法律新聞 第1443號 法律新聞社 親族의 槪念과 그 範圍 金疇洙 〈延世大 法大교수 法學博士〉 ============ 11면 ============ 〈事件表示〉 ①大決1982.1.19,81스25-29,後見人解任 및 選任請求事件, ②大判1975.1.14,74다1503 所有權移轉登記抹消請求事件,③大判 1980.3.25,79도2874竊盜事件,④大判 1980.9.9.80도1335竊盜事件,⑤,大判 1980.4. 22,80도485 夜間住居侵入竊盜事件, 參照條文 제767조,제768조,제769조,제777조 親族이란 말은 우리나라 民法과 日本法 (日民725조) 에만 規定하고 있는 觀念으로서 民法767조가 規定하고 있는 바와 같이 配偶者·血族 (自然血族·法定血族) 및 姻戚의 總稱이다. 우리民法上의 親族이라는 總括的 觀念은 반드시 血緣을 기초로 한것이 아니고 종래의 有服親의 觀念을 계승한 것이라고 볼 수 있다. 그런데 종래의 慣習上의 有服親은 具體的으로 그 範圍를 列擧하고 있었는데 現行民法에는 親族範圍를 抽象的으로 規定하고 있을뿐만 아니라 (民法777조참조) 血族의 槪念 (民法768조참조) 과 姻戚의 槪念 (民法769조참조) 에 대해서도 문제가 있기때문에 親族의 槪念과 그 範圍를 둘러싸고 解釋上 문제가 적지않다. 기왕에 나온 大法院判例 5개를 볼때에 妥當하게 해석했다고 볼수있는 判例도 있지만 해석상 문제가 있다고 보여지는 判例도 있어서 여기에 綜合的으로 評釋하고자 한다. 一, 大法判例 ①大決 1982년1월19일 81스25-29=再抗告理由를 본다 (再抗告理由補充書는 理由書제출기간 경과후에 제출된 것이므로 再抗告理由를 보충하는 범위내에서 判斷한다) 民法제932조에는 遺言에 의한 後見人의 지정이 없는때에는 未成年者의 配偶者, 直系血族, 3촌이내의 傍系血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다고 규정하고 있는바 여기서 未成年者의 直系血族이라 함은 특히 父系直系血族으로 制限한바가 없고, 또 이를 父系直系血族에 限한다고 해석할 理由도 없으므로 直系血族은 父系이거나 母系이거나 관계없이 그 順位의 法定後見人이 된다고 볼것이고 未成年者가 婚姻한 때에는 成年으로 擬制되므로 (民法제826조의2) 所論의 旣婚女子가 未成年者인 때의 後見人의 順位에 관한 規定은 無意味한 것이고 그렇지 않다 하더라도 그 後見人의 順位에 관한 民法 제934조에는 「配偶者의 直系血族」에 限하도록 特別規定이 있는 경우이므로 제932조의 未成年者의 直系血族이라는 槪念을 父系血族에 限하는 것으로 해석할 根據는 되지못하며, 論旨가 지적하는 本院의 判例는 財産相續의 順位에 관한 規定에서 被相續人의 兄弟姉妹란 被相續人의 父系傍系血族만을 의미한다는 취지로서 이건 後見人의 法定順位를 정한 民法제932조의 기준과 一致하여야 한다고는 보여지지 아니하므로 이 事件에는 적절한 것이 되지못한다. ②大判1975年1月14日, 74다1503=民法제1000조 제1항 제3호의 이른바 被相續人의 兄弟姉妹라 함은 被相續人의 父系傍系血族을 의미한다고 할 것인바, 原審이 유지한 제1심 判決理由에 의하면, 제1심은 이事件 문제의 土地는 亡 유봉구와 亡 지현의 딸인 訴外 유동인의 所有인데, 위 유봉구가 1974년11월14일 死亡하자 위 지현은 訴外 여조현의 內緣의 妻로 再嫁하여 原告의 生母인 여운정을 出産하였는바, 위 유동인과 原告의 生母인 여운정은 異姓同腹의 姉妹關係에 있다고 할것인즉, 위 유동인이 1969年6月3日 子女등 相續할 近親없이 死亡하고 原告의 위 生母 또한 1945月3月11日에 死亡하였으므로, 原告는 代襲相續人으로 이 事件請求에 이르렀다는 주장에 대하여 原告는 代襲相續人이 될수 없다고 하여 이를 배척한 조치는 앞에서 본바와 같이 正當하고, 