배우자의 부정행위는 재산분할의 비율을 정함에 있어 청산적 요소로 고려될 수 있다. 다만, 배우자가 부정행위를 하였다는 사정만으로 재산분할비율을 달리 정할 수는 없고, 배우자가 제3자와 부정행위를 하였고, 그 과정에서 부정행위 상대방에게 금전적 이익을 제공하였거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하는 등 부부공동재산에 손해를 끼친 경우에는 청산적 요소로 고려하여 재산분할비율에 반영시킬 수 있다고 봄이 타당하다. 1. 대상판결1, 2의 개요 (1) 대상판결 1 가. 사실관계 A는 혼인 이후 가사와 2명의 자녀 양육을 담당했고, B는 자영업을 하다가 공무원으로 근무한 후 정년퇴직했다. A는 2019.경 B의 휴대전화에서 B와 C가 부적절한 관계로 보이는 메시지를 주고받은 것과 B가 C에게 500만 원, 100만 원을 각각 송금한 사실을 확인하고, B의 외도사실을 알게 되었다. 이후 A는 B에게 자신이 외도를 알고 있다는 사실을 알렸고, 이혼, 위자료 및 재산분할청구소송을 제기했다. 나. 1심(서울가정법원 2022. 8. 25. 선고 2021드합34193, 2022드합32866 판결)의 요지 1심은 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부 인용하였다. A와 B의 재산분할비율을 정함에 있어 분할대상 재산의 취득 경위, 형성 및 유지에 대한 A와 B의 기여도, 혼인 생활의 과정 및 기간, A와 B의 나이, 직업, 소득, 경제력 등 여러 사정, 특히 A와 B의 혼인 기간이 약 40년 이상으로 장기간이고, 혼인 기간에 B가 주된 경제활동을 하였으나, A가 혼인 동안 주로 가사와 자녀 2명의 양육을 담당하며 가정경제에 기여한 점, A와 B가 분할대상 재산의 대부분을 차지하는 아파트에서 상당한 기간 동안 함께 거주한 점 등을 참작하여 50:50으로 정하였다. 다. 항소심(서울고등법원 2022르23237, 23244 판결, 대법원 심리불속행기각)의 요지 항소심은 재산분할비율을 정함에 있어 1심에서 설시한 판단 근거 이외에 특히 B가 C와 2년 이상 부적절한 관계를 유지하면서 B가 C에게 수천만 원에 이르는 돈을 증여하고, 상당한 금전을 함께 소비하는 등의 방법으로 부부공동재산을 유출시킨 것으로 보이는 점 등의 사정을 두루 참작해 A와 B의 재산분할의 비율을 55:45로 정하였다. (2) 대상판결 2 가. 사실관계 A는 주로 전업주부로서 가사와 4명의 자녀 양육을 담당하였고, B는 원고와 혼인한 후 꾸준히 부동산임대업 등을 영위하였다. A는 B와 C의 부정행위를 CCTV를 통해 확인하였고, B는 A와의 다툼 중 A에게 상해를 가하여 접근금지를 명하는 임시조치결정을 받았다. A는 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 동시에 C에 대해서 위자료를 구하는 소송을 제기하였다. 나. 1심(서울가정법원 2022. 2. 16. 선고 2020드합37898 판결)의 요지 1심은 A의 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부 인용하였다. 재산분할비율에 관하여 분할대상 적극재산의 취득 경위, 분할대상 적극재산의 형성 및 유지에 대한 A와 B의 각 기여 정도, 소득재산의 발생 경위, A와 B의 각 나이, 직업, 혼인 생활의 과정과 기간, 부양적 요소, 특히 현재 부부공동재산의 대부분은 B가 혼인 동안 꾸준히 부동산임대업 등 경제활동을 하면서 형성한 재산인 점, 다만 A와 B의 혼인 기간이 30년을 넘고, A도 장기간의 혼인 기간 동안 가사와 자녀 양육을 담당하면서 부부공동재산의 유지 및 증식에 일부 기여를 하였다고 보이는 점 등 여러 사정을 참작하여 A와 B의 재산분할비율을 20:80으로 정하였다. 다. 항소심(서울고등법원 2023. 2. 9. 