11.8, 91도1984; 대판 1992.4.14, 92도442)고 판시하여 ‘그 공동피고인이 법정에서 성립의 진정 및 임의성을 인정한 경우에는’이라고 조건을 명확히 하여 이러한 사실상의 추정을 공동피고인의 경우까지 확대하고 있지 않을 뿐만 아니라 형식적 진정성립으로부터 실질적 진정성립의 추정을 인정한다고 하더라도 이러한 추정법리를 공범자인 공동피고인까지 확장시킨다면 사실상 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력의 문제를 법관의 자유심증에 의한 증명력판단의 문제로 사실상 전이시키는 결과를 가져오므로 이 경우도 제312조 제1항 단서의 특신상태의 문제로 해결해야 하며, ⅷ) 법 해석기관인 사법부가 피고인의 인권보장이라는 합목적성만을 내세워 형사소송법 제312조 제1항 단서가 명문으로 특신상태를 고려하여 증거능력의 유무를 판단하도록 규정하고 있는 입법자의 결단을 무시하는 해석을 하는 것은 헌법상의 대원칙인 권력분립의 원리에 정면으로 위배된다는 점 등을 고려할 때, 법조문에 충실하게 종전 판례처럼 형식적 진정성립으로부터 실질적 진정성립을 추정하되 특신상태를 엄격하게 해석하는 방법으로 증거능력의 유무를 판단하는 것이 타당하다고 본다(사실상 추정설). 이렇게 해석한다면 피고인이 된 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 한 취지에 모순될 뿐만 아니라 조서의 실질적 진정성립에 대한 거증책임을 피고인에게 부담지운다는 문제를 낳는다(조국, ?檢事作成, 被疑者訊問調書의 成立眞正과 證據能力?, 고시연구(2000.12), 159면)는 비판이 있으나, 이 견해에 따르면 피고인이 성립의 진정(실질적 진정성립)을 부정하는 경우 거증책임의 문제가 아니라 수사서류(검사작성의 피의자신문조서)에 대한 증거조사 자체를 할 수 없다(형사소송규칙 제134조)는 점에서 타당하지 않다. 무엇보다도 이러한 판례가 나오게 된 배경은 판례가 ?진술이 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심할 만한 사유가 없으면 증거능력이 있다?고 판시하여 그 진술 자체의 임의성의 보장만 있으면 ‘特信狀態’의 존재를 추정하는 것처럼 읽혀지거나, 아니면 임의성의 보장을 곧 특신상태로 보면서, ?자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 그 자백이 증거능력이 있다는 것에 지나지 않고 그 자백의 진실성과 신빙성, 즉 증명력까지도 당연히 인정되는 것은 아니다?(대판 1983.9.13, 83도713; 대판 1986.8.19, 86도1075, 대판 1986.9.9, 85도64)라거나, ?자백의 신빙성유무를 판단함에 있어서는, 첫째로 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 둘째로 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위가 어떠한가, 셋째로 자백외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 판단하여야 한다?(대판 1995.10.12, 95도1957; 대판 1983.9.13, 83도712.)고 판시하여, 임증거능력의 요건인 임의성과 증명력의 요건인 신빙성에 대해서는 적극적으로 판단하면서 증거능력의 또다른 요건인 ‘특신상태’를 판단하는 것에는 소극적인 태도를 취하고 있는 점에 기인하는 것이다. 그러나 법문의 특신상태하에서 ?행하여진 때?라고 함은 적극적으로 그 상태를 증명해야 한다는 의미로 보아야 하며, 이에 대한 거증책임은 검사에게 있기 때문이다. 따라서 특신상태는 신문조서의 증거능력을 위한 요건이므로 진술내용의 임의성과는 별개의 것으로 보아야 한다. 왜냐하면 제312조의 피의자신문조서에 증거능력을 인정하기 위해서는 제312조의 요건뿐만 아니라 그 전제로서 피의자의 진술 자체가 ‘任意性’의 요건을 구비해야 하기 때문이다. Ⅲ. 結 語 결국 이번 대법원 판결은 형사소송법 제312조 제1항 단서에 대한 법원의 증거심사가 좀 더 엄격해졌다는 의미이지 피고인이 부인하면 곧바로 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력이 부인된다고 보는 것은 법문에 반할 뿐만 아니라 논리적 타당성도 빈약하다고 보여진다. 무엇보다도 대법원이 ?그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 信用性이나 任意性을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다?(대판 1995.12.26, 95도2340; 대판 1987.3.24, 87도81)고 보면서 일응의 기준으로, 진술내용의 신빙성을 담보할 具體的이고 外部的인 情況이 있어야 하고, 그 담보의 정도가 虛僞介入의 여지가 거의 없을 정도이어야 한다는 두가지를 제시하면서 ?이른바 信用性의 情況的 保障이란 자기에게 불이익한 사실의 승인이나 자백은 재현을 기대하기 어렵고 진실성이 강하다는 데 근거를 둔 것으로서, 반드시 그같은 진술이 공소제기후 법관의 면전에서 행하여졌을 때에는 가장 믿을 수 있고 수사기관에서의 진술은 상대적으로 신빙성, 진실성이 약한 것으로 일률적으로 단정할 수 없을 뿐만 아니라 범행후 시간의 경과에 따라 외부와의 접촉 및 장래에 대한 걱정 등이 늘어감에 따라 그 진술이 진실로부터 멀어져가는 사례가 흔히 있는 있는 것이므로, 이른바 信用性의 情況的 保障의 存在 및 그 强弱에 관하여서는 구체적 사안에 따라 이를 가릴 수 밖에 없는 것이다?(대판 1983.3.8, 82도3248)라고 판시하고 있으며, 헌법재판소도 전문법칙의 예외를 규정한 제314조의 위헌여부와 관련된 ‘信用性의 情況的 保障’이라는 제약조건의 정당성 여부에 대하여 ?‘특히 信憑할 수 있는 狀態下’라 함은 진술내용이나 조서의 작성에 있어서 허위개입의 여지가 없고 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이라고 법원의 판례가 오랜 세월을 통하여 개념짓고 있으며, 이는 진실성이나 신용성에 있어 反對訊問을 갈음할 만한 외부적 정황이라고 할 것으로, 부득이한 사유로 법관의 면전에서 진술되지 아니하고 피고인의 반대신문의 기회가 부여되지 않은 진술인 증거를 요증사실의 인정자료로 삼을 수 있는 제약조건으로서는 합리성이 있는 조건이라고 할 것이다?(헌재결 1994.4.28, 93헌바26)고 판시하고 있는데, 이러한 구체적이고도 엄격한 요건을 방기한 채, 무조건 증거능력을 부인한다고 보는 것은 자기모순이 아닐 수 없다. 따라서 종전 판례처럼 사실상의 추정을 인정하되 특신상태에 대한 더 엄격한 심사를 행하는 것이 타당한 해석이라고 생각된다.