Ⅰ. 사실관계과 경과 甲은 남성으로 출생하였으나 어린 시절부터 여성으로의 귀속감을 가지고 사춘기가 되어 얼굴 형태와 체격, 목소리가 남성적으로 변해가는 것에 정신적 고통을 느꼈다. 甲은 자신의 성정체성을 숨긴 채 생활하다 혼인하였으나 성정체성 문제로 혼인한 지 약 5년 10개월 만에 이혼하였고, 외국에서 성전환수술을 받고 여성의 옷차림, 머리 모양을 하고 사회적으로 여성으로서 생활하고 있다. 甲은 미성년 자녀 2명을 두고 있는 상태에서 가족관계등록부상 성별정정 허가 신청(이하 '이 사건 허가 신청'이라 한다)을 하였다. 하급심은 미성년 자녀가 있는 경우를 성전환자의 성별정정 허가의 독자적인 소극요건으로 본 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정을 인용하여 甲에게 미성년 자녀가 있다는 사정을 이유로 이 사건 성별정정허가 신청을 불허하였다. Ⅱ. 대상판결(다수의견)의 요지 미성년 자녀를 둔 성전환자도 부모로서 자녀를 보호하고 교양하며(민법 제913조), 친권을 행사할 때에도 자녀의 복리를 우선해야 할 의무가 있으므로(민법 제912조), 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다. 따라서 위와 같은 사정들을 고려하여 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 된다. 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가할지 여부를 판단할 때에는 성전환자 본인의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권 등 헌법상 기본권을 최대한 보장함과 동시에 미성년 자녀가 갖는 보호와 배려를 받을 권리 등 자녀의 복리를 염두에 두어야 한다. 따라서 이때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적·정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성·유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지를 판단하여야 한다. Ⅲ. 대법원 2011.9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정(다수의견)의 요지 성전환수술에 의하여 출생 시의 성과 다른 반대의 성으로 성전환이 이미 이루어졌고, 정신과 등 의학적 측면에서도 이미 전환된 성으로 인식되고 있다면 전환된 성으로 개인적 행동과 사회적 활동을 하는 데에까지 법이 관여할 방법은 없다. 그러나 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 가족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여 배우자나 미성년자인 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로, 현재 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정은 허용되지 않는다. Ⅳ. 문제의 제기-판례 변경의 허용성 문제 대상판결에서 1인의 대법관(이동원)만이 대법원 2009스117 전원합의체 결정에 입각하여 반대하고 나머지 대법관들은 다수의견 및 다수의견 보충의견을 제시하였다. 결과적으로 대법원2009스117 전원합의체 결정에서의 반대의견 특히 미성년자인 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극적 요건으로 설정할 것은 아니고 고려할 요소로 접근해야 한다는 양창수, 이인복 대법관의 반대의견이 10여 년이 지나서 다수의견이 된 것이다. 판례는 과거사를 다루지만 과거분석과 과거평가로부터 현재는 물론, 미래를 결정한다. 여기서 개별 구체적 타당성을 목표로 하는 이상, 판례가 시대상황에 맞춰 부단히 기왕의 입장을 바꾸는 것은 자연스럽고 나아가 요구된다. 그러나 여기에는 유의할 점이 있다. 과연 그런 변경이 전체 법질서에서 허용될 수 있는 것인지의 물음인데, 이는 해당 사법적 활동이 민주주의, 법치주의 및 권력분립주의에 저촉되지 않는지를 검토하면서 얻어질 수 있다. 성별정정의 문제는 단지 등록기록의 정정에 그치지 않고 향후 가족 및 혼인의 개념과 의의와 관련해서 법적, 법외적으로 엄청난 영향을 미칠 사안이다. 판례에 의한 성별정정허가제는 허용된 법관의 법형성을 넘어선 것이다. 의회가 입법보다 앞서는 사회의 변화에 둔감하여 자신의 임무를 심각하게 방기하고 있는 점은 분명 비난받아 마땅하다. 그럼에도 불구하고 민주주의, 법치주의 및 권력분립주의를 벗어나서 사법적 해결책을 강구하는 것은 정당화될 수 없다. Ⅴ. 판례에 의한 성별정정허가의 법적 정당성 문제 가족관계등록법 제104조(구 호적법 제120조) 제1항이 등록기록의 정정의 사유를 '등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 누락이 있다고 인정한 때'를 들고 있음에도 불구하고, 대법원 2006. 6. 22. 선고 2004스42 전원합의체 결정 이래로 판례는 성전환에 따른 성별정정허가의 근거를 가족관계등록법 제104조에 두고 있다. 그리고 '성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침(대법원 호적예규 제716호 2006. 9. 6.)'이 제정되었다. 문헌상으로도 시인되고 입법자도 아무런 이의를 제기하지 않는 '지속적 판례'가 성립하면, 판례의 사실적 구속성은 규범적 구속성으로 응축될 수 있으며, 이 경우 판례법적 원칙은 추정적으로뿐만 아니라 법 그 자체로부터 구속성을 갖게 될 것이다. 따라서 성전환에 따른 성별정정허가제는 일종의 판례법에 해당한다. 국가의 공권력행사는 민주적 정당성을 필요로 하는데 그 기제가 법률이다. 즉 국가의 공권력행사는 민주적 법치국가원리에 바탕을 두어야 한다. 따라서 성전환에 따른 성별정정허가를 이렇게 판례법적으로 접근하는 것 즉, 판례에 의한 성별정정허가의 허용성은 법률유보의 원칙의 차원에서 검토될 필요가 있다. 법관은 '법의 입(bouche de la loi)'으로서만 기능하며, 법의 해석·구체화·적용은 현행 법질서를 넘어 새로운 법질서를 제시하는 양상인 법정립(입법)과는 구분되어야 한다. 독일 연방헌법재판소 역시 법의 후속적 형성(Rechtsfortbildung)이란 법원의 임무와 권능을 인정하면서도 동시에, 그들 기본법 제20조 제3항의 법관의 법·법률의 구속에 의해 도출된 한계 역시 강조하였다(Vgl. BVerfGE 34, 269(286ff.)). 성(性)의 변경은 특정인의 개인사에 그치지 않고, 공동사회의 지배적 법 에토스(Ethos)는 물론, 기왕의 법질서에 대해서도 심대한 영향을 미친다. 판례법이 법률유보를 대체하는 것은 허용되지 않는다. 성별정정의 문제는 단지 등록기록의 정정에 그치지 않고 향후 가족 및 혼인의 개념과 의의와 관련해서 법적, 법외적으로 엄청난 영향을 미칠 사안이다. 여기서 단순히 신청인의 행복추구권만을 극대화시켜서 접근할 수 있는 사안이 아니다. 판례에 의한 성별정정허가는 허용된 법관의 법형성을 넘어선 것이다. Ⅵ. 미성년 자녀의 존재와 관련해서 성별정정허가의 재량적 접근의 문제 대상판결은 미성년 자녀의 존재와 관련한 여러 사정을 고려하여 성별정정허가여부를 결정하여야 한다고 판시하는데, 이런 논증은 미성년 자녀가 존재함에 따른 개별구체적인 사정을 최대한 반영하여 개별적 정의의 차원에서 성별정정허가의 정당성을 제고하기 위함이다. 그런데 이런 논증은 기본적으로 구체적 상황을 고려하여 개별사건에 알맞고 합사실적인(실체에 맞는) 최적의 해결책을 발견하고자 하는 재량 메커니즘에서 행해진다. 결국 대상판결은 법관의 성별정정허가를재량인양 보는 것이다. 그런데 이런 재량적 접근은 정형성과 형식성을 그 특징으로 하는 신분관계의 설정과는 어울리지 않는다. 성별정정허가의 기준이 입법을 통해 명문화되지 않은 상황에서, 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려한다는 것은 법관의 판단 자체의 불확실성과 불안정성을 고조시킬 뿐이다. 미성년 자녀가 존재한 상황에서 행해진 성별정정불허가 자체가 오히려 사법불신을 증폭시킬 수 있다. Ⅶ. 맺으면서 - 대법원 2004스42 전원합의체 결정의 바람직하지 않은 나비효과 혼돈에서의 나비효과는 초기조건의 아주 작은 차이가 최종 현상에서 아주 커다란 차이를 낳는다고 주장한 프랑스 수학자 푸앵카레의 '초기조건의 민감성(sensitivity on initial conditions)'에서 비롯되었다. 성전환자의 성별정정과 관련하여 지금의 입법부재의 상황을 초래한 초기조건이 바로 대법원 2004스42전원합의체결정이다. 성전환자의 성별정정과 관련하여 일찍이 1972년에 스웨덴에서 입법이 마련된 이래 대부분 국가는 관련 입법을 두고 있다. 일본에서는 성전환에 따른 호적변경이 2001년에 법원에 의해 허용되지 않은 후 2003년에 관련 법률(性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律)이 제정되었다. 특히 독일에서는 1980년 성전환법(TSG)을 대체하는, 신고에 의해 성별전환이 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 성자기결정법(Selbstbestimmungsgesetz)의 입법이 진행되고 있다. 필자가 일찍이 입법의 필요성을 역설하였지만('성전환자의 성별정정허가신청사건 등 사무처리지침'의 問題點에 관한 小考, 법률신문 제3493호, 2006. 9. 25.), 아쉽게도 그 이후 해당 지침이 참조조문에서 사라지는 데 그쳤다. 의회가 입법보다 앞서는 사회의 변화에 둔감하여 자신의 임무를 심각하게 방기하고 있는 점은 분명 비난받아 마땅하다. 그럼에도 불구하고 민주주의, 법치주의 및 권력분립주의를 벗어나서 사법적 해결책을 강구하는 것은 정당화될 수 없다. 김중권 교수(중앙대 로스쿨)

1. 가족관계등록부 성명란의 성(姓)의 등기기록 정정 기준[대법원 2020. 1. 9.자 2018스40 결정] 가. 대상결정의 요지 가족관계등록제도는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 '가족관계등록법'이라 한다)이 정한 절차에 따라 가족관계등록부에 등록하여 공시·공증하는 제도이다(제1조, 제9조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다. 그러나 가족관계등록부의 기재에 반하는 증거가 있거나 그 기재가 진실이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에는 그 추정은 번복될 수 있다. 따라서 어떠한 신분에 관한 내용이 가족관계등록부에 기재되었더라도 기재된 사항이 진실에 부합하지 않음이 분명한 경우에는 그 기재내용을 수정함으로써 가족관계등록부가 진정한 신분관계를 공시하도록 하여야 한다. 나. 검토 신청인은 어린 시절부터 '금**'라는 이름으로 생활해 왔고 신청인의 가족관계등록부 외에 신분증명을 위하여 사용되는 다른 주민등록표, 여권 등에는 '금'이라는 한글 성이 기재되어 있으나 가족관계등록부에는 신청인의 성명이 '김**(金**)'로 표기되어 있어 성명에 관하여 공적 장부들의 기재가 불일치하고 이로 인하여 상속등기 등 권리실현에 장애가 발생하자 가족관계등록부상 성의 표기를 '금'으로 정정해 달라는 신청을 하였다. 원심은 이와 같은 사유가 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없거나 그 기재에 착오나 누락이 있는 경우이거나 제105조 제1항의 창설적 신고가 무효인 경우에 해당한다고 보기 어려워 신청인의 정정신청을 기각하였으나 대상결정은 성명을 한글과 한자를 병기하여 이기하도록 한 구 호적법 시행규칙의 개정 경과, 가족관계등록부 성명란의 작성경위, 신청인이 출생 시 또는 유년시절부터 한자 성 '金'을 한글 성 '금'으로 사용하여 오랜 기간 자신의 공·사적 생활영역을 형성하여 온 사정, 신청인이 등록부정정을 신청하게 된 이유, 가족관계등록제도의 목적과 기능 등을 고려하여 신청인의 가족관계등록부상 한글 성을 '금'으로 정정하도록 허용하였다. 대상결정은 가족관계등록부 기재의 추정력과 함께 이를 번복할 수 있는 기준을 구체적으로 제시하였다. 2. 재판상 이혼 시 자녀의 양육에 관하여 공동양육을 명할 수 있는 기준[대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결] 가. 대상판결의 요지 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다. 민법 제837조, 제909조 제4항 및 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등에 따르면 부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다. 나. 검토 대상판결은 부모가 이혼하는 경우 미성년자인 자녀의 양육자를 정하는 기준을 다시 한 번 확인함과 동시에 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다고 판시하였다. 그러면서도 이 사건에서 부모가 가까운 장래에 공동양육과 방법에 대하여 서로 원만하게 협력할 것을 기대하기는 어려워 보이며 향후 자녀를 공동양육하는 과정에서 필요한 사항을 충분히 협의할 수 있게 되더라도 공동양육을 통하여 부모 각자의 거주지를 오갈 자녀의 경제적·시간적 손실과 정서적 불안정 가능성에 우려를 표시하면서 오히려 일방에 대한 양육자 지정과 상대방에 대한 면접교섭을 통해서도 공동양육자 지정을 통해 달성하고자 한 목적을 대부분 달성할 수 있을 것으로 보인다고 하여 부모를 공동양육자로 지정하고 공동양육의 방법을 정한 원심을 파기하였다. 현재의 유책주의 이혼법제에서는 당사자가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 되는 사정을 주장 입증하여야 하고 부모와 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추기 어려워 실제로 공동양육이 허용되기는 쉽지 않을 것이다. 3. 대한민국 국민으로 태어난 아동의 '출생등록될 권리'[대법원 2020. 6. 7.자 2020스575 결정] 가. 사실관계 대한민국 국민인 신청인은 2013년 8월경부터 사실혼 관계에 있던 중국 국적 여성 Y와 사이에서 딸인 사건본인이 출생하자 사건본인의 출생증명서를 첨부하여 관할 주민센터에 출생신고를 하였다. 사건본인의 출생증명서에는 Y의 성명, 생년월일이 기재되어 있었다. 그런데 Y는 이미 중국 당국으로부터 여권 갱신이 불허되어 Y의 혼인관계증명서나 Y가 자녀의 출생 당시 유부녀가 아님을 공증하는 서면, 2명 이상의 인우보증서 등 서류 등 혼인 외 자녀의 父가 출생신고할 때 첨부해야 할 서류를 제출할 수 없었다. 이에 신청인은 가족관계등록법 제57조 제2항에 규정된 '가정법원의 확인'을 받아 출생신고를 하기 위해 이 사건 신청을 하였으나 제1심법원과 항고심법원은 모두 기각하였다. 나. 대상결정의 요지 대한민국 국민으로 태어난 아동에 대하여 국가가 출생신고를 받아주지 않거나 절차가 복잡하고 시간도 오래 걸려 출생신고를 받아주지 않는 것과 마찬가지 결과가 발생한다면 이는 아동으로부터 사회적 신분을 취득할 기회를 박탈함으로써 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 아동의 인격권을 침해하는 것이다(헌법 제10조). 현대사회에서 개인이 국가가 운영하는 제도를 이용하려면 주민등록과 같은 사회적 신분을 갖추어야 하고 사회적 신분의 취득은 개인에 대한 출생신고에서부터 시작한다. 대한민국 국민으로 태어난 아동은 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 가진다. 가족관계등록법 제57조 제2항의 취지, 입법연혁, 관련 법령의 체계 및 아동의 출생등록될 권리의 중요성을 함께 살펴보면 가족관계등록법 제57조 제2항은 같은 법 제57조 제1항에서 생부가 단독으로 출생자신고를 할 수 있게 하였음에도 불구하고 같은 법 제44조 제2항에 규정된 신고서의 기재내용인 모의 인적사항을 알 수 없는 경우에 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있게 하기 위한 것으로 문언에 기재된 '모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우'는 예시적인 것이므로 외국인인 모의 인적사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다. 다. 혼인 외 자녀에 대한 친부의 출생신고 혼인 외의 자녀에 대한 출생신고의무는 모에게 있지만(가족관계등록법 제46조) 부(父)도 혼인 외 자녀에 대하여 출생신고를 할 수 있고 이때 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계등록법 제57조 제1항). 비혼모가 혼인 외의 자녀에 대한 출생신고를 하는 경우에는 부를 불상으로 기재할 수 있지만 부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 때에는 모의 혼인관계증명서를 제출하여야 하고 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 있는 경우에 그 모가 가족관계등록부에 등록되어 있는지가 분명하지 아니하거나 등록되어 있지 아니한 경우에는 부는 모에게 배우자가 없음을 증명하는 공증서면 또는 2명 이상의 인우인의 보증서를 제출하여야 하므로[출생신고에 관한 사무처리지침(2015. 1. 8. 제정 가족관계등록예규 제412호) 제8조] 모를 불상으로 기재할 수는 없다. 이는 민법상 친생추정 제도와 관련이 있는데 모가 부(夫)가 아닌 생부를 자녀의 부(父)로 기재하는 출생신고를 수리할 수 없는 것이다. 이러한 이유로 생부가 출생신고를 하여야 하나 모의 인적사항을 모를 때에는 자녀의 출생신고를 하지 못하고 먼저 자녀의 미성년후견인 또는 특별대리인으로 선임된 후 관할 가정법원으로부터 자녀의 가족관계등록창설 및 성본 창설 심판을 받고 가족관계등록창설신고 및 인지신고 절차를 거쳐야 비로소 생부가 자녀의 부로 기재될 수 있었다. 이처럼 생부가 자녀를 양육하고 있어도 모의 인적사항을 모르면 비록 유전자검사를 통하여 친자관계가 과학적으로 증명되더라도 출생신고를 할 수 없고 여러 절차를 거쳐야 부자관계를 확정할 수 있는 문제점을 개선하고 이런 어려움으로 태어나자마자 버려지는 아이들의 생명권을 보장하기 위해 2015년에 가족관계등록법이 일부 개정되었다(법률 제13285호, 일명 '사랑이법'). 이 법은 친부가 '모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우'에는 가정법원의 확인을 받아 출생신고를 할 수 있도록 한 것이다. 그러나 법률상 배우자가 있는 모가 혼인 중 다른 남자와의 사이에서 자녀를 출산한 후 생부를 아버지로 출생신고 하기 위해 가족관계등록법 제57조 제2항을 악용하는 것을 막고자 일선 법원에서는 모의 인적 사항을 전부 알지 못하는 경우에 한해 생부의 출생신고를 위한 확인을 해주었다. 