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 財産相續에 관한 法理를 오해한 違法이 없다. ③大判1980年3月25日, 79도2874=被告人은 이 事件 竊盜被害者 황정자는 자기의 姑母 아들의 夫人 즉 고종4촌형수라는 陳述이 있고 被害者 황정자는 被告人이 자기 남편의 外3촌 아들이라 하고 處罰을 원치아니한다고 陳述하고 있음을 알수 있는바, 위 被害者 황정자의 陳述이 事實이라면 被害者 황정자와 被告人은 刑法 제344조에 의하여 準用되는 刑法 제328조 제2항 所定의 親族關係가 있다 할것이다. (民法 제777조 제4호 참조). ④大判1980年9月9日, 80도1335=血族이라함은 民法 제768조가 規定하기를 자기의 直系尊屬, 卑屬, 자기의 兄弟姉妹와 兄弟의 直系卑屬, 자기의 直系尊屬의 兄弟姉妹 및 그 兄弟의 直系卑屬이라 하였다. 이에 따르면, 甲 (자기) 의 姉妹의 直系卑屬 즉 甥姪이나 姨姪은 血族이 아닌것 같으나 생질 또는 이질 측에서 볼때 甲은 그들의 直系尊屬의 兄弟姉妹에 해당되므로 血族關係에 있다고 할것이며, 또 甲의 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬중 姑從4촌은 위의 경우와 같고 고종4촌 측에서 볼 때 甲은 그들의 直系尊屬의 兄弟의 直系卑屬에 해당되어 血族關係가 있다 할것이나, 이종4촌인 경우는 어느 측에서 보아도 그들의 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬밖에 되지 아니하니, 血族關係에 있다고 인정되지 아니하므로, 이를 民法 제777조 제2호에 規定된 4촌 이내의 母系血族이라 할수 없는 것이다. ⑤大判1980年4月22日, 80도 485=原審이 유지한 1審判決 거시의 증거에 의하면, 그 判示事實이 適法히 인정되며, 외할머니의 親同生이 民法 所定의 親族이라 할수없고 被告人이 所論과 같이 本件 被害者의 승낙을 받았다고 볼 아무런 자료도 없으므로 論旨는 모두 理由없다. 二, 評 釋 ①大決 1982년1월19일 81스25-29에 대하여, 大法院 決定에 의하면 民法제932조에는 마지막으로 親權을 行使하는 者가 遺言에 의하여 後見人을 指定하지 않았을 경우에 未成年者의 配偶者 (配偶者는 成年擬制制의 新設도 적용될 여지가 없다), 直系血族, 3寸 이내의 傍系血族, 戶主의 順位로 後見人이 된다고 規定하고 있는데 여기서 「未成年者의 直系血族이라 함은 특히 父系血族으로 制限한바가 없고, 또 이를 父系直系血族에 限한다고 해석할 理由도 없으므로 直系血族은 父系이거나 母系이거나 관계없이 그 順位의 決定後見人이 된다」고 判示하고 있다. 「血族」에 대해서는 우리 民法은 제777조에서 분명히 「8寸이내의 父系血族」과 「4寸이내의 母系血族」을 親族의 範圍로 規定하고 있으므로 「血族」에 父系血族뿐만 아니라 母系血族이 포함됨은 해석상 당연하다. 따라서 「血族」이라고 할 때 그것을 「父系血族」에국한시켜서 해석한 根據는 現行民法上으로는 없다고 보아야 한다. 이에 學說에서는 民法제932조에 規定하는 「直系血族」과 「3寸 이내의 傍系血族」의 개념에 대해서 「父系와 母系의 血族·法定血族을 포함함은 물론이다」 (金疇洙 註釋 親族·相續法 (全訂版) 354面참조) 라고 해석하고 있다. 그러한 의미에서 위 大法院의 決定은 「直系血族」의 개념을 옳게 해석하였다고 할 수 있다. ②大判 1975년1월14일, 74다1503에 대하여, 大法院判決은 第3順位의 財産相續人인 兄弟姉妹에 대하여 「被相續人의 父系傍系血族을 의미한다」고 해석함으로써 母系의 형제자매는 이에 포함시키지 않았다. 이判決의 事案을 보면 亡 유봉구와 亡 지현 사이에서 出生한 딸 유동인이 그의 父 유봉구가 死亡함으로써 그의 財産을 相續하였고, 한편 亡 지현이 그의 夫가 死亡한후 여조현에게 再嫁에 여운정을 出産하였다. 