그리하여 개정법률의 시행에도 불구하고 출생신고에 있어 비혼부의 어려움은 크게 개선되지 않았다. 라. 검토 대상결정은 대한민국 국민으로 태어난 아동은 출생등록될 권리를 가진다는 점을 천명한 최초의 판례이다. 그동안 하급심에서는 사랑이법의 입법 취지에도 불구하고 민법상 친생추정제도와의 관계에서 가족관계등록법 제57조 제2항의 적용범위를 좁게 해석하였으나 대상결정은 아동의 출생등록될 권리와 위 법률 조항의 입법 취지 등을 명확하게 밝히면서 비혼부가 가정법원의 확인을 받아 자녀의 출생신고를 간소한 방법으로 할 수 있도록 가이드라인을 제시하였다. 4. 친생자관계존부확인의 소의 원고적격[대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결] 가. 사실관계와 이 사건의 쟁점 A(1909년 8월 10일 사망)는 2010년 8월 15일 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었다. A는 1남 2녀를 두었고 장녀 망 B의 자녀인 b가 행정소송을 통해 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012년 2월 17일 법률 제11332호로 개정되기 전의 것, 이하 '독립유공자예우법'이라 한다)에 따른 독립유공자의 유족으로 인정되자 A의 장남 망 C의 손자인 원고(A의 증손자)가 검사를 상대로 A와 B 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 원고가 위와 같은 친생자관계부존재확인 판결을 받더라도 A에게 다른 손자녀(차녀의 자녀들)가 있어 독립유공자예우법이 정한 기준에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없고 달리 친생자관계부존재확인을 구할 이해관계가 없다는 이유로 원고적격을 부정하고 이 사건 소를 각하하였다. 이 사건의 쟁점은 원고가 독립유공자 A와 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부이다. 즉 특별한 사정이 없는 한 민법 제777조에서 정한 친족은 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례가 여전히 유지될 수 있는지 나아가 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 제기권자(원고적격)의 구체적 기준이 문제다. 나. 대상판결의 요지 구 인사소송법 등의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때 이해관계인은 '다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자'이다. 민법 제777조의 친족이라는 이유만으로 당연히 이러한 이해관계인에 해당한다고 볼 수 없고 민법 제865조에 의하여 준용되는 다른 조항의 제소권자로 명기되어 있거나 별도의 이해관계가 인정되어야 친생자관계존부확인의 소의 원고 적격이 인정된다. 이에 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없다. 한편 위와 같은 다수의견에 대해 판례 변경에는 찬성하지만 원고가 제소권자에 포함되어야 한다는 대법관 2인의 별개의견이 있다. 다. 검토 대상판결의 다수의견은 민법 제865조에 따라 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 물론 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고 '성년후견인, 유언집행자, 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속'은 제865조에 열거된 각 규정(제848조, 제850조, 제851조)이 정하는 제소권자에 관한 요건을 충족한 경우 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있지만 그 요건을 갖추지 못하면 제865조 및 제862조에 따른 '이해관계인'에 해당하는 경우에만 원고적격이 인정된다고 하였다. 이해관계인에 해당하는지 여부는 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우인지 여부에 따라 판단해야 하고 이는 원고의 주장내용과 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 개별적으로 심리해야 한다고 하였다. 이에 대해 별개의견은 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속은 위와 같은 제소권자에 관한 요건을 갖추었는지 여부와 관계없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있어야 하고 이해관계인의 범위를 정하는 1차적 기준은 현재 가족관계등록부에 진실한 혈연과 다른 친생자관계가 등록됨으로 인해 자신의 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부가 되어야 하며 친생자관계존부확인 판결을 통해 잘못된 가족관계등록부의 기록을 바로잡아야 할 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있어야 하는데 다수의견이 제시한 기준인 '일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는지 여부'는 신분관계에는 영향이 없으면서 재산적 이해관계만을 갖는 경우(가령 보험금 수익자나 상속인의 채권자 등)까지 확장될 우려가 있다면서 그로 인한 실무적 부작용 등을 우려하였다. 대상판결의 다수의견과 별개의견은 모두 친생자관계존부확인의 소의 원고적격과 관련하여 약 40년 동안 유지되어 오던 종전 대법원 판례를 변경함과 동시에 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 범위를 합리적으로 설정하였다. 친생자관계는 인간의 혈연적·정서적 뿌리와 연결된 기초적 신분관계이다. 따라서 친자관계의 법적 안정성 확보는 무엇보다 중요하고 친자가 문제삼지 않는 친생자관계에 대해 제3자가 확인의 소를 제기하도록 허용하려면 그럴만한 정당성이 충실하게 확보되어야 할 것이다. 이 사건에서 원고는 민법 제856조에 의해 준용되는 민법 제851조의 보충적 제소요건을 갖추지 못하였고 이해관계인의 요건도 갖추지 못하였다. 원고적격을 인정하지 않은 대상판결은 타당하다. 5. 특별한정승인의 제척기간과 법정대리인[대법원 2020. 11. 19. 선고 2019다232918 전원합의체 판결] 가. 사실관계와 쟁점 피고는 채무자인 A의 상속인들(배우자 B, 자녀 C와 원고)을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 1993년 12월 20일 승소판결을 받았고 이후 2003년 11월경 시효 연장을 위하여 소를 제기하여 이행권고결정이 확정되었는데 B는 위 두 번의 소송에서 당시 미성년자인 원고를 대리하였다. 피고는 2013년 11월경 재차 시효 연장을 위하여 B, C, 원고(성년)를 상대로 소를 제기하였고 승소 판결을 받았다. 피고는 2017년 8월 31일 위 판결을 집행권원으로 하여 원고의 은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이에 원고는 2017년 9월 25일 상속 한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받고 곧바로 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다. 이 사건의 쟁점은 원고의 한정승인 신고 및 그 수리가 유효한지 여부이다. 이는 민법 제1019조 제3항에 따른 특별한정승인에서 상속인이 미성년자인 경우에 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부'와 '이를 알게 된 날'을 미성년 상속인과 법정대리인 중 누구를 기준으로 판단하여야 하는지와 관련된다. 나아가 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인이 직접 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월의 제척기간이 별도로 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 문제 된다. 나. 대상판결의 요지 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙 제3항, 제4항에서 정한 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지'와 '상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지'를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998년 5월 27일 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면 위 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998년 5월 27일 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이에 대해서는 상속인이 미성년인 동안 그의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 하도록 허용해야 한다는 반대의견이 있다. 다. 검토 상속인이 미성년인 경우 상속인과 법정대리인 중 누구의 인식을 기준으로 특별한정승인 가부를 가려야 하는가 하는 쟁점에 관해서는 기존 판례에 따라 법정대리인의 인식을 기준으로 한다는 점에 대법관들의 의견이 일치하였다. 그런데 미성년 상속인이 성년이 된 후 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지에 대해 다수의견은 허용할 수 없다고 보았고 반대의견은 이를 허용해야 한다고 보았다. 대법원은 미성년 상속인을 상속채무로부터 보호할 필요성에 대해서는 생각이 모두 일치하였다. 다만 다수의견은 입법으로 미성년자를 보호할 수 있는 특별한 제도를 마련해야 한다고 보았고 반대의견은 입법이 아닌 해석을 통해 미성년자를 구제하는 것을 도모하였다. 구체적 타당성을 도모한다는 이유로 법률해석의 한계를 뛰어넘을 수 없다는 다수의견에 동의하면서 미성년 상속인을 보호할 제도적 방안이 하루 빨리 마련되길 기대한다. 6. 그 밖에 부모에게 양육비를 분담하고 공동명의계좌를 개설하도록 명한 원심을 파기한 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결도 중요하다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

1. 사실관계 피청구인이 청구인(生父)과 피청구인의 특별대리인(生母) A 사이에서 출생한 친생자로 호적에 등재되어 있다. 생모 A는 1978년 6월 30일경부터 청구인과 성 관계를 맺어오다가 1980년 4월 하순 소외 B와 약혼을 한 후 그와 동거하다가 같은 해 8월 중순 위 B와의 관계가 파기된 다음 1981년 2월 14일 피청구인을 출산하고 같은해 7월 29일 청구인의 인장을 위조해 ‘청구인과 생모 A가 혼인했고 그 사이에서 피청구인이 태어난 것’으로 혼인신고와 출생신고를 동시에 하여 위와 같이 호적부에 피청구인을 청구인의 친생자로 등재하도록 하였다. 그러나 법원의 판결로 위 혼인이 무효인 것으로 확정되었다. 2. 법원의 판단 원심에서는 위 인정사실만으로는 피청구인이 청구인의 친생자가 아니라고 단정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 없다는 청구인의 청구를 기각하고 있다. 다시 말하면 혼인 외의 자와 생부 사이에 친생자관계가 존재한다는 취지의 판결이다. 그러나 대법원은 혼인 외의 자가 친생자 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한, 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이라 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 소외 A가 청구인의 인장을 위조하여 신고한 출생신고에 의하여 호적부에 피청구인이 청구인의 자(子)로 등재되어 인지의 효력이 있는 것 같은 표시가 되었다 하더라도 이는 인지자인 청구인의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 것으로서 인지로서의 효력이 없다. 따라서 위와 같은 호적기재 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 생겼다고 할 수 없을 것이고 그 밖에 청구인이 피청구인을 인지하였다는 주장이나 증거도 없는 이 건에 있어서 청구인과 피청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 없다고 할 것이라고 하면서, 원심이 청구인에게 혼인 외의 출생자인 피청구인이 자기의 친생자가 아니라는 것까지 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것은 혼인 외의 출생자와 부와의 친생자관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하였다. 3. 평 석 1) 인지(認知)의 의미 (1) 인지는 부모(특히 부)가 혼인 외의 출생자를 자기의 자녀라고 인정하는 행위이고, 인지의 방법은 호적에 인지신고 또는 출생신고(호적법 제62조)를 하는 것이다. 혼인외 출생자와 생부모 사이의 법률상 친자관계(특히 부자관계)는 오로지 인지로만 확인·5형성된다. 이렇게 형성된 부자관계는 자연혈족관계이고, 법정혈족관계(양자)가 아님을 특히 주의해야 한다. (2) 인지에 관한 입법례 (가) 주관주의(主觀主義) 또는 의사주의(意思主義) 오로지 인지자의 의사에 따라서만 인지를 할 수 있고, 그의 인지로 부자간·모자간의 법적 친자관계가 발생한다. 따라서 인지는 부모, 특히 부(父)가 자녀를 자기의 자녀라고 승인함으로써 법적 친자관계를 성립시킬 것을 목적으로 하는 부(父)의 일방적 의사표시(단독행위)라고 한다. 부모가 자발적으로 이러한 의사표시를 하는 것이 임의인지이고, 그 의사표시를 하지 아니할 때, 그 의사에 반하더라도 소송으로 법원에서 친자(父子)관계를 확정시키는 것이 강제인지라고 한다(통설). (나) 객관주의(客觀主義) 또는 혈연주의(血緣主義) 자연적 혈연관계가 존재하면 자녀 측에서 인지를 요구할 수 있다. 그리고 호적상 인지에 하자가 있더라도 실제로 혈연관계가 있으면 인지 자체의 하자는 치유된다. 임의인지는 자연적 혈연(父子)관계 또는 생물학상의 부자관계의 존재사실에 대한 관념의 통지이다. 임의인지는 혼인외 친자관계를 추정하는 방법에 불과하고, 강제인지는 생물학상 부자관계의 확인방법이라고 한다. 입법경향이 주관주의에서 객관주의로 변하고 있다는 점을 고려하여 인지는 의사표시가 아니라, 관념의 통지로 하는 것이 바람직하다는 견해이다. (다) 우리 민법은 강제인지(인지청구의 소)(제863조)와 사후(死後)인지(부모 사망 후의 인지)(제864조)를 모두 인정하는 점에서 객관주의에 가깝고, 임의인지 과정에 피인지자는 전혀 관여할 수 없는 점(동의나 승낙 불문)에서 주관주의에 가깝다. 그러므로 우리 민법은 절충주의 입법이라고 평가되고 있다. 2) 우리나라 판례 우리나라 민법은 객관주의와 주관주의의 절충적 입법을 하고 있어서 사안과 같은 경우 혼인 외의 자의 보호에 문제는 없는지 살펴본다. (가) 확립된 판례 우리나라 대법원의 판례에 의하면, 혼인 외의 자가 생부의 친생자신분을 취득하려면 반드시 인지청구의 소를 제기해야 한다. 그러므로 혼인 외의 자 자신이 생부를 상대로, 또는 생모가 생부를 상대로 ‘혼인 외의 자와 생부 사이에 친생자 관계가 존재한다’는 친자관계존재확인청구를 해서는 안 되고, 또 그러한 청구를 할 수 없다는 것이다(이 판례연구 대상판결, 대판 1997.2.14.선고96므738 각 참조). 생부의 인지로만 친자관계 내지 생부자관계가 형성되도록 한 현행 민법 조항이 헌법위반도 아니라는 것이 헌법재판소의 판례이다[헌재결 2001.5.31.98헌바9(전원재판부)]. 우리나라의 옛날 관습에 의하면, 혼인중 포태하여 출산한 유복자는 부(父)의 자로 추정되므로 그러한 자에 대하여는 생부의 인지가 필요하지 않다는 판례도 있다(대판 1987.10.13.선고86므129). 이 판례는 물론 혼인중 출생자에 관한 것이기는 하지만, 항상 생부의 인지가 필요하다는 주관(의사)주의 입법에 반대되는 판례임은 주목할 필요가 있다. (나) 현행법의 구조와 문제점 형식적으로 관찰하면 혼인 외의 출생자는 생부의 인지, 유언인지를 받아서 친생자신분을 얻을 수 있고, 혼인 외의 자나 그 생모는 생부의 처분만 기다리는 처지에 놓여있다. 만일, 생부가 인지를 거부할 경우는 인지청구의 소송(강제인지)을 걸어서 그 신분을 취득할 수 있게 되어 있다. 그러므로 현행민법상 별 문제가 없는 것처럼 보인다. 그러나 생부의 생존 중에는 언제든지(제척기간의 제한이 없음) 인지청구를 할 수 있지만, 일단 생부가 사망한 경우는 그 사망사실을 안 날로부터 2년 내에 반드시 제소해야 한다(이는 제척기간이므로 당사자가 책임 없는 사유로 제소기간을 놓쳤어도 추완제소를 할 수 없다). 실제로 당사자들은 무지하므로 이 제소기간(제척기간)을 놓치기 일쑤다. (다) 쟁 점 : 생모가 혼인외 자의 출생신고를 한 경우 혼인 외의 출생자는 대개 사실혼, 사통 등에서 출생되고 ‘법률에 무지한 생모’는 자신의 호적부나 또는 사실혼 남편의 호적에 아이의 출생신고를 한다. 출생신고시에 생부란을 공란으로 두는 것이 원칙이지만(종전의 호적예규 382항), 생부를 알면 생부의 성(姓)을 따라서 기재하기도 한다. 연구대상 판결에서는 생모가 혼인신고까지 임의로 하여 남편의 호적부에 혼인신고와 동시에 아이의 출생신고를 한 경우이다. 우리나라 판례에 따르면 호주나 생모가 임의로 아이의 출생신고를 생부의 호적에 한 경우 그것은 아이와 생부사이의 친생자 관계를 창설하는 효력이 없다는 것이다. (라) 남존여비사상, 가부장적 권위주의 사상의 발상 서구, 특히 프랑스에서는 ‘혼인 외의 출생자가 아버지를 찾는 소송을 걸 수 없다’는 전통이 있었다. 그리고 오늘날도 영국이나 미국에서는 부모가 자녀의 상속권을 박탈할 권한을 가지고 있고, 1960년대까지만 해도 혼인 외 출생자는 상속권이 없었다. 일본의 경우는 지금도 혼인 외의 출생자의 상속분이 적출자 상속분의 1/2로 법정되어 있다(위헌도 아님). 생각건대, 오늘날 남녀평등사상이 점차 고조되면서 특히 남성의 문란하고 방탕한 성생활과 이로 인해 출생한 자녀에 대한 제도적인 무책임을 저지하기 위해서 혼인 외의 출생자의 출생신고를 생모가 하였건, 친족이 하였건 일단 공부(公簿)에 생부의 자녀로 신고되어 있으면, 생부의 친생자로 추정되고 이를 부정하려면 생부가 친생부인이나 친자관계부존재 확인의 소를 제기할 수 있도록 제도를 변경할 필요는 없을까? 인지에 관한 객관주의 입법례를 도입하여 민법 조항을 변경할 때가 오지 않았나 하고 생각한다.

I. 사실관계와 헌재결정의 요지 1. 사실 개요 (1) 2001 헌가 9. 10 사건에서 신청인들은 민법 제778조, 제781조 제1항 본문이 위헌이라고 주장하였고, 법원은 민법 제781조 제1항 본문 후단에 대한 신청만 위헌법률심판을 제청하였다. (2) 2001헌가11 내지 15, 2004헌가5 사건에서는 신청인들은 민법 제778조, 제826조 제3항 본문이 위헌이라고 주장 하였고, 법원들은 민법 제778조에 대한 신청만 위헌법률심판을 제청하였다. * 심판대상 조문: 민법 제 778조( 호주제의 정의) 민법 제781조 제1항 본문 후단( 자는 부의 가에 입적한다). 민법 제826조 제3항 본문(처는 부의 가에 입적 한다 :헌법재판소가 심판대상에 포함) 2. 주문과 결정이유의 요지 1)주 문: 1. 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문은 헌법에 합치 하지 않는 다. 2. 위 법률조항들은 입법자가 호적법을 개정할 때까지 계속 적 용된다. 2) 결정이유의 요지: (가) 헌법과 전통과의 관계:전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다. (나) 호주제는 (1) 양성평등원칙에 위반하고, (2) 개인의 존엄성에 위반하며, (3) 변화된 사회환경과 가족상에 조화되기 어려우므로 호주제를 존치할 이유를 찾아보기 어렵다. (다) 심판대상 조항들의 위헌성: 이상 살펴 본 바와 같이 호주제는 헌법 제 36조 제1항에 위반된다. 즉, 심판대상조항인 민법 제778조, 제781조제1항 본문 후단, 제826조 제3항 본문은 헌법 제36조 제1항에 위반된다.(반대의견 생략; 법률신문, 2005.2.7, 제3337호) II. 헌재결정의 연구 1. 이 결정에서의 논의점은, 첫째. 호주제와 처의 부가 입적제도 및 자의 부가 입적제도는 헌법상의 ‘가족정책이념’(헌법 제36조 제1항 등)에 부합하지 않는 것이냐 하는 점이다. 둘째, 헌법불합치결정에 따른 ‘새로운 호적체계’를, 호적법의 개정을 통하여 ‘부부중심의 2세대 가족부제‘로 할 것이냐 아니면 ’개인중심의 신상등록제‘로 할 것이냐 하는 점이다. 2. 가족정책의 이념과 국가의 과제 1) 가족정책이념에 관하여, 헌법은 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다’고 규정하고 있다. 2) 이러한 기본이념을 설정한 역사적 의의는 전통적 가부장제 가족제도를 기본으로 하는 호주제도와 남계·부계혈족 중심의 혼인·가족생활로부터, 개인의 존엄·양성평등을 기초로 한 근대 산업화·정보화사회에 적합한 혼인·가족생활로 전환하기 위한 기본이념을 헌법에 규정함으로써, 가족정책의 대상인 ‘혼인과 가족생활’에서의 가부장제 가족의식과 제도의 개혁을 의도 한 것이다. 3) 즉 ‘가족정책의 이념‘은, ’일부 일처제의 혼인‘과 ’부부중심의 가족생활‘을 그 보호의 대상으로 전제하고서, 그 보호의 이념가치를 ’개인의 존엄과 양성의 평등원칙‘에 기초하고 있는 것이다. 따라서 그 보호의 이념가치를 내세워, 그 보호의 전제·대상인 ’혼인과 가족생활‘을 경시할 수는 없는 것이다. 4) 따라서 국가는 ‘개인의 존엄·양성 평등’이란 가족정책 이념을 구체적으로 실현할 책무가 있으며, 그 책무의 내용은 가족관계법을 제정·개정하여 일부일처의 혼인과 부부중심의 가족생활을 ‘제도’로서 보장하는 것이다. 3. 헌법불합치결정의 이해 1) 헌재결정의 평가와 이해 : 가족정책의 이념에 비추어 볼 때, 호주제는 헌법 제36조 제1항의 ‘혼인·가족정책이념’에 위배된다. 즉, 심판대상조항인 민법 제778조(호주의 정의), 제781조 제1항 본문 후단(자의 부의 가에 입적), 제826조 제3항 본문(처의 부의 가에 입적)은 호주제의 핵심적 구성부분을 이루는 법규범이다. 이와 같은 법률조항 들은 독자적으로 혹은 서로 결부하여 혹은 다른 호주제 관련조항(민법 제984조 등) 들과의 체계적 연관성을 통하여 호주제를 존속시키며 구체적으로 실현시키고 있으므로, 위에서 본 바와 같은 호주제가 지닌 위헌성을 심판대상 조항들은 고스란히 지니고 있다. 따라서 심판대상조항인 호주제와 입적제들은 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 하는 헌법재판소의 이 결정은 타당하다고 하겠다(이희배, 가족법학논집, 2001, pp. 361-377 참조). 2) 입법권의 실천적 과제:이와 같은 개인의사 존중과 양성평등의 이념에 기초한 ‘일부일처의 혼인’과 ‘부부중심의 가족생활’을 보호·보장하기 위한 그 실천적 과제는 관련 민법(제778조, 제781조1항 본문 후단, 제826조제3항 본문)의 개정과 이들 민법조항과 관련한 호적법의 개정인 것이다. 즉 민법의 개정과 이건 헌법재판소의 결정취지에 부합되게 새로운 호적체계로 현행 호적법을 개정하는 것이다. 4 새 호적체계로의 호적법 개정방안 1) 호적법 개정명령과 그 이해 (가) 헌재결정이 함의하고 있는 점은 첫째, 호주를 전제로 하지 않는 새로운 호적체계의 호적법, 둘째, 처의 부가입적과 자의 부가입적을 배제하는 내용의 호적법으로의 개정을 명하고 있는 것이다. 셋째는 현행 민법규정의 개정과 새로운 호적체계로의 호적법(그 명칭을 적절한 용어로 바꿔야 할 것이다)의 개정 및 그 시행시기는 입법권의 결정에 일임하고 있다. (나) 그러므로 새로운 체계의 호적법의 내용은 호주를 전제로 하지 않고, 처와 자의 입적을 배제하는 내용으로 ‘가족부제’(핵가족별 호적) 나 ‘개인별 등록제‘(1인 1적제) 또는 ’호적과 주민등록의 일원화제‘ 등 가운데 입법권자의 선택에 일임되어 있다고 말할 수 있다. 2) 호적법 개정에서의 고려할 점 (가) 국가 사회구성의 기초적 요소로서 현실적 생활공동체인 1431만여단위의 가족(2003년 가구수) 의 결속과 그 역할수행을 법적으로 뒷받침하여야 한다는 점이다. (나) 가족의 가족내적 기능은 완전자(예: 부모)가 불완전자(예 미성숙 자녀)를 성육시켜 완전자로서 사회 국가에 배출하는 것이 그 중요한 역할이기 때문에, 가족생활은 의식적·제도적으로 뒷받침하여야 하는 것이다. (다) 즉, 가족생활은 국가의 정책적 보호대상인 것이 헌법의 의지인 것이다(헌법 제9조: 헌법 제36조 제1항). (라) 국가는 가족의 범위(민법안 제779조), 그 가족의 특유재산(민법 제796조), 가족(내지 친족)간의 부양의무를 규정하는(민법 제974조 제3호) 등 가족보호정책을 입법적으로 구체화 하고 있다. 4) 새로운 호적체계-부부중심 2세대 가족부제 (가) 호적법 개정명령의 함의와 ‘가족생활의 보호·보장’의 측면에서 볼때, 대법원의 안이었던 ‘1인 1적부안’(개인신분등록제)이나 법무부(신분등록제 개선위원회)의 ‘본인기준의 가족부안’(1인 1적 가족부)보다는 ‘2세대 가족부안’이 더 합리적이라고 사료된다(이희배 최진섭, 현행가족법의 문제점과 개선방안 연구, 여성특별위원회 정책자료 99-14, pp. 93-118 참조). (나) 여기서 전제하는 ‘가족’이란, 민법상의 가족의 범위(민법안제779조)와 무관하다. 보통은 부부가 공동으로 창설하는 가족인 ‘부부중심의 2세대가족’을 의미한다. (다) 불완전자(예: 미성숙의 자녀)를 완전자로 성육시키기 위하여는 가족의 역할 기능의 극대화가 필요하고, 그 가족을 결속시키고 운영하는 책임 또한 필요한 것이다. 따라서 전술한 부부중심의 가족에는 부부가 공동의 리더가 되어야 하고 예외로 부득이한 경우에는 추천에 의하여 리더를 결정할수도 있을 것이다. 보호·교양·감호의 대상인 ‘불완전자’의 ‘1인 1적 가족부제’ 역시, 불완전자에 대한 완전자의 보호·교양·감호라는 현행 가족생활현실과 실태에 비추어, ‘허구적’인 측면이 있음을 부인할 수 없을 것이다. 또한 ‘1인 1적 가족부제’는 형식적 평등·개인의사존중이념의 관철에만 지나치게 집착한 결과이고, 자립할 수 없고 의존하여야만 하는 불완전자의 원만한 성장을 위한 보호·교양에는 뒷받침하는 측면보다는, 오히려 장애·저해요인이 될 수도 있다는 우려를 씻을 수 없다. 특히 부모의 절대적 보호와 감호하에 있는 의사능력도 없는 불완전자의 ‘개인별 신분등록제’가 개인의사 존중이념과 부합할 수 있는 것인지 심히 의문이다. 이에 반하여, 부부공동의 가족창설·공동의 운영책임제를 전제로 한 ‘가족부’제는 가족생활의 현실과 부합하고 1431만여 단위의 현실가족생활 실체를 법적·제도적·의식적으로 뒷받침할 수 있다. 또한 가족생활에서의 개인의사존중이념이나 양성평등이란 가족정책이념에 부합하고, 이건 헌재의 결정 정신에도 배치되지 않는다고 이해된다. 나아가 이러한 가족부제는 이건 헌재결정에서 지적한 바와 같은 ‘이혼증대·재혼의 증가경향에 따른 ‘여성의 가구주로서의 가장의 역할’을 맡는 비율이 점증하는 변화된 사회현상과 가족상’에도 친숙할 수 있고, 또한 충분히 수용할 수도 있는 방안인 것이다. 우리 나라의 혼인·가족정책의 정도는 이혼과 미혼가족, 재혼가족생활을 그 주된 보호·보장대상으로 하기 보다는, 일반화되고 보편화된 혼인과 그 가족생활의 보호·보장을 그 주된 대상으로 전제하는 것이라 할 것이다(헌법 제36조 제1항참조). 따라서 이혼은 예방정책을 선행하고, 혼인장려정책으로 미혼·독신의 현상을 예방 감소시키며, 부득이한 재혼가족생활은 대증적인 정책의 대상이고, 어디까지나 예외적인 정책의 대상이라고 이해된다(이희배, ‘호주제의 헌법불합치결정과 가족부제의 제안’; 인천법학논총, 2004, 제7집 참조). III. 맺 는 말 호주제에 대한 헌법불합치결정은 위와 같은 가족정책 이념에 비추어 타당하다 하겠다. 그리고 새로운 호적쳬계는 위와 같은 이유와 배경에서 ‘1인 1적의 가족부제’보다는 ‘부부중심의 2세대 가족부제’가 국민통합과 화합이란 관점에서도 합리적이라고 사료된다.