그러므로 유동인과 여운정은 異姓同腹姉妹이다. 그런데 그후 유동인이 子女등 相續할 近親이 없이 死亡하고 異姓同腹의 자매인 여운정 또한 死亡하였으므로 여운정의 子인 原告가 代襲相續人으로서 所有權移轉登記抹消를 청구한 것이다. 이러한 事件에 대하여 大法院은 형제자매를 「부계」로 국한시켜 해석함으로써 原告에게 代襲相續權을 인정하지 않았다. 만약 事案을 달리하여, 相續財産이 순전히 지현의 財産이었다고 할 경우에 그 相續財産은 異姓同腹姉妹인 유봉구와 여운정에게 相續되는 것이 否定될 수 있을까? 그들은 똑 같이 지현의 直系卑屬이므로 母로부터의 相續을 否定할 理由가 없을 것이다. 나아가서 위와 같은 事案의 경우에, 유봉구가 먼저 死亡하였다면 여운정의 子의 유봉구에 대한 代襲相續權을 否定할 理由가 있을까? 私見에 의하면, 이러한 경우에 父系의 兄弟姉妹가 아니라고 해서 相續權을 否定할 理由가 되지 못한다고 본다. 反對로 父系의 兄弟姉妹의 경우에는 同姓이면 異服이라도 相互間에 相續權을 인정하면서, 母系의 경우에는 父가 다르면 相互間에 相續權을 인정하지 않는다는 것은 法的根據가 없는 해석이며 父系家産의 離散을 막기 위한 家父長制家族制度的 해석에 지나지 않는다고 본다. ③大判1980年3月25日, 79도2874에 대하여, 被害者인 姑從4촌 형수측에서 볼때에 被告人이 자기 남편의 外3寸의 아들이므로, 民法 제777조 제4호에 規定하는 夫의 4寸이내의 母系血族에 해당한다. 따라서 姻戚이 된다. ④大判 1980年9月9日, 80도1335에 대하여, 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬인 姨從兄弟姉妹가 親族이냐 아니냐 하는 것이 문제이다. 이 判決은 民法 제768조에 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬에 대해서는 規定하는 바 없으므로, 血族에 해당하지 않으며, 따라서親族이아니라고判示하고있다. 自然血族에는 父系血族과 母系血族이 있다. 그런데, 民法 제768조에 의하면, 血族의 定義라고 하여 「自己의 直系尊屬과 直系卑屬을 直系血族이라하고, 自己의 兄弟姉妹와 兄弟의 直系卑屬 (예컨대 姪등), 直系尊屬의 兄弟姉妹 (예컨대 伯叔父와 姑등) 및 그 兄弟의 直系卑屬 (예컨대 從兄弟姉妹등)을 傍系血族이라 한다」고 規定하고 있다. 이 規定에 의하면, 「姉妹의 直系卑屬 (예컨대 甥姪등)과 「直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬(예컨대 內從兄弟姉妹 姨從兄弟姉妹 등)」이 傍系血族의 定義에서 빠지고 있다. 立法經過를 볼때에, 애당초 이것들은 姻戚으로 넣으려고 하였었다. 그러나 이것은 女系血族을 完全히 無視한 것으로서 不當하다. (舊慣習法에서는 姉妹의 直系卑屬 (즉 생질) 과 姑母의 直系卑屬 (즉 內從兄弟姉妹) 은 本宗有服親이며, 姨母의 直系卑屬 (즉 姨從兄弟姉妹) 은 母宗有服親이다). 따라서, 이것은 例示로 보고, 姉妹의直系卑屬과 直系尊屬의 姉妹의 直系卑屬도 血族으로 포함시키는 것으로 해석하는 것이 타당하다. (同旨:鄭光鉉·新親族相續法要論498面) 따라서 本判決에는 贊成할수 없다. ⑤大判 1980年4月23日, 80도485에대하여 이 判決은 外祖母의 親同生을 親族으로 보지 않고 있는데, 이것은 해석상 문제를 안고 있다고 본다. 外祖母는 母의 母이므로 直系尊屬이다. 現行法上 外祖母를 直系尊屬으로 보지 않을 法的 根據는 없다. (①에서 소개한 大法院 法定을 참조). 그렇다면, 直系尊屬의 親同生은 民法 제768조에 規定하고 있는 「直系尊屬의 兄弟姉妹」에 해당되고, 民法 제777조 제2호의 「4寸이내의 母系血族」에 포함되므로, 親族이라고 보아야 할것이다. 따라서, 本判決에 贊成할 수 없다.