<判決理> <判決全文만으로는 事實을 자세히 알 수 없으므로, 事實은 省略하고, 判決理由만을 적는다.> 上告棄却 = 婚姻申告는 반드시 本人이 직접 戶籍公務員에게 제출하여야 하는 것도 아니고, 慣例에 따라 結婚式을 하고 夫婦로서 相當期間 同居하며 그 사이에서 子女까지 出産하여 婚姻의 실제는 갖추었으나 婚姻申告만이 되어 있지 않은 관계에서 當事者一方의 不在中婚姻申告가 이루어졌다고 하여도 그 當事者 사이에 기왕의 관계를 解消하기로 合意하였거나 當事者의 一方이 婚姻의사를 撤回하였다는등의 특별한 事情이 있는 경우를 除外하고는 그 申告에 의하여 이루어진 婚姻을 당연히 無效라고 할수는 없다 할 것인바, 記錄에 의하면 本件 婚姻은 無效라고 할만한 위와 같은 특별한 事情이 있다고 보여 지는 資料가 없으므로 위와 같은 趣旨에서 請求人의 主張事實을 인정할 證據가 없다고 判斷한 原審의 措置는 正當하여 原判決에는 所論과 같은 法理誤解, 判斷遺脫 등의 違法事由가 없으므로, 論旨는 理由없어 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. <評 釋> ①우리 나라의 婚姻申告制度는 그 節次가 매우 간단하기 때문에, 많은 缺陷을 內包하고 있다. 즉, 申告書에 當事者가 署名·捺印하면 그것을 戶籍公務員에게 제출하는 것은 當事者 자신이 할필요가 없다. 郵便해도 좋고(<<戶籍法46조>><법형:호적법|46조>) 또 他人에게 委任하여 제출해도 괜찮다. 또 書面에 의한 申告의 경우, 署名·捺印이 缺如되거나 權限없이 作成된 申告라 할지라도 일단 受理된 이상 當事者의 婚姻意思가 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立된다는 것이 判例의 입장이다.(<<大判 1957.6.29, 4290 民上233, 金疇洙·判例家族法30面>><판례:대판 1957.6.29, 4290民上233>) 거기에다 戶籍公務員은 形式的審査權밖에 없으므로, 婚姻意思의 有無를 確認한다는 것은 權限外이 일이다. 그러므로 本件의 경우와 같이 當事者의 一方이나, 第3者가 婚姻申告를 戶籍公務員에게 제출하여 受理되는 것은, 우리나라의 경우 흔히 일어날 수 있는 것이다. ②當事者一方이나, 第3者가 婚姻申告를 한 경우 婚姻의 無效를 다루는 事件에 대한 大法院 判決의 경향을 살펴 보기로 한다. <<大判 1957.6.29, 4290 民上233(金疇洙·判例家族法30面)>><판례:대판 1957.6.29, 4290민상233>)은 「當事者一方 또는 同意權者의 記名捺印이 缺如되거나 權限없이 作成된 婚姻申告가 受理된 때에 當事者의 婚姻申告 意思 및 同意權者의 同意있었음이 인정되는 경우에는 婚姻은 有效하게 成立되는 것이다」라고 判示하여, 婚姻申告 당시에 夫가 行方不明인데도 불구하고(夫婦가 婚姻式을 거행하여 子女까지 出産하고 同居중 6.25때 行方不明이 되었다). 妻一方에 의한 婚姻申告를 有效라고 하였다. 이 判決은 夫가 申告當時에 行方不明中이었다 할지라도, 婚姻意思를 撤回한 事實이 없는 限, 婚姻意思는 존속하고있다고 보아, 妻一方에 의한 婚姻申告를 有效로 본것이라고 해석된다. <<大判 1963.11.7, 63다647(判例家族法50面)>><판례:대판 1963.11.7, 63다647>은 「配偶者一方이 직접 申告를 戶籍吏에게 제출하지 아니하고, 他人으로 하여금 이를 제출하였다 하더라도 그 婚姻에 있어서 當事者間에 合意가 있는 限 婚姻의 效力이 발생하는 것인바, 男女가 婚姻式을 올리고 8년間 同居生活을 해오다가 婚姻申告를 하였고 申告후 3年間이나 아무런 異議가 없는 때에는 當事者間에 婚姻의 合意가 있었다고 볼 것이므로, 설사 當事者의 一方이 직접 戶籍吏에게 婚姻申告書를 제출하지아니하고, 그 아버지로 하여금 이를 제출케하였다하여도 혼인이 무효라고 할수없다」고 判示하고있다. 이 判決도 위에 紹介한 大法院判決과 태도를 같이 하는것이므로 해석된다. 즉 특별한 事情이 없는 限 當事者一方에 의한 申告이든, 第3者에 의한 申告이든 申告前에 8年間 同居生活을 했고 또 申告후 3年間이나 아무런 異議가 없는것으로 보아 申告當時에 當事者間에 婚姻合意가 있었다고 보고있다. <<大判 1969.9.23, 69므22(判例家族法27面)>><판례:대판 1969.9.23, 69므22>도 위 判決과 마찬가지의 立場으로 해석된다. 즉, 同姓同本인 男女가 事實婚關係를 맺고 6男妹까지 出産하고 同居生活을 계속하던중 남편의 父가 婚姻申告를 한 것에 대해서, 「婚姻申告 當時 請求人(夫)과 被請求人(妻) 間 에는 서로 婚姻할 意思가 있었다는 事實이 인정되며, 同姓同本이 婚姻의 取消事由에 지나지 않는 것이니 만큼, 그 申告가 被請求人의 本貫과 父母를 조작한 前記 假戶籍에 의거한 것이었다 할지라도 그 事由만으로는 當事者의 婚姻意思를 바탕으로 하고 있는 그 申告에 의한 婚姻을 無效라고 할 수 없다」고 判示하고 있다. 위에서 본바와 같이 大法院判決은 한결같이 當事者間에 事實婚關係가 있는ㄸ에는 특별한 事情이 없는限 즉 婚姻申告를 않기로 合意하였다든지 婚姻意思를 撤回하였다든지 또는 事實婚姻關係解消에 合意하였다든지 하는 事情이 없는限 當事者 一方에 의한 申告이든, 第3者에 의한 申告이든 가리지 않고 婚姻의 合意가 존속되어 있는것으로 보고 婚姻申告를 有效로 하고있다. 그런데 <<大判 1965.12.29, 65므61(判例家族法54面)>><판례:대판 1965.12.29, 65므61>은 請求人(夫)와 被請求人(妻)는 事實上 夫婦로서 약10年間 同居하여 왔는데 請求人이 다른 女子인 A(女敎師)와 B(女銀行員)와 情을 통하고 교제를 하면서 被請求人과의 婚姻申告를 해주지 않으므로 被請求人이 一方的으로 婚姻申告를 한것에 대하여 「<<民法제139조>><법령:민법|제139조>는 財産法에 관한 總則規定이며, 身分法에 관하여는 그대로 적용될수 없는바 婚姻申告가 한쪽 當事者가 모르는 사이에 이루어짐으로써 그것이 無效라 할지라도 그후 양쪽 當事者가 그 婚姻에 滿足하고 그대로 夫婦生活을 계속한 경우에는 그 婚姻을 無效로 할것이 아닌 것이다」라고 判示함으로써 當事者一方의 婚姻申告에 대하여 일단 無效로 보고, 追認이 있어야 비로소 申告當時에 遡及하여 有效가 된다고 하고있다. 위 判決과 비슷한 事案에 대하여 大法院은 계속하여 事實婚當事者一方에 의한 婚姻申告에 대하여 無效라고 判示하고 있다(<<大判1979.10.31, 78도37, 法律新聞1279號7面>><판례:대판 1979.10.31, 78도37>) 위에 紹介한 2개의 判決의 事案은 모두 被請求人인 女子가 男子보다 年上인데다 離婚經歷을 가지고 있다는 事實에 注目할 필요가 있다. 判決文에는 직접 나타나 있지 않지만 이러한 男女關係를 正常的인 夫婦關係로 보기 어렵다고 보고, 따라서 請求人인 男子에게 婚姻申告意思가 없었다고 보아 일단 無效라고 判示한 것으로 생각된다. 그러나 위 判決들의 事案으로 보아 請求人과 被請求人의 關係를 事實婚姻關係로 보지 않은것에 대하여서는 贊成하기 어렵다. ③一般的으로 婚姻申告가 有效하기 위해서는 婚姻意思가 申告書面을 作成할 때와 申告가 受理될 때에 모두 존재하는 것이 필요하다고 理解하고 있다. 따라서 婚姻申告의 意思는 있으나 婚姻할 意思가 없는 경우, 즉 어떤 方便을 위하여 申告하는 이른바 假裝婚姻은 일반적으로 無效로 보고있다(<<大判 1969.9.23, 69므22등, 判例家族法45面>><판례:1969.9.23, 69므22>) 또 婚姻申告書를 作成할 때에는 婚姻意思가 있었으나 申告書를 제출할 때에 이 婚姻意思를 撤回하면 그 申告書가 受理되더라도 無效로 보는 것이다. 그러나 當事者 자신이 직접 關與하지 않은 婚姻申告라 하더라도 그 理由만으로 그러한 婚姻은 무효라고 할수는 없는것이다. 따라서 적어도 當事者 一方에서 婚姻意思가 있고 거기에다 婚姻의 實體를 이루는 同居가 수반되어 있으면 이것을 有效한 婚姻으로 처리하는 것이 타당하다. 즉 當事者사이에 婚姻申告만이 懈怠되고있는 경우(완전한 事實婚姻關係에 있는 경우)에는 그 同居生活이라는 實體속에 申告意思가 內包되어 있다고 推定하지 않는것은 當事者의 眞意에 反하는 것이므로 이러한 경우에까지 <<大判 1965.12.28, 65므61(判例家族法54面)>><판례:대판 1965.12.28, 65므61>이 取하는 바와 같은 追認理論을 擴張할 필요가 없다고 본다. 즉 夫婦로서 同居生活을 하는 實體속에는 婚姻合意당시에 있었던 婚姻(申告) 意思는 明示的인 撤回가 없는 限 그 事實婚이 계속하는 동안은 수반·병존한다고 推定하여야 할 것이다. 그러므로 누가 婚姻申告를 하였느냐에 구애받지 않고 그 申告가 事實과 符合하고 또 受理된 경우에는 無效후 追認이라는 迂路보다는 직접 有效하게 婚姻이 成立하였다고 보는 것이 타당할 것이다. 그러나 申告를 하지않기로 合意한 경우 또는 明示的인 婚姻(申告)合意의 撤回가 있는 경우에는 無效이고 다만 追認이 可能하다고 보아야 할 것이다. 그렇지만 이와같은 撤回는 大部分의 경우 權利濫用으로서 허용되지 않는 경우가 많을 것이다. ④以上과 같이 볼때에, 本判決은 종전의 大法院判決의 立場(<<大判 1957.6.29, 4290民上 233>><판례:대판 1957.6.29, 4290민상233>, <<大判 1963.11.7, 63다647>><<판례:대판 1963.11.7, 63다647>, <<大判 1969.9.23, 69므23>><판례:대판 1969.9.23, 69am23>)을 그대로 이어받은 것임을 알수 있다. 다만, 종전의 判決보다는 事實婚關係에 있는 當事者一方이 婚姻申告를 한 경우의 婚姻의 有效要件을 明白히 하였다는 점이 한층 發展한 것이라고 할 수 있다. 따라서 婚姻이 無效라는 전제에서 追認理論이 적용되어야 할 경우는, 完全한 事實婚關係가 없는 경우(예컨대, 當事者 雙方 또는 一方에 婚姻合意가 없는데, 第3者 또는 一方이 함부로 婚姻申告를 한 경우 또는 相對方과 婚姻할 意思가 있는가 相對方의 意思에 反하여 一方的으로 申告를 한 경우등)와 事實婚關係가 있지만, 婚姻申告를 하지않기로 合意가 있는 경우 또는 婚姻意思를 撤回한 경우가 될 것이다.

法律新聞 1220호 법률신문사 入養成立要件이 具備된 경우의 親生子出生申告效力與否 일자:1977.7.27 번호:77다492 ============ 12면 ============ 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 一. 序 言 養親子關係를 創設하려는 意思를 親生子 出生申告를 했을 때 入養의 效力의 發生與否에 관해 數三次의 大法判決이 있었다. 이런 경우에 入養의 效力이 發生하여야 한다는 主張을 筆者는 判例評釋을 通하여(1976. 8. 16 法律新聞1168號)發表한 바 있다. 따라서 制限된 紙面의 범위에서 여기서는 少數說에 관해 意見을 피력하기로 한다. 二. 判決理由 원판결이유에 의하면 원심은 이 사건 임야의 원래의 소유자인 소외망 양재일은 그 처 소외 김금과의 사이에 아들이 없어 6촌조카인 소외 양경석을 데려와 양자로 삼았으나 입양신고를 하지 아니하고 입양신고에 갈음하여 친생장남으로 출생신고를 한 사실 그 후 양재일은 소외 유학순을 소실로 얻어 동거하던 중 그 사이에 소외 양태석을 출산하였고 위 김금이 사망하자 유학순과 혼인신고를 하므로서 양태석이 호적상 친생자 남으로 된 사실(양재일은 양태석이 출생한 후로는 양경석을 자식(양자)으로 생각하지 아니하고 양경석 자신도 자식으로 행세하지 아니하였으므로 서로 따로 살아왔고 양재일의 봉양을 양태석이 맡았고)양재일이 1944.5.2.사망하자(양태석과 함께 양경석도 상주노릇을 하고 양경석이 호주상속신고까지 마쳤으나 복상제사등은 양태석만이 단독으로 하였으며)그 유산도 사실상 양태석이 관리하였다는 사실등을 확정한 후 이와같은 입양관계에 있어서 설사 양재일이 양경석을 양자로 할 의도아래 친생자로 출생신고를 하였다 하여도 위 신고당시 시행의 조선민사령11조2항에 의하면 입양을 소정의 신고에 의하여 법률상의 효력을 가지는 요식행위로 규정하고 있고 이 규정은 강행법규로 해석되므로 입양 신고의 요식을 구비하지 아니한 친생자 출생신고도 입양신고가 있는 것으로는 볼 수 없고 또 친생자 출생신고로서 입양신고의 효력을 인정하는 것은 신분관계의 공증을 위한 공부인 호적의 신용성을 크게 해치고 신분관계의 혼란을 초래하는 것이므로 허용될 수 없다고 하여 양경석은 양재일의 친생자도 양자도 아니므로 양재일의 호주상속인으로서 이 사건 임야를 상속할 수 없고 오히려 양태석이 양재일의 친생장남으로서 호주상속인이고 이건 林野를 相續하는 것이므로 양태석이 비록 關係文書를 위조하여 不法으로 자기 앞으로 所有權移轉登記를 넘겼다 하더라도 그 등기는 實體的權利關係에 부합하는 有效한 것이므로 이것이 原因無效라는 原理를 前提로 한 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 생각컨대 본시 신분행위의 申告라는 形式을 要求하는 실질적 이유는 當事者사이에 신고에 대응하는 意思表示가 있었음을 確實히 하고 또 이를 外部에 公示하기 爲함이라 할 것이다. 入養申告 역시 當事者의 입양에 관한 合意의 存在와 그 內容을 明白히 하여 실질적 요건을 갖추지 아니한 입양을 미리 막아보자는 것이 그 基本이라고 본다면 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 意思가있고 나아가 기타 입양의 成立要件이 모두 具備된 경우에 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 形式에 多少 잘못이 있더라도 입양의 效力이 있다고 해석함이 타당하다 할 것이다. 다시 말하여 허위의 친생자 출생신고라도 當事者間에 法律上親子關係를 設定하려는 의사표시가 明白히 나타나 있고 養親子關係는 罷養에 의하여 解消될 수 있다는 점을 除外하고는 법률적으로 親生子關係와 똑같은 내용을 가지고 있는 것이므로 허위의 親生子出生申告는 법률상 親子관揭의 存在를 公示하는 신고로서 入養申告의 機能을 발휘한다고도 볼 수 있다고 할 것이다. 이러한 解釋은 혼인신고가 위법하여 無效인 경우에도 無效한 婚姻中 출생한 者를 그 戶籍에 출생신고하여 登載한 이상 그 者에 대한 認知의 效力이 있다는 當院判決(1971.11.15. 선고 71다1683 判決)과 대비하여 볼 때 더욱 明白해진다 하겠다. 그렇다면 未成年者를 養子로 한 이 事件에 있어 마땅히 入養의 實質的要件이 完備되었는지에 관하여 좀더 심리판단한 後에 그 要件이 모두 具備되었다면 親生子出生申告에 入養申告로서의 效力이 있다고 보아 入養이 成立된 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 입양신고의 要式性만을 重視한 나머지 양경석이 양재일의 상속인이 될 수 없다고 判斷한 것은 入養의 效力에 관한 法理를 오해하였거나 심리를 미진하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고 이것을 논란하는 취지의 上告論旨는 理由있다. 이 判決에 저촉되는 종전의 당원판례(1967.7.18. 선고 67다1004判決)는 廢棄하기로 한다. 그러므로 원심으로 하여금 다시 審理判斷케 하기 위하여 관여법관중 大法院判事 朱宰璜·韓桓鎭·宋秉洙·李一珪·金容喆을 除外한 나머지 법관의 일치될 의견으로 주문과 같이 판결한다. (以下 少數意見에 관해서는 項目別로 써서 그에 관한 筆者의 意見을 發表한다.) 三. 評 釋 本判例에 있어서, 少數意見의 관해 五項目의 內容을 轉載하고 그것에 관한 筆者의 意見을 제시한다. ▲反對意見 第一項 本件 入養當時施行되던 조선민사령제 제11조2項에 의하면 入養은 조선호적령 제75조규정에 따라 당사자의 성명·本貫·出生年月日·本籍·양자의 실부모의 성명과 본적, 당사자가 가족인 때는 호주의 성명, 본적 및 호주와의 관계 등을 기재하고 당사자 쌍방과 성년증인 2인 이상이 연서한 신고를 함으로서 그 효력이 발생한다고 규정하고 동령76조는 양자가 일정한 미성년인 경우에는 부·모·기타의 자가 그 양자에 갈음하여 신고하여야 한다고 규정하여 현행민법878조·869조의 규정에 유사한 규정을 하고 있다. 그리고 이에 위반한 입양신고는 수리않으므로써 그 효력을 인정치 아니하여 입양신고를 요식행위로 하였을 뿐 아니라 입양의 실질적 효력발생요건과 기타 법령에 위반한 입양신고는 수리 안해야 한다고 규정되어 왔다. (민법831조참조)그러므로 본 판례는 구법시대의 사건일 뿐만 아니라 우리 현행법하에서도 특별한 사정이 없는 한 그대로 적용되어야 하므로 그 해석여하는 우리 친족법을 위시한 일상법률관계에 지대한 영향을 미칠 것임에 유의하여야 할 것이다. 이와 같이 입양을 요식행위로 규정한 입법이유는 호적상 창설된 신분관계를 공시하여 신분관계의 혼란과 각종 분쟁의 씨를 미연에 방지하고 입양의 실질적 성립요건의 위반을 사전에 방지하는 기능을 부여하는데 있다 할 것이다. 우리나라의 본건 입양당시 입양의 실질적 요건의 엄별 하여보면 입양당사자(양자의 대락자)간의 합의가 있어야 하고 양친은 기혼남자여야 하고 남자가 없어야 하되 양자는 1인에 한한다. 또 양자는 양부와 동성동본의 혈족으로서 자와 동일한 행열에 있는 자로서 근친의 남자임을(예외되었으나) 요건으로 한다. 소위 이성불양소목지서를 관습상의 원칙으로 한다. 그외에 양자는 호주 또는 장자 아님을 원칙적 요건으로 하는 등 이런 제한이 가해져 있고 우리 현행민법의 입양의 실질적 요건은 양친은 성년자임을 요하나 남녀·기혼·미혼을 불문하고 양자는 남자만 아니라 여자도 포함된다고 해석된다. 그리고 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아님을 요하고 처가 있는 입양당사자간의 입양에 있어서는 부부공동으로 입양신고를 하여야 하며 호주의 직계비속 장남은 본가상속을 위한 경우 이외에는 양자가 되지 못한다. 또 호주상속인이 될 양자외에는 양부자간에 동성동본임을 요하지 않음을 원칙으로 한다는 등 광범한 입양의 실질적요건을 규정하여 (민법866조 내지 877조참조)이에 위반하거나 호적법등이 정한 바에 의하면 신고하는 요식행위 등에 위반하면 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. (민법881조 878조 이하 참조) 참고로 양자제도에 관한 외국입법예에 의하면 영국·미국의 많은 주법, 서독 일본 등을 위시한 제국에서는 주로 법원이나 행정관청에 입양신고를 사전에 심사하여 당성유무까지 감안하여 그 타인허가여부를 하는 것을 성립요건으로 하고도 있다. 이와같이 입양의 성립요건으로 요식적신고를 우리법규를 위시해서 여러나라가 요건으로 하는 이유는 그 신고로 인하여 그 실질적요건의 구비여부를 사전에 심사하여 적어도 위법한 입양의 효력발생을 사전에 조사 방지하는데 있다. 이와같은 기능은 우리민법상도 무시못할 것이므로 요식의 입양신고없는 입양은 법제도상 그 효력을 인정않음이 타당하다고 본다. 그러므로 설사 사후심사결과 그 입양에 실질적 요건이 구비되었다해도 요식의 입양신고 없는 본건에 있어서 입양의 효력을 인정하는데에 찬성할 수 없다. 만일 本件에 있어서 당사자간에 실질적 입양의 요건이 구비되었다고 가정하여도 예컨대 1人의 연서만 있는 신고를 하였다고 가정하자. 이 비교적 사소한 요식위반의 입양신고라도 수리안되어 그 입양효력을 발생못하였을 것이다. (항차 이 경우를 확대하여 현행법하에서 그 양친자의 처중에 1인의 신고서의 연서에서 빠졌다고 가정하면 같은 결론이 나옴은 明白하다) 그런데 본건에 있어서 요식의 입양신고가 전연 없는데도 불구하고 다만 친생자의 출생신고라는 일종의 허위신고가 있다는 사실만 가지고 입양의 효력을 인정함은 전례에 비하여 그 균형을 잃은 입양효력의 인정이 될 뿐만 아니라 그 실결과도 전가에 비하여 막대한 심해 내지 혼란을 가져올 것이다. 反對意見 제1항을 생각해 본다. 첫째 양자신고를 하여야 할 경우에, 그에 가름하며 출생신고를 한 것은 구법에 있어서나, 현행법에 있어서나 위반된 것이며, 법으로서, 그러한 행위를 금하고 있음은 소론과 같다. 그러나 그렇다고 하여, 하등의 효력이 생기지 않으냐는 문제는 별도로 생각해야 한다. 혼인외의 자를 적출자로 신고하면, 잘못이요, 정녕 호적에 그와같은 잘못된 등재는 용서 못할 것이나, 인지로서 효력이 발생함은 판례와 학설이 인정하는 바이며, 호적상 甲乙이 부부로 되어 있는데 甲丙의 혼인신고는 제출해서는 아니되고, 수리해서는 아니되지만, 일단 수리되면 有效한 重婚이 된다(民法810, 816). 또는 무권리자가 상속을 할 수 없고 설령 자칭 상속자가, 外形上 정정당당히 상속했다고 하더라도, 진정한 相續人이 相續回復請求를 할 수 있다. 그러나 戶主相續回復請求權은 그 侵害을 안 날로부터 3년, 相續이 開始된 날로부터 10년을 經過하면 消滅한다(民法981-2). 이런 期間이 지나면 잠칭 相續人이 천하에 확인되어도, 어찌할 수 없다는 뜻이다. 이와같이 살펴볼 때, 아무리 身分法이라 하더라도, 禁止事項이 實行되었을 때 어떠한 效力도 發生하지 않는 것만은 아니다. 둘째, 양자신고를 하기 위하여는 여러가지 실질요건이 구비되어야 하는데, 양자신고대신에 적출자출생신고를 한다면, 양자신고로서 요건을 갖추지 못할 경우는 어찌되느냐고 걱정된다. 그러나 친생자로서 출생신고한 것이 양자신고로 보아야 한다는 뜻이지, 양자로서, 필요한 요건이 불비되어도, 그것이 양자신고로서 유효하다는 뜻은 결코 아니다. 양자신고 대신에 출생신고를 했다. 그러나 양자될 수 없는 조건이 있으면, 그것은 당연히 무효가 아니면 취소되어야 하고, 그렇게 할 수 있다. ▲反對意見 第2項 (1) 그런 의미에서 본건에 있어서 양부의 친생자 출생신고의 의사가 입양의 신고의사로 보더라도 기타의 당사자(예컨대 신민법의 경우는 양친 혹은 양자의 처 본건에 있어서는 대락자)는 물론 성년증인 2인의 연서가 없으므로 실제문제로 당사자간에 합의가 있었다는 점은 물론 2인의 증인의 보증도 확인할 길이 막혔다고 할 것이다. (2) 이 경우에 유아시대에 입양된 자는 자기가 양자임을 알기도 곤란한 경우가 있으므로 양자에게서 파양권을 사실상 박탈함은 물론 그 실부모가 누구인지 찾기 곤란한 비인도적이랄까 비정한 결과를 가져올 것이다. 반대의견 제2항을 생각해 본다. 양자를 친생자로 출생신고할 때에는 당연히 그 生家부모와 합의해서 한 것임을 알 수 있다. 그 경우 증인은 반드시 필수요건이 아니다. 유아시대에 그 생가 부모 모르게 한 것이라면 棄兒의 경우인데 "나은 사람도 부모요 키운 사람도 부모라"고 했는데 기아를 위해서 도움이 될 경우가 많을 듯 하다 예외로 발생할 수 있는 일을 미리 걱정해서 이 일을 막음은 현명하지 못하다. ▲反對意見第3項 그뿐만 아니라 양자는 비록 실가에서 이적하였다 하여도 그 실가와의 친족관계는 계속유지 된다고 볼 것이므로 양자는 실가에서도 일정한 상속권 부양의 권리의무가 있는데 이것조차 공시가 없으므로 일반에도 의외의 불편 손해를 줄 것이고 극단의 경우에는 양자는 이 권리들이 박탈될 예도 있을 것이다(양자가 실가를 모를 경우). 반대의견 3항을 생각해 본다. 그러나 양자는 언제나 그 생가부모와 친부관계 확인소송을 제기해서 그 관계를 확인하고 생가부모로부터 상속을 받을 권리 그리고 피차부양에 관한 권리의무를 누릴 수 있다. 결코 양자가 된 자가 양친의 적출자로서 출생신고 되었다 하더라도, 그의 친생부모의 상속권을 박탈할리 없거니와 그렇다고 본인이 원하지 않는다면 그것을 강권할 것도 아닐 듯 하다. ▲反對意見 第4項 심지어 극단의 경우에는 (신민법하에서 예컨대 실가가 백씨인 「백」 금남 「녀」이 양가인 석씨의 친생자로 호적상 사실상 「석」 금남 (녀)으로 되었을 경우를 상정하여보면) 신분상혼인의 금지된 지극한 근친결혼이 사실상 (법률상) 성립될 수도 있을 것이다. 황차 신민법하에서는 민족의 (과민성 금기) 또는 공서양속상 금혼의 범위가 타문명국에 비하여 과도히 광범위한데(민법809, 913, 815, 816조 참조) 이 강행법규위반의 혼인이 과오로 인하여 성립할 수 있고 또 합법적으로 호적상 용인될 수 있는 결과를 가져올 염려 내지 소지가 있는 폐단을 조작하는 결과가 되는 법해석을 하는 다수설에 우리는 찬동할 수 없다. 반대의견 제4항을 생각해 본다. 반대의견이 상정한 그대로 위반현상, 기타 폐단이 나타날 수 있다. 그러나 그러한 상정은 지극히 희소성이 있는 예외에 속한다. 그리고 그러한 걱정을 위해서 방법이 없는 것도 아니다. 양자될 사람을 친생자로 신고한 것은 언제든지 정정되고, 천하에 명시될 수 있으니, 그렇게 하면, 그런 걱정 그런 폐단은 없어지게 된다. ▲反對意見 第5項 사생자의 인지의 효력을 친생자 출생신고에 인정하는 판례의 정신과 비교하여 입양의 효력을 친생자 신고로서 인정하자는 논리에도 우리소수설은 찬동할 수 없다. 전자는 부친의 「단독행위」이나 후자는 (다수) 관계당사자간의 「합의」에 의하여 그것도 합식의 호적신고에 의하여서만 성립하는데 본건에 있어서는 요식성을 구비못한 더 정확히 표현하면 합식의 「합의」를 증명하는 입양신고가 없는 사건으로 본질적으로 전자와 후자는 다르다고 소수설은 생각한다. 우리는 이것을 논리법상의 소위 그릇된 비유가 아닌가도 생각하여 본다. 다만 우리는 일반적으로 장구한 세월에 걸쳐서 양자로서 양가를 위하여 전신전심을 다하여 전력한 사실상의 양인에게 양친사망후 돌연 나타난 원척이 상속권을 주장하는 경우에 양인의 딱한 입장에 장과 양가의 근원척을 놓고 상속권의 귀추에 대하여 생각해 볼 때 소수설의 입장에서도 양자에게 손해배상, 부당이득등의 구제방법이 전무하지는 않다 반면 본건과 같이 실질적입양관계가 냉각 내지 사실상 파양에 가까운 상태에 있으면서도 원래 친생자 출생신고라는 그릇된 신고를 한 까닭에 호적상의 파양신고를 끝내지 못하고 있었다고 가정하면 관계입양당사자(대락자도 포함하여 양친, 양자가 처가 있는 경우 같이 다수인 경우도 장차 시민법하에서는 상상할 수 있겠음)중 이미 말없는 사자가 있는 경우에 사실상의 파양의 「합의」를 입증함은 그리 용이한 문제가 아닐 것이다. 다만 유아입양시 주로 그 실가 및 양가의 양친이 양자간에 친생자와 같은 애정과 불퇴전의 운명을 댓겠다는 충정에서 친생자출생신고란 편법을 사용하는데 이것을 구태어 무효화할 것은 없지 않은가 하는데 다수설의 실익이 있다고 보이나 위에서 말한 그 결과관계 당사자는 물론 일반사회가 입을 폐단을 생각하고 당장 본건에서 원심이 인정한 바와 같이 당사자간 암흑의 파양에 가까운 사건에 있어서 사건해결에 다수설의 해석은 큰 도움이 안될 것 같은 감도 절실하다. 반대의견 제5항을 생각해 본다. 첫째 인지와 양자관계는 동일하지 않다. 그러나 그 비유가 논리법상 그릇된 것은 아니다. 혼인외자를 자식을 위해서, 부모를 위해서, 적출자로 신고한 것은 잘못이나 적어도 그 사실로 認知의 효력을 인정할 수 있고 사고방식이라면, 실부모 양부모 합의해서 양자를 적출자로 신고했으면 적어도 兩家부모가 합의한 것임을 알 수 있으니 양자신고된 것과 같은 효력을 인정할 수 있다. 관계자의 수에 의해서 본질적인 차이가 없고, 가장 중요한 것은 친자관계가 있다면 적출자신고로도 인지의 효력이 있는 것과 같이 양자신고의 효력을 인정하여야 함은 같은 유의 논리전개가 아닐 수 없다. 둘째, 양자로 했으나 양친사이 불화하고 양자로 파양하여야 할 때에는 호적에 구애되지 않고 호적을 정정하고 파양할 수 있다. 또한 나쁜 양자도 있겠으나, 나쁜 양부모도 얼마든지 있다. 이렇게 생각해 볼 때, 파양땜으로 양자신고로 보느냐의 문제에 영향을 줄 수 없다. 以上 소수설의 주장을 음미해 보았다. 소수설이나 다수설의 주장이 충분한 근거있고 그 걱정한대로, 사회에 피해가 있다. 그리고 소수설이나 다수설이나 타설을 허용 못할 정도의 설득력이 있는 것도 아닐 듯 하다. 중요한 것은 우리사회에 어느 주장이 많은 타당성이 있느냐에 있다. 우리의 실정, 우리의 여론은 다수설을 더 많이 지지할 것 같다.

法律新聞 第1210號 法律新聞社 協議離婚 意思 朴秉濠 (서울大法大敎授 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의 表示> ▲大法院 76年9月14日 第三部判決 ▲76도一○七公正證書原本不實記載, 同行使 海外 移住法違反, 旅券法違反, 上告棄却 ▲大法刑集 24권3집∼6面 ▲原審〓서울刑事地方法院 抗訴第九部 75年10月21日判決 75노五四五五 無罪(法律新聞 75年11月10日字(一一三一號)所載 ◇判示事項 海外移住를 目的으로 일시적이나마 法律上의 夫婦關係를 解消하고자 하는 意思의 合致下에 離婚申告를 하였다면 혼인 및 이혼의 效力發生與否에 있어서 形式主義를 取하고 있는 이상 그 離婚申告는 有效하다. 一, 事 實 檢事의 公訴事實記載와 원심이 인정한 事實은 다음과 같다. 被告人 Y는 妻인 피고인 C와 子女 3名등을 카나다로 移住시키고자 하나 Y가 통일주體국민회의대의원이며 外形財産이 6천8백만원 相當으로서 海外移住審査基準인 4천만원을 넘으므로 海外移住許可가 容易하게 되지 않을 것같으므로 그들을 카나다로 移住시키는 方便으로 兩人이 離婚한 것처럼 가장하기 위하여 1975年1月16日에 Y의 본적지인 경북 달성군 H面事務所에 兩人이 함께 출두하여 협의이혼신고서를 提出하여 受理되었다. 被告人들은 이혼신고를 함에 있어 신고하는 그자體에 대해서만은 合意가 있었음을 認定하고 있으며 申告後에도 夫婦로서 함께 生活하고 있다. 檢事의 公訴취지는 위 이혼신고는 虛僞이며 이를 신고하여 호적부에 不實記載하게 하여 이 호적부에 基하여 移住申請을한것은 公正증書原本不實記載 및 同行使罪등에 해당한다고 主張하였다. 第1審은 有罪로 인정, 피고인들은 첫째 위와같은 認定事實에 의한다 하더라도 被告人들의 합의하에 이혼신고를 한 것이므로 그와같은 申告는 刑法 288條1項에 해당되지 아니하며 둘째, 被告人들은 피고인 Y의 잦은 外泊, 복잡한 女子관계등으로 인하여 가정불화를 繼續하여 오던중 서로 진정한 意思로서 이혼하기로 하여 그와 같은 이혼신고를 한것이라고 主張하여 抗訴하였다. 原審은 被告人들이 一時的이나마 法律上 부부관계를 解消하고자 하는 意思의 合致가 있었음이 分明하며 어떤 目的을 가진 離婚이라도 그 離婚申告 自體에 대한 意思의 合致가 있었다면 형식주의를 取하는 우리의 離婚制度下에서는 이혼신고의 法律上 및 사실상의 重大性에 비추어 그 離婚은 有效하므로 被告人들이 法律上 부부관계를 解消하고자 하는 意思의 合致에 따라 이루어진 離婚申告는 허위의 신고가 아니라는 理由로 無罪를 宣言하였다.이에 대하여 檢事는 피고인들의 所爲는 實體的 진실에 부합되지 아니하며 民法上 當事者間에 이혼할 意思가 없는 무효인 이혼이며 그러한 이혼을 유효하다고 한것은 大法院判例(75.8.1975도 1712 및 75.5.27 74므23)에 비추어 보아도 異論이 있을수 없다고 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却·原審判決에 의하면 피고인등이 이혼할 意思없이 통첩하여 형식상으로만 協議離婚한 것이라는 취지의 事實을 認定한것이 아니고 피고인들이 海外로 移住할 目的으로 이혼하기로 하였다 하더라도 피고인들은 一時的이나마 부부관계를 解消하고자 하는 意思의 合致가 있었다는 취지의 사실을 認定하고 있으며 記錄에 나타난 증據資料에 의하면 피고인등은 一時的이나마 離婚할 意思가 있었다고 보여지므로 原審의 위認定은 正當하다 할것이다. 그렇다면 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인등의 이건 이혼신고는 유효하다 할것인바 같은 취지로 判斷한 原審의 措置는 正當하고 原審判決은 論旨가 擧示한 當院의 判例에 저촉되지 아니한다(下略.) 三, 評 釋 이른바 假裝離婚의 효力에 관한 두번째의 有效判決이다. 從來 大法院은 庶子를 嫡出子로 하기 위하여 庶子의 生母와 婚姻申告하기 위해서 妻와 形式上 離婚申告를 한경우에 「申告當時의 雙方 또는 一方에 離婚의 意思없었을 경우에는 該離婚은 그 효力이 생기지 아니하는 것이다」라고 하고 (大法院 61.4.27判決 4293民上536) 또 戶籍上 生存한 家族없이 父가 死亡한 경우에 出嫁女가 親家復籍하여 亡父의 遺産을 相續하기 위하여 夫와 協議離婚한 경우에 「婚姻의 破綻이란 事實도 없이 夫婦가 從前과 다름없이 夫婦生活을 繼續하면서 通謀하여 形式上으로만 協議離婚申告를 하는 것이라면 身分行爲의 意思主義的 性格에 비추어 이는 無效한 協議離婚」이라고 하여 (大法院67.2.7判決 66다2542)이른바 實體意思說(효果意思說)에 立脚하고 있었다. 그런데 75年8月19日字 大法院判決(第2部 75도1712)에 이르러서는 强制執行을 回避할 目的만으로 協議離婚申告를 하고 잠시 別居한 경우에 「協議離婚屆를 提出하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 事實上 廢棄하려는 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 其他 어떤 다른 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 不過하다고 認定하려면 누구나 납득할만한 充分한 증據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 一應 一時나마 法律上 適法 離婚을할 意思가 있었다고 認定함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다」고 하여 形式意思說로 기울었다. 卽 離婚의 效果意思를 否定할만한 納得할 만큼의 充分한 증據가 있다면 無效로 된다는 條件을 붙임으로써 基本的으로 實體意思說에 立脚한듯 하지만 當事者의 效果意思의 究明立증이 困難함을 考慮할때에, 그리고 充分한 증據가 없는限「法律上」適法한 離婚意思가 있었다고보고 그理由로서 「離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性」을 들고있음을 볼때에 明白히 形式意思說의 立脚하고 있다. 本件判決도 위 立場을 再천명한것이며 離婚意思에 關한 限 大法院은 形式意思說에 立場을 굳힌것이라고 본다. 한편 婚姻의 경우에는 大法院은 婚外子(庶子)로 알려지면 婚談이 깨어질 念慮가 있으므로 단지 婚生子로 하기위한 目的만으로한 婚姻申告는 精神的 肉體的結合을 생기게할 意思가 없으므로 無效라고 하였으나 (75年5月27日 第3部判決 74므23) 그후 事實婚夫가 無斷家出한뒤 妻가 그所在를 確認하고 두아들을 婚生子로 入籍시키기 위하여 婚姻申告하면서 出生申告가 끝나면 다시 離婚申告를 하기로 合意하여 離婚申告書를 미리 作成하고 婚姻申告한 경우에 그婚姻申告는 適法한 節次를 밟아서 이루어졌기 때문에 適法有效하다고 判示하였다(75年11月25日 第4部判決75므26)이 兩判決은 一貫性이 없는데 後者의 경우는 事實婚夫婦의 배후를 配慮한때문일것이며 實體意思說을 버린것 같지는 않다. 日本判例도 婚姻의 경우는 實體意思說에 立脚하고 있으나 離婚의 경우에는 形式意思說에 立脚하고 있는것 같다. 卽 日本大審院(昭和16.2.3.判決)은 「離婚申告를 하는 夫婦는 그 離婚이 戶籍에 記載되고 이후 一般社會로 부터 法律上의 夫婦가 아닌 것으로 處遇될것을 알고 申告를 하는것이 普通이며 이에 反하는 例外는 極히 稀有함은 實驗則上쉽게 想像할수있는 바이므로 事實上 夫婦關係를 繼續할 意思를 가지면서 申告를 한경우에는 이를 內緣關係에 그치고 적어도 法律上의 부부관계는 일응 解消할 意思로써 즉 법률상 眞正으로 이혼할 意思를 가지고 申告하는 것으로 認定하는것이 社會의 通念이며 極히 明確한 反증이 없는 한 그 이혼신고를 법률상의 부부관계를 解消할 意思가 없는 虛僞의 申告라고 할수 없다」고 하였고 戰後의 最高裁判所도 이를 踏襲하고 있다. (昭和38.11.28판결) 問題는 身分行爲意思 내지 이혼의사란 무엇이냐에 歸着된다. 實體意思說에 의하면 이혼의사란 社會通念上 이혼할 意思즉 혼인의 實體를 解消할 의사라고 보며 이혼신고하는 것에 관한 의사의 合致가 있었더라도 實質的인 身分關係를 해소할 효果意思가 없으므로 假裝이혼은 無效라고 한다. 이에 대하여 形式意思說은 이혼도 모든 身分行爲와 같이 要式行爲이므로 離婚意思란 要式行爲인 법률상의 이혼을 하려는 意思 즉 이혼신고를 하려는 意思라고 봄은로 이른바 假裝이혼은 적어도 호적법상의 이혼신고를 할 意思의 合致가 있으면 유효하다고 한다. 그런데 離婚意思는 신고意思外에 혼인의 實體를 解消할 효과의사와 實體의 解消라는 事實을 要素로 함에는 틀림없다. 따라서 形式意思說은 身分關係를 創設하여 일정한 權利義務를 생기게 할 경우, 즉 創設的 身分行爲에는 명백히 不適當하며 各種身分行爲에 관해서 一貫性이 없게된다. 한편 實體意思說도 事實主義를 존중한다지만 申告라고 하는 要式主義를 取하고 있는 現行法下에서는 申告없는 事實關係나 外觀的 事實로부터 申告를 신뢰할수 있는 경우가 있음은 부정할 수 없으므로 實體意思에 너무 고집하게 되면 要式主義의 無意味化를 가져온다. 뿐만 아니라 實體意思가 있는 사실관계가 多樣多面化된 社會現象下에서는 劃一的으로 定型化할 수 없게 되어 있다. 따라서 어느 說에 固執할것이 아니라 身分行爲의 構成要素인 申告意思사실을 具體的 事實의 類型化에 應해서 適切히 理論構成할 필요가 있다. 特히 協議離婚申告에 관해서 호적공무원에게 實質的 審査權을 부여하고 있는 우리制度下에서는 호적의 公示的 機能 즉 이혼신고기재의 公示性이 强化되었으며 오히려 公信力이나 確定力이 부여되어 있다고 볼수있으므로 호적공무원의 面前에서 이혼의사의 진정성을 다짐받고 異議없이 受理된 것이므로 後에 그 무효를 主張한다는 것은 禁反言의 法理혹 은 衡平의 觀念에서 보아 許容될수 없으며 離婚신고를 한뒤에도 繼續부부生活을 하는 경우에는 一方이 第3者와 申告하는 危險負擔을 감수할수 밖에 없는 것이다. 판시에서 혼인 및 이혼이 효력발생여부에 관한 「형식주의」를 强調하는 것이라든지 原審에서 「이혼신고의 法律上 및 事實上의 重大性」을 내세운것은 신고주의하에서 혼인신고와는 달리 「實質的審査」를 받은 後에 受理되는 우리의 협의이혼제도의 특수성도 考慮한 表現이라고 여겨진다. 以上과 같이 볼때에 우리의 이혼신고제도의 特殊性은 그에佯한 협의이혼 意識의 變化와 함께 形式意思說에 대한 重要한 根據가 된것이라고 보아야 하며 大法院이 혼인의 경우에는 혼인의사를 「精神的 肉體的 結合意思」를 要求함에 反하여 離婚意思를 「法律上 부부관계를 解消할 意思」로 보는 것은 前述한 바와같이 劃一的 處理를 避하고 創設的身分行爲의 경우에는 형식意思를 身分意思로 보는 態度로 짐작되어 타당하다고 여겨차다. 外國의 例를 보면 美國에서는 대체로 有效하다고 보는 州가 大多數이며 더러는 取消할수있는 것으로 하는 州도 있으며 中華民國은 形式的 要件欠缺과 近親婚만을 無效로하고 學說은 心裡留保, 通情虛僞를 無效로 보고있다. 獨逸이나 佛蘭西는 無條件無效를 認定하지 않으며 有效로보는 것이 通說이다. 그것은 協議離婚을 認定하지 않을 뿐만 아니라 婚姻締結에 嚴格한 方式을 要求하고 있기 때문이다.

法律新聞 1153호 법률신문사 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하여도 성립되는 혼인외의 출생자와 생모와의 법률상 친족관계 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一. 序 論 一定한 社會에서 一定한 內容을 뜻하는 言語가 成立할 경우 社會狀態는 繼續 變하고 있는데 言語는 外形을 變하지 않거나 變하드라도 그 步調를 社會와 같이 하지 못할 경우가 너무나 많다. 그럴 경우, 言語는 제구실을 옳게 못하게 되거나 混亂을 일으킬 수 있다. 특히 家族法關係에서, 이러한 現象이 두드러지게 나타나고 있다. 그 理由인즉 간단히 알 수 있다. 家族法關係에 있어서 그 支配하는 原理는 前近代的인 것으로부터 近代的인 것으로 變하고 있는데 그 使用하는 用語는 舊態依然하니, 헌 푸대에 새술을 담으려는 苦衷이없지 않다. 例컨데, 孝는 百行之本이라고 했지만 前近代社會에서 孝가 近代社會에서 그것은 根本的으로 相異한 點이 있다. 李朝時代나 現行法에서나 戶主가 있고 親子關係, 親族, 婚姻關係, 配偶者의 權利義務라는 말을 쓸 수 있겠으나, 그 內容은 엄청나게 異한 것이다. 이렇게 생각이 미칠 때, 비록 法律用語에 變化가 없어도 舊態依然한 解釋을 할 것이 아니고 現行法에 맞는, 現代法思想에 適合한 意義를 各法律用語 乃至는 法律制度에서 찾아야 할 것이다. 本判例에서 論議할려는 認知制度도 歷史的過程에서 根本的인 變化改正이 있었다. 그럼에도 불구하고, 認知制度의 해석에 있어서 前近代的인 殘滓가 남아있다면 그것은 再考하여야 할 줄 안다. 二. 判決要旨 民法 八五五條는 一項 本文 같은 법 八五九條의 規定에 의하면 婚姻外의 出生子는 그 生父나 生母가 이를 認知할 수 있고, 인지는 호적법에 정하는 바에 의하며 申告함으로써 效力이 생긴다고 되어 있기는 하나 棄兒와 같은 특수한 경우를 除外하고는 婚姻外 生母子 關係는 분만 하였다는 事實로써 明白한 것이며 生父의 婚姻外의 出生子에 대한 認知가 形成的인 것인 점을 고려하면 婚姻外의 出生子와 生母간에는 그 生母의 認知와 出生申告를 기다리지 아니하고 子의 出生으로 當然히 法律上의 親族關係가 생긴다고 해석하는 것이 妥當하다고 할 것이다. 三. 評 釋 (1) 婚姻外 生母子關係는 分娩하였다는 事實로써 明白한 것이라 하는 判例에 對해서 너무나 當然한 歸結이고 이에대한 何等의 異議가 없다. 다만 이러한 主張은 親子關係는 客觀的인 事實에 의하여 規定되어야 하는 것이지 그외에 어떠한 意思表示도 必要없다함을 뜻하는 것임을 알 수 있다. 그렇다면 婚姻外 生父子關係는 어떠할까? 判例에 의하면 「生父의 婚姻外의 出生者에 대한 認知가 形成的인」것이라고 했다. 形成的인 것이라 함은 生父가 認知를 하면, 父子關係가 있는 것으로 되고 認知하지 않으면 父子關係發生이 되지 않는다는 뜻, 바꾸어말하면 親子關係發生에 認知라는 意思表示가 꼭 必要한 뜻이라면 判例의 態度에 급작스럽게 행동할 수 없다. 생각컨대 認知라 함은 本來는 婚姻外의 出生子로 그 事實上의 父 또는 母가 自己의 子라고 認定하여 그 것에 의해 事實上의 親子關係를 法律上의 親子關係되게 하는 行爲이다. 認知에는 民法上 任意認知, 調停認知, 강제인지가 있다. (2) 歷史的으로 보면 自然의 血緣에 의한 親子關係가 있어도 어떤 경우에는 法的인 親子關係의 成立을 認定하지 않을 수도 있는 立法例도 있었다. (一八○四年佛民法三四○참조, 日本明治大年太改育希告第二一號參照) 法的인 親子關係의 發生을 어떻게 하여 認定하느냐에 관한 基本的인 立法態度에는 두가지 主義가 있다. 하나는 主觀主義 또는 意思主義이고 다른 하나는 客觀主義, 事實主義 또는 血緣主義라고 말한다. 主觀主義는 血緣上의 親이 자기의 子를 法的으로도 子로 할려고 하는 意思에 基하여 어떤 子를 自己의 子로 認定한 경우에, 卽 認知한 경우에 法的인 親子關係의 成立을 確定하여야 한다는 立法主義이다. 客觀主義는 自然의 血緣에 의한 親子관계만 있으면 當然히 法的親子關係도 成立하는 것으로 하며, 自然의 血緣에 의한 親子關係의 存在를 推知시키는 一定의 客觀的事實에 따라서, 親의 意思와는 無關係로 法的인 親子關係의 發生을 推定하는 立法主義이다. 現行民法 八六三條에 의하면 「子와 그 直系昇屬 또는 그 法定代理人은 父 또는 母를 相對로 하여 認知請求의 訴를 提呈할 수 있다」고 하여 父가 自進해서 認知하여 주지 아니할 때에는 子쪽에서 裁判에 의해 强制的으로 認知시키는 것이기 때문에 이것을 强制認知라 한다. 認知訴訟의 實質은 親子로서의 血緣의 有無의 確認에 있다고 말하지 않으면 안 된다. 形式的으로 인지의 判決로 생각해 볼 때 認知의 判決은 父가 하는 인지의 意思表示에 가름하는 것이고, 따라서 인지의 訴는 인지의 意思表示를 求하는 給與의 訴가 된다고 할 수 있겠으나 그것은 어디까지나 形式이고, 인지의 訴를 認定한 目的에 부합되지 않다고 생각된다. 인지의 訴는 父子의 血緣關係가 存在하는 以上 父의 意思如何를 不拘하고, 子쪽의 希望에 基하여 法的父子關係의 成立을 認定하는 것이다. 이것은 當然히 客觀主義에 의한 것이다. 그러나 過去의 判例는 認知는 自己에 子이라는 것을 承認함으로 인하여 法的親子關係를 創設하는 것을 目的으로 하는 意思表示이라고 하고 認知判決은 被告에 가름하며 意思表示를 하는 것이기 때문에 認知의 性質은 任意認知이거나 强制認知이거나를 묻지 않는 그 사이차이가 없다는 見解를 取해 被告 사망 후의 認知請求를 不許한 일이 있었다. (日本大判 一九二一·六·二民錄二七·二四四) 그 判例에 의하면 「무릇 認知請求의 訴는 子의 父에 對한 親子인 것을 認定하는 意思表示를 求하는 것으로서 親子인 것의 確定을 目的으로 하는 것이 아니기 때문에 이러한 意思表示는 生存時에만 이것을 할 수 있는 것으로…」라고 했다. 그러나 其後에 判例(日本 大判一九三一·二·一七 法學一巷上五一四)에 의하면 法律이 强制認知로 認定한 趣旨를 貫徹하기 위하여 意思無能力者인 禁治産者에 對한 認知請求도 禁治産者의 後見人이 代理하여 訴訟行爲를 할 수 있다고 하며 判例가 動搖하고 있음을 알 수 있다. 其後 日本民法도 改正되고 우리 新民法도 第八六四條에 「前二條의 境遇」에 父 또는 母가 死亡한 때에는 그 死亡을 안 날로부터 一年內에 檢事를 相對로 하여 認知에 對한 異議 또는 認知請求의 訴를 提起할 수 있다라고 規定하여 父母의 死亡의 경우 認知請求의 訴로 할 수 있게했다. 그렇다면 認知의 訴에 있어서의 認知라 함은 認知라는 用語를 하나의 타성으로 쓰고 있으나 이미 父의 意思表示라고하는 性質은 없고 父子關係니 存在確認에 不外하고 認의 判決이 나옴으로써 子와 被告와의 사이에 法的父子關係가 創設된다는 點에서 본다면 認知의 訴는 벌써 給與의 訴가 될 수 없고 形成의 訴로 解釋되며 나아가서는 「父와 子라는 事實關係가 現在 存在한다고 하는 事實을 判決에 의하여 確定하는 것을 求하는 것을 그 實質로 하는 訴」이라고 하여 確認의 訴라고 解할 수도 있다. (日本國東京地判 一九五四·一○·二八 下民五·一○·一七九九) 何如間 이 경우의 認知라 함은 父가 子인 것을 認定하는 意思表示가 아님이 明白하다고 말하지 않으면 안된다. 이렇게 볼 때, 父子關係는 客觀的으로 즉, 血緣관계가 있으면, 當事者의 意思의 有無를 막론하고 법적으로 父子關係가 存在하는 것이고, 부자관계가 사실상 存在하지 않으면, 당사자의 意思表示如何를 막론하고, 법적으로 부자관계가 存在할 수 없는 것이라고 하지 않을 수 없다. (3) 그러면 任意認知의 性質로 재음미하지 않을 수 없다. 任意認知의 性質은 依然히 意思表示인가, 그렇지 않으면, 意思表示가 아닌가를 따져보아야 한다. 通說에 의하면, 임의인지에 관하여 인지는 事實의 父가 婚姻外子를 自己의 子이라고 承認하고 그것에 의해 法的父子關係를 成立시키는 것을 목적으로 하는 의사표시이라고 하고 그 의사표시를 要素로 하는 法律行爲라고 解하는 듯 하다. 그리고 그것은 父가 單獨으로 할 수 있는 單獨行爲이며 親子의 身分關係를 設定하는 效果를 가지기 때문에 創設的인 身分行爲이며 또한 身分上의 變動을 가져오는 重大한 行爲이기 때문에 民法도 申告에 의하여 效力을 生하는 要式行爲(八五九條)이라고 解한다. 다시 한번 强制認知와 임의인지의 관계를 생각하며 通說 乃至는 判例의 態度를 음미해 본다. 强制認知와 임의인지에 있어서 法律上 인지의 性質을 달리한다고 할 수 없을 듯하다. 사실상 父甲이 혼인외의 사실상의 子乙로 인지하지 않으면 强制인지에 의하여 갑을간에는 법적으로 親子關係가 成立한다는 것은 그 本質에 있어서 갑을이 客觀的으로 親子關係가 있으면 법적으로 자동적으로 卽 何等의 當事者의 意思나 어떠한 行爲도 必要없이 法的親子關係인 것이다. 우리나라에서 强制인지 制度를 授擇한 것은 客觀主義에 依한 것 卽 親子關係는 事實上 血緣的으로 親子關係가 있으면 法的으로 親子關係를 認定한다는 뜻이다. 이렇게 볼 때 强制인지와 任意인지의 차이는 確認이냐, 創設的 또는 形成的이냐의 차이가 될 수 없고, 다만 確定이라는 同一한 性質일 뿐이다. 卽 甲이 乙을 任意인지하는 것도 甲乙間의 親子關係를 確定하는 뜻 이외에 있을 수 없다. 이렇게 해석함이 現代의 親子法의 基本原則이라고 생각한다. 다시말하면 民法이 强制인지制度를 授擇한 以上 任意인지制度를 그대로 두고 그 法規定에 있어서 文句가 前과 같다하드라도 인지制度 따라서 任意인지制度 그 自體가 客觀主義로 變質한 것으로 해석하지 않을 수 없다. 왜 그런고 하니 그렇지 않으면 强制인지와 任意인지 사이에 크게 不合理한 모순이 들어나기 때문이다. 따라서 이렇게 인지制度를 풀이하는 立場에서는 任意인지도 法的父子關係를 成立시키는 것을 意圖하여 하는 意思表示인 것은 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係의 存在에 관한 觀念통지에 不外하고 本人의 그러한 觀念통지로서 인지는 法的評價로는 그것에 의하여 法的父子關係를 確定的으로 發生시키는 것으로 볼 것이 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係를 推定시키는 것이기 때문에 인지에는 法的父子關係의 推定方法으로서의 效果를 주어야 한다는 主張은 옳은 見解라고 하지 않을 수 없다. 인지가 부자관계의 確定方法이 아니고 推定方法에 不過하다는 해석적 근거로서는 民法의 規定中에서 發見할 수 있다. 民法 八六二條에 의하면 「子 其他 利害關係人은 인지의 申告있음을 안 날로부터 一年內에 인지에 대한 異議의 訴를 提起할 수 있다」라고 하여 인지에 對한 異議의 訴를 認定하고 있다. 卽 임의인지에 對해서 反對事實의 主張을 許容하고 있는 것이 父가 인지의사가 있어도 自然의 血緣의 의한 父子關係가 存在하지 않으면 法的父子關係도 成立하지 않는 것을 消極的이나마 인정하고 있기 때문에 法的婚姻外親子關係는 自然的 血緣의 存在(의 證明)에 의하여 생기는 것이며, 이것은 인지라고 하는 父의 意思가 法的父子關係를 成立시키는 것은 아니고 自然의 血緣에 의한 父子關係의 존재가 法的父子關係를 成立시키는 것이고 自然의 혈연에 의한 父子關係의 존재는 確證하기가 힘들기 때문에, 父子關係의 존재를 가장 잘 알게 되는 地位에 있는 父의 承을 가지고, 父子關係의 존재를 一應 認定한 것이고 따라서 인지에는 法的父子關係의 確定力은 없고, 推定力만 있다고 解하지 않으면 안된다. 되풀이해서 말하거니와 인지제도는 本來 主觀主義의 立場에서 생긴것이나 客觀現를 授擇하여야 함은, 止代法思潮에 맞는 것이고, 客觀主義의 立場을 取할 때 主觀主義的인 인지제도의 해석은 主場하여야 하고, 그러할 때 「生父의 婚姻外의 出生子에 대한 인지는 形成的인것」이 아니고 觀念의 통지에 不過한 것이라 함을 再强調하지 않을 수 없다. <끝> 

法律新聞 1127호 법률신문사 事實上親子관계 아니면 法律上의 親子관계가 發生할 수 없어 일자:1964.9.22 번호:64다12 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一, 序 論 "英任이가 돌아온다"고 신문에 크게 보도됐다(一九七五.九.七). 어린이가 유괴되고 結果的으로는 캐나다 사람에게 養女로 갔는데, 英任의 父母의 意見에 의한 것이 아님을 알고, 그 養父母가, 어린아이를 實父母에게 돌려보내주게 된 것이다. 또한 신문에 의하면, 生活苦에 못이겨 어린아이로 내주했다. 그 아이를 親子인양 出生申告를 하고, 數年을 키웠는데, 實父母가 말한마디 없이 그 어린아이를 데리고 가서, 警察에까지 養父母가 呼訴를 하여 話題가 되고 있다. 때를 같이 하여 T.V의 連續드라마에도 生母와 養父母사이에 어린아이를 두고 옥신각신하다가 結果的으로 어린아이의 행복을 위하여 生母가 양보한 것으로 結論지운 것 같다. 이러한 例는 限定없이 있으리라고 믿는다. 우리나라도 外國과 같이 養子制度가 있는 以上, 法에 따라 養子를 하면 실제로 人情이 어느 쪽에 더 두터우냐는 것은 別途로 하고, 어린아이의 監護, 어린아이에 대한 親權의 行使는 嚴然히 養父母가 하는 것이니 生父母가 참견할 것이 못된다. 그러나 當事者가 어린아이를 養子하기로 하고 서로 合議만 하고, 호적상 養子申告를 하지 않는 以上, 아무리 이른바 養父母가 여러해 養育을 하고, 親生子에 더한 愛情이 있다 하더라도, 法律的으로는 그 사이에 養親子關係가 成立하는 것이 아니다. 生父母가 그 어린아이를 돌려달라 할 때 그 때까지 그 어린아이를 키우는데 物心兩面으로 애쓴데 대한 對價로 請求하는 것은 別問題로 하고, 어린아이는 친어머니품으로 되돌아오지 않을 수 없는 듯하다. 그러나 위의 두경우와는 달리 正式으로 養子申告로 한 것도 아니고, 그렇다고 호적에 全然없는 것도 아니면 어찌될까? 甲男乙女가 夫婦로서 어린아이를 갖지 못하여 번민하고 있을 때 친구의 소개로 X男Y女의 生後一週日된 丙을 養子하기로 되었다고 하자. 甲男乙女는 自己의 배를 아파가면서 실제로 낳은 아이인양 키우고 있다 일가친척이나 아는 사람에게 꾸워온 아이로 멸시받는 것을 어떻게 하더라도 避하여야 하고, 더욱 긴요한 것은 丙이 XY가 生父母인 줄 알 수 없게 할 必要가 切實한 것이었다. 그리하여 甲은 X에게 Y의 姙娠中 고생한 것, 山後 回復까지 必要한 것을 흡족할 수 있도록 대접하고 四人이 합의하여 養子申告대신에 丙을 甲乙 두사람의 親生子로 出生신고를 하기로 했다. 五·六年이 지나고 完全히 丙이 甲乙의 親子로서 萬에一로도 疑心할 點 없을 때, 千萬意外에 XY가 나와서 丙을 데리고 가려고 하면 어떻게될까? 이러한 例는 어찌 오늘, 또는 한 나라 두 나라에서만 생기는 것이 아니다. 우리의 주변에 계속일어나고 있으니, 우리의 관심은 이곳에 모인다. 二, 事 實 養부모와 親生父母사이 감정이 대립될 때에도 어려운 문제가 일어나지만 그위에 財産問題가 따르면 問題의 樣相은 더욱 심각해지기 마련이다. 甲은 두아들 A와 B가 있었고, A가 아들두지 못했기 때문에 B의 아들 C를 A의 親生子인양 A의 嫡出子로 出生申告를 하고서, 누구 한 사람 반대없이 지내왔다. 甲에게는 많은 土地가 있었고, 甲이 死亡하니 A가 그것을 相續하고, A가 죽으니 C가 또한 그 土地를 相續했다. 그러나 A에게는 X와 Y라는 親生女가 있었고 A의 死亡時에는 그 妻가 生存하고 있었다. A의 妻도 死亡하고, B도 死亡하고, 이제는 C와 X 및 Y만이 있었는데, C는 A의 親生子가 아님에도 불구하고 親生子인양 호적된 것을 利害關係없이 알게되며, 여기에 문제가 될 것을 눈치채고 A와 C사이 親子關係가 없다는 것을 主張하게 되었다. 三, 判決理由 원고소송대리인의 상고이유 제1·2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 계쟁 토지들이 토지사정 당시에 망 손봉현(원고의 조부)의 소유로서 동인 명의에 사정되었다가 그의 장남 망 손철수(원고의 백부)에게 상속되어 동인 제적부상에는 원고가 위 손철수와 그의 처 소외 권정순간의 친생자로서 1938.6.18 동인의 사망으로 인하여 그의 호주상속을 하였던 것 같이 등재되어 있는 점, 원고는 위 손철수와 같은 호적내에 있던 그의 동생 망 손긍수(호적상 원고의 숙부)와 그의 처 소외 임성년(동상숙모)간의 소생자였고 위 손철수와 권정순간에서는 손희경, 손희정의 딸 형제가 출산되었을 뿐이었음에도 불구하고 신고의 잘못으로 인하여 호적상에 원고에 관한 신분관계가 위와같이 등재됨에 이르렀던 것이라는 점, 위 손철수 사망 당시 그에게는 남자손이 없었고 상속에 관계 있는 유족으로서는 위 권정순과 딸 형제가 있었을 뿐이었던 점들에 관한 사실을 확정함으로써 위 호적상의 기재에 의하여 원고가 일응 망 손철수의 호주상속인으로 추정될 것이나 원고의 위와같은 실질적 신분관계의 인정에 의하여 그 추정은 변복되었다 할 것이므로 사실상 남자손이 없이 사망한 위 손철수의 소유였던 계쟁토지들은 당시의 상속에 관한 관습에 따라 유처인 위 권정순에게 상속되었다 할 것이니 원고는 그 토지들에 대하여 아무런 권리도 없는 자였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하고, 현출된 각종 증거의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위와같은 각 사실들을 확정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와는 석명권불행사나 심리의 미진(호적상 기재에 의한 원고의 신분관계에 저촉되며 그 추적력을 배제할 자료가 되는 원고의 실질적인 신분관계에 관한 사실을 확정함에 있어 법원은 반드시 소론이 들고있는 사항들을 석명하여야 하는 것이라고 할 수 없고 또 원고가 신청한 흔적도 없는 소론이 들고있는 증인들을 직권으로 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다)이나 소론제의점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 사실인정상의 위법에 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 신고에 의하여서만 비로서 입양의 효력을 발생하며 그 입양에 여러 가지 무효요건의 전함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 가름할 수는 없다 할 것이고 따라서 양친의 적출자로 신고된 자가 그 신고에 의한 신분에 따라 양친을 상속한 후 일가친척으로부터의 아무런 이의없이 다년간 그 신분상의 지위를 유지하여온 사실이 있었다 하여 동인을 그 적출자 신고에 의하여 양친의 양자로 입양된 것으로 보아줄 수는 없다고 할 것(소론이 들고있는 구조선 고등법원 판결의 견해를 당시의 편견이었다고는 할 수 없다)이지만큼 이와 반대되는 견해로서 원판결의 진술한 바와 같은 실질적 신분관계의 인정을 논난하는 본논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원판결은 계정토지들의 소유자였던 위 손철수의 사망으로 인하여 그의 호주상속인으로서 그 토지들의 소유권을 상속하였음을 전제로 하는 원고의 본소청구에 관하여 원고는 손철수의 호주상속을 할 신분을 가진 자가 아니었음을 밝히므로써 그 청구를 배척하였을 뿐으로 손철수의 정당한 상속인의 상속회복 청구권에 관하여 판단한 바가 없으니 (원 청구권은 본소의 쟁점이 될 성질의 것도 아니다) 이점에 관한 본론 지지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 제384조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 四, 管 見 이 判例와 反對되는 우리 大法院判例가 있음을 注意하여야 한다. 判例에 의하면 (선고일 一九四七.二.二五, 사건명 친자관계 부존재 확인, 사건번호 一九四七민상一二六)「입양은 이를 시장 또는 읍면장에게 신고함으로써 그 효력이 발생함은 조선민사령 二조 二항에 규정되어 있는 바이다. 아직 출생신고를 하지 않은 유아를 양자로 하는 입양에 있어서 다른 요건이 전부 구비된 경우에 당사자간의 합의로써 입양신고에 가름하여 양부될 당사자가 양자될 자를 그 처와의 사이에 출생한 적출자로 출생신고로 한 때에는 이로써 입양의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다」고 했다. 그러나 우리나라의 入養에 關한 規定과 類似한 日本의 判例에는 위 첫 判例가 同調하는 것이 있다. 卽 判例에 의하면(日大判 一九七四.一二.二三, 昭和 四三오520 日大判 一九七五.四.八, 昭和 四九, 오.861) 養子될 者를 養親이 될 夫婦間의 嫡出者로 申告해도 養子로 入養된 것으로 볼 수 없다고 봐야한다고 했다. 學說도 나누워지고 있다. 이문제에 관해서는 여러 가지 論할 點이 많다고 思料된다. (1) 윗 例에 있어서 A가 其弟 B의 親生子를 A의 親生子로 戶籍을 할 때에 여러 가지 動機가 있을 법하다. 착오로 因해서, 또는 第三者가 심부름을 하면서 잘못해서, 또는 A의 親弟 B가 故意로 그러한 出生申告를 할 경우도 있다. 이런식으로 이러한 호적이 되었다면 아무리 C가 A의 親生子로 호적이 되었다하더라도 그것은 無效이며 AC사이 親子關係가 發生할 수 없는 것이다. 그런것이 아니고 萬一 AB사이에 C에 관하여 養子合意를 하고, 다만 節次를 밟는데 있어서 B의 親生子로서 出生申告를 한다음 다시 B의 親生子 C를 A의 養子로 하는 節次를 取하는 것이 原則이나 그러한 번거로움을 避하기 위하여 C를 A의 親生子인양(養子의 目的으로) 出生申告를 함으로써, AC사이 親子關係가 되게 하는 方法도 생각할 수 있다. B의 親生子가 된 것 후에 새로 A의 養子로 하는 것과, 바로 A의 親生子로 出生申告를 하는 것과는 結果的으로는 AC間에 親子關係의 發生, 이런 點에서 큰 差異가 없기 때문이다. 萬一 C를 A의 親生子로 申告한 動機가 이러한 合意, 이러한 目的으로 한 것이라면, AC間의 養親子關係의 效力에 관해서도 생각해 보아야 한다. 日本의 判例에 의하면 夫X가 妻Y 以外의 女와의 사이에 Z를 出生하여 Z를 XY의 사이의 嫡出子로서 出生申告를 한 경우 (Z가 Y의 친생자로 될 수는 없으나) 그 申告에 認知의 效力을 認定한 것이 있다(日大判 一九二六·一○·一一民사 五卷 七○三面). 생각건대 認知는 호적법에 定한바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다(民 第八五九條). 위 例에 있어서 Z를 XY의 親生子로 出生申告하는 행위는 分明히 호적법에 定한바에 依하여 認知를 위해 申告한 것이 아니다. 그러기 때문에 X는 Z를 자기 아들로 認知한 것이 아니라는 主張도 있을 수 있다. 그러나, X가 Z를 自己의 子로 認知하면서도 Z를 婚姻外子로서 戶籍에 記錄되는 것을 回避하기 위하여 Z의 實母로 露出시키지 않고 Z를 XY의 親生子로 出生申告할 수도 있을 것이다. 차라리 過去의 우리의 실정은 이런 形式이 많다고 할 수 있다. 그럴 경우 Z가 Y의 親生子될 수는 없지만 X의 行爲는 Z를 自己의 子로 認知한 것으로 보아야 된다는 것이 判例의 態度이며 學說의 支持를 받고 있다. 이런 思考方式에 따를 때 처음 例의 경우 A가 關係者와 充分한 合意를 보고 C를 養子로 할 경우에 養子節次를 밟지않고, 親生子로서 出生申告를 했다면 아무리 戶籍上에 C가 A의 嫡出子로 있고, 그것이 長久한 時日 繼續했다 하더라도, AC사이 親生關係 存在가 是認될 수 없으나 적어도 AC는 養子關係로서 보아야 하지 않을까? 婚外子를 認知하면서, 한층 올려 親生子로 하는 것이나, 養子關係로 合意하면서 한층 올려서 親生子로 하는 것이나, 本質的인 差(A·C 사이 親子關係란 目的達成을 集點으로 할 때)가 없는 以上 兩者의 경우, 같은뜻으로 效力發生후 是認해야 될 것이 아닐까? 다시말하면 이러한 경우는 AC사이는 親生父母關係는 없으나 養親子關係로서는 보아야 할 것이다. (3) 生我者도 父母요 活我者도 父母란 말이 있거니와 위와 같은 경우에는 비록 親生關係는 없어도 親生者申告를 하여 養育해 온 養父母로 法律上 養父母로서 看做하는 것이 적어도 우리 社會의 여론의 動向이라고 할 수 있는 듯 하다. 

法律新聞 製1126號 法律新聞社 婚姻外의 出生子와 戶籍을 같이 하지 않는 生母는 親權者가 될 수 없다는 事例 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件表示〉大法院 一九六八·九·二四決定 67스六後見人選任決定에 대한 再抗告事件 ◇大判集10卷3輯民事47面 ◇參照條文〓民法九○九條 이 決定은 <<民法九○九條三項>><법령:민법|제909조>에 관한 解釋에 대하여 大法院의 立場을 밝힌 것이다. 위의 規定은 婚姻外의 出生子에 대하여 家를 같이 하는 嫡母가 없는 경우에 그의 生母가 親權을行使 하는데 관한 규정인데, 이에 대하여 大法院은 婚姻外의 出生子의 生母도 그 子와 家를 같이 하는 경우에 限하여 親權者가 될 수 있다고 함으로써 <<民法九○九條三項>><법령:민법|제909조>의 立法취지에 어긋난 決定을 내리고 있다. 이 決定은 同規定의 立法취지에서 보다 解釋論的인 면에서 보나, 또 社會的 妥當性의 면에서 보나 그릇된 判示로서 수긍할 수 없다는 점에 문제점이 있다. 〈決定理由〉 『이 事件의 資料에 대해서는 大法院判決集 一六卷三輯에 실려있는 「決定理由」밖에 없으므로, 「事實關係」는 알길이 없다. 따라서 여기서는 「決定理由」만 소개하고, 이 範圍內에서 이 決定에 대하여 硏究하여 보기로 한다』 「再抗告理由를 判斷한다 그러나 原決定이 <<民法九○九條一項, 四項, 五項>><법령:민법|제909조>의 각 규정이 모두 未成年者에게 父親 도는 母親은 未成年者와 호적을 같이 하는 것을 前提條件으로 하여 그 親權者가 된다고 규정하고 있는 立法취지로 보아서 <<같은 條第三項>><법령:민법|제909조>에서 말하는 生母도 未成年者와 같은 호적에 就籍되어 있음을 조건으로 하여 親權者가 된다고 판단하여 이사건에서 황택규와 호적을 같이 하고 있다 아니하는 그의 生母 최옥남이가 한 後見人選任決定取消申請을 기각한 조처는 正當하다고 본다. 論旨는 理由없다.」 〈硏 究〉 <決定理由에 贊成하지 않는다.> ▲(一), 大法院의 決定理由에서 밝힌 바와 같이, <<民法 九○九條一項>><법령:민법|제909조>에서는 「未成年者인 子는 그 家에 있는 父의 親權에 복종한다」고 規定하고 있으므로, 未成年者인 子와 戶籍을 같이 하는 父만이 그 子의 親權者가 된다는 것은 明白하다. 또 <<同條 四項>><법령:민법|제909조>의 「養子의 親生父母는 出繼子에 대하여 親權者가 되지 못한다」는 規定도 親生子라는 다른 사람의 養子가 되면, 養父母의 戶籍에 入籍하는 것이 원칙이므로 (설사 養子에게 配偶者나 直系卑屬이 있기 때문에 法定分家規定<<<戶籍法一九條의 二의 二項>><법령:호적법|제19조의2>>에 의하여 養家에 入籍하지 않더라 더라도 <戶主相續을 위한 養子는 配偶者나 直系卑屬이 있더라도 養家에 入籍하지만> 生家를 去家한다), 親生父母와 戶籍을 달리하게 되기 때문에, 親生父母는 親權者가 될 수 없다는 취지도 포함하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 원래 이 規定의 취지는 親生父母와 出繼子(養子로간 親生子)가 戶籍을 달리 하기 때문에 親生父母가 親權者가 못된다는 것이 아니고, 養子는 入養한 이상 養父母의 保護감독을 받는 것이 養子制度에 맞기 때문에 親生父母가 出繼子에 대하여 親權者가 못된다는 것으로 보는 것이 正當할 것이다. 만약 大法院의 決定理由와 같이, <<同條四項>><법령:민법|제909조>도 未成年者와 戶籍을 같이 하는 父母에 限하여 親權者가 된다는 前提條件으로 한 것이 立法趣旨라면, 이 規定은 無意味한 規定이라고 볼 수 밖에 없다. 왜냐하면 <<同條 第一項과 第二項>><법령:민법|제909조>의 規定에 의하여 충분히 解決할 수 있기 때문이다. 즉 養父母는 未成年者인 養子와 戶籍을 같이 하는 것이 原則이기 때문에, 위의 第一項과 第二項의 規定으로 충분하며, 따라서 親生父母와 出繼子는 戶籍을 같이 한다는 것은 있을 수 없기 때문에 親權者가 될 수 없는 것은 명백한 것이다. 그리고, <<同條 第五項>><법령:민법|제909조>의 規定도 역시 大法院 決定理由는 未成年者와 戶籍을 같이 하는 親生子父母만이 親權者가 된다는 것을 전제로 한 規定이라고 說示하고 있다. 즉, <<同條 第五項>><법령:민법|제909조>은 「父母가 離婚하거나 父의 死亡후 母가 親家에 復籍 또는 再婚한 때에는 그 母는 前婚中에 出生한 子의 親權者가 되지 못한다」고 規定하고 있는데, 이 規定도 大法院決定理由와 같이 親生母와 未成年者인 子와 戶籍을 같이 하는 것을 前提條件으로 한 規定이라면, <<同條第二項>><법령:민법|제909조>의 規定으로서 충분한 것이다. 즉, 父母와 離婚한 母, 父의 死亡後 親家에 復籍 또는 再婚한 母는 前婚中에 出生한 未成年者인 子와는 戶籍을 같이 하는 것은 생각할 수 없기 때문에 <<同條 第二項>><법령:민법|제909조>의 規定에 의하여 親權者가 될 수 없는 것은 明白하다. 그럼에도 불구하고, 第五項을 規定한 취지는 우리나라에 家父長的 家族制度가 아직 존재하기 때문에, 夫家를 떠난 女子에게는 前婚中에 出生한 子에 대하여 親權을 行使시키지 않겠다는데 있다고 보겠다. 위와 같은 理由에서, 大法院 決定理由가 <<同條 第四項과 第五項>><법령:민법|제909조>을 未成年者인 子와 戶籍을 같이 하는 父·母만이 親權者가 된다는 前提條件에서 規定한것이라고 본것은 贊成하기 어려운 것이다. 오히려 大法院 決定理由에서 들고 있지 않는 第二項을 未成年者인 子와 戶籍을 같이 하지 않는 父·母는 親權者가 못된다는 前提條件에서 規定한 것이다. 그런데, 그 條項은 빼놓고 있으니, 웬일인지? ▲(二) 이와 같이 볼 때에, 이 決定에서 핵심이 되고 있는 <<同條 第三項>><법령:민법|제909조>의 해석에 대하여 당연히 의문을 품지 않을 수 없다. 즉 이 決定은 「<<같은 條第三項>><법령:민법|제909조>에서 말하는 生母도 未成年者와 같이 호적에 就籍되어 있음을 조건으로 하여 親權者가 된다」고 判示하고 있는데, 우선 第三項의 規定 자체를 文理解釋하기로 하자. <<同條第三項>><법령:민법|제909조>은 「婚姻外의 出生子에 대하여 前項의 規定에 의하여 親權을 行使할 者가 없을때에는 그 生母가 親權者가 된다」고 規定하고 있다 이 規定은 第二項의 補充規定임이 명백하다. 즉 婚姻外의 出生子에 한하여 婚姻外의 出生子와 같은 호적내에 있는 母가 없을때에는 그 生母가 親權者가 된다는 뜻이다. 다시말하면, 婚姻外의 出生子에 대해서는, 一次的으로 호적을 같이 하는 父가 있으면, 그 父가 親權者가 되고, 호적을 같이 하는 父가 없거나 (父로부터 認知를 받지 못한 경우도 포함됨은 물론이다), 父가 있더라도 同一家籍內에 있지 않거나, 同一家籍內에 있지만 親權을 行使할 수 없을때에는 (예컨대, 禁治産者라든가, 重病, 長期旅行, 受刑등 長期不在 도는 親權喪失宣告를 받은 경우 등) 二次的으로 호적을 같이 하는 母가 親權者가 된다) 父의 認知를 받아 父家에 入籍한 경우에는 父의 法律上의 妻인 嫡母가 親權者가 될것이고, 父로부터 認知를 받지 못하여 母家에 入籍한 경우에는 生母가 親權者가 될것이다)끝으로 호적을 같이 하는 母조차 없는 경우에는 三次的으로 未成年者인 生母가 된다는 것이다 (同一호적내의 有無를 묻지 않는다). 이와 같이, 婚姻外의 出生子에 한하여 三次的으로 同一호적내에 있지 않은 生母에게 親權을 행사하게 하는 것은, 우리 民法上에 특수한 것으로서, 婚姻外의 出生子에게는 父의 認知를 받은 경우, 父의 法律上의 妻인 嫡母와 法定母子關係가 발생하는 동시에 (<<民法七四七條>><법령:민법|제747조>참조), 生母와 사이에 母子關係가 발생하도록 되어 있어서 (<<民法八五五條>><법령:민법|제855조> 참조〓生母와 婚姻外의 出生子와 사이에는 認知없이 당연히 母子關係가 발생한다<大判一九六七·一○·四, 大判集一五卷三輯民一八四面>), 同一戶籍內에 있는 嫡母가 없분하며, 는 경우에는 그의 生母로 하여금 (비록 同一戶籍內에 없더라도 )親權을 行使하도록 하여 婚姻外의 出生子를 적절히 보호하자는 취지라고 보겠다. 이러한 것으로 보아서, 第三項의 規定은 論理的으로 당연히 未成年者인 婚姻外의 出生子와 戶籍을 같이 하지 않는 生母가 親權者가 될 수 있다는 規定임이 명백하다. 만약 大法院 決定理由와 같이, 第三項의 規定이 未成年者와 戶籍을 같이 하는 者만이 親權者가 될 수 있다는 前提條件에 선 것이라면, 이 規定이야말로 無意味한 것이다. 즉, 大法院 決定과 같이 해석한다면, 第二項의 規定으로 층 第三項의 規定은 不必要한 것이 된다. 왜냐 하면 婚姻外의 出生子라고 하여 戶籍을 같이 하는 母가 一人 以上있을 수 없기 때문이다. 물론 그 婚姻外의 出生子가 父의 戶主相續을 하여 戶主인경우에, 戶主의 資格으로서 生母를 親族入籍시켰다면(<<民法七八五條>><법령:민법|제785조>), 본래 그 戶籍에 있는 嫡母와 同一戶籍에 같이 있게 된다. 그러나 그러한 경우에는 嫡母나 生母가 모두 母로서 <<同條 第三項>><법령:민법|제909조>의 規定에 의한 「그 家에 있는 母」가 되는 것이며, 嫡母만이 「그 家에 있는 母」이고, 生母는 「그 家에 있는 母」가 아니라고 할 수는 없다. 따라서 <<同條 第三項>><법령:민법|제909조>의 規定이 이러한 경우를 생각하여 規定한 것은 아닐 것이다. <<同條 第三項>><법령:민법|제909조>은 同一家籍內에 있는 父·母가 없는 경우에 同一家籍內에 있지 않은 生母로 하여금 親權을 行使할 수 있도록 하기 위한 것이란 취지가 뚜렷하기 때문에 第一項·第二項과는 달리, 「婚姻外의 出生子에 대하여 前項의 規定에 의한 親權을 行使할 者가 없을때에는 그 生母가 親權者가 된다」고 함으로써 「그 家에 있는 」이란 말을 넣지 않았다고 보아야 한다. 그러한 점에서 本決定은 第三項의 立法趣旨를 誘辱한 不當한 類推解釋을 한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 위와 같이, 婚姻外의 出生子와 戶籍을 같이 하는 母가 없을때에 婚姻外의 出生子에 대해서는, 특별히 고려하여 後見을 開始시키지 않고, 그 生母로 하여금 戶籍을 같이 하지 않더라도 親權을 行使시켜 後見開始에 의한 後見人의 보호감독을 받지 않도록 한 것이다. 이러한 배려는 당연한 것이라고 본다. 生母는 血緣關係가 있기 때문에 愛情으로써 그 婚姻外의 出生子를 보살필 수 있을 것을 기대할 수 있다. 그러한 의미에서 後見人에 比할 바가 아니다. 또 後見人의 보호감독에는 家庭法院과 親族會의 감독이 따르기 때문에, 現實的으로 여러 가지 隘路가 적지 않음은 周知의 事實이다. 四, 위와 같이, <<第九○九條第三項>><법령:민법|제909조>은 論理的으로 보나 立法趣旨로 보나 결코 大法院決定理由와 같이, 未成年者인 子와 戶籍을 같이 하는 母만이 親權者가 된다는 것을 前提條件으로 한 것이 아니다. 물론 婚姻外의 出生子와 호적을 같이 하는 生母가 親權者가 되는 경우에, 生母로서나 婚姻外의 出生子로서 곤란한 경우가 있을 수 있을 것이다. 예컨대, 生母가 다른 男子와 婚姻關係나 同居關係가 있는 경우 또는 婚姻外의 出生子와 동거할 수 없는 事情이 있는 경우가 있을 것이다. 그러나 이러한 경우에는 <<第九二七條>><법령:민법|제927조>의 규정에 의하여 家庭法院의 許可를 얻에 代理權과 財産管理權을 辭退할 수 있는 길이 있으며 또 親權을 行使할 수 없는 경우에 해당시켜 後見이 開始될 수 있을 것이다(<<民法九二八條>><법령:민법|제928조>) 그런데 生母가 婚姻外의 出生子와 호적을 같이 하지 않는다는 形式的인 事實만으로 婚姻外의 出生子와 동거하고 있을 뿐만 아니라 실제로 養育하고 있는 生母에게 까지 親權者가 될 수 없다는 해석을 한다는 것은 (이 事案이 이러한 것에 해당하는 것인지의 여부는 알길이 없지만) 正當하지 않다고 생각한다.