선고 2022르21002 판결, 대법원 심리불속행 기각)의 요지 항소심은 재산분할비율을 정함에 있어 1심에서 설시한 판단 근거에 추가하여 B는 늦어도 2014년부터 현재까지 C와 부정한 관계를 유지하여 온 점, A가 2014년경 B에게 부정행위를 추궁하는 과정에서 B는 자녀 앞에서 A에게 부적절한 교제를 인정하고 혹 적발시 자신의 전 재산을 A의 뜻대로 해도 이의가 없다는 취지의 각서를 작성한 점, B는 그 이후에도 A 모르게 2회에 걸쳐 C와 해외여행을 하고, 국내 각지를 여행하였으며, 그 과정에서 상당한 금원을 소비한 점, B는 2016.부터 2018.까지 C로 하여금 B가 임차한 사택에서 거주하도록 하였고, C가 오피스텔을 매입하는 과정에서 그 중도금 및 잔금 등으로 약 2억 원을 대신 지급한 다음, 그 중 일부만 회수하고 나머지 채권을 포기하였으며, 2020.경 C에게 차량을 사실상 증여하는 등 C에게 다양한 경제적 이익을 제공한 점 등을 비롯한 여러 제반 사정에 비추어 볼 때, B는 장기간에 걸쳐서 A의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있는 점, A에게 귀속되는 유체동산을 별도로 분할대상으로 삼지 않은 점, 이 사건 소제기 이후 A와 B가 각자 부부공동재산의 유지·관리를 위하여 비용을 지출한 것으로 보이는 점, B는 이 사건 소제기 이후 A에게 생활비 등 부양료를 제대로 지급하지 않았던 것으로 보이는 점 등 파탄 이후 형성된 생활 관계 및 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용, A와 B의 사회적·경제적 상태 등 여러 사정을 참작하여 A와 B의 재산분할비율을 35:65로 정하였다. 2. 평석 가. 재산분할제도의 연혁 재산분할은 협의상 이혼, 재판상 이혼 또는 혼인 취소에 의하여 혼인 관계가 해소되는 경우에 인정된다. 민법 제830조 제1항은 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다고 규정하여 부부별산제를 채택하고 있다. 부부별산제는 민법 제정부터 현재까지 유지되고 있다. 민법 제830조 제2항은 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다고 규정하고 있다. 위 규정은 민법 제정시에는 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부(夫)의 소유로 추정한다고 규정하던 것을 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 위와 같이 개정한 것이다. 형식적으로는 부부별산제 하에서 부부의 재산은 각자의 특유재산과 공유로 추정되는 재산이 있을 뿐이고, 특유재산은 각자의 것이기 때문에 이혼 시에 각자 가져가면 되는 것이고, 공유로 추정되는 재산을 어떻게 나눌지만 고민하면 될 뿐이다. 하지만 이렇게 해석하게 되면 누구의 명의로 등기나 등록을 하는지에 따라 이혼시 그 재산이 귀속되게 되는 불합리가 발생한다. 이러한 상황에서 민법은 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되면서 재산분할청구권을 도입하였다. 민법 제839조의2 제2항은 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 판례는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 판결에서 재산분할제도는 민법이 혼인 중 부부 어느 일방이 자기 명의로 취득한 재산은 그의 특유재산으로 하는 부부별산제를 취하고 있는 것을 보완하여 이혼을 할 때 그 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 귀속시키고자 하는 제도라고 설시하였다. 나. 재산분할제도의 본질 이혼시 재산분할청구권이 왜 인정되는가에 대하여 다음과 같이 세 가지 이유를 들 수 있다. 첫째, 청산적 요소이다. 즉 재산분할청구권은 혼인 중에 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산을 각자의 기여에 따라 분할함으로써 청산한다는 것이다. 민법 제839조의2 제2항도 “당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여” 분할의 액수와 방법을 정하도록 하고 있다. 재산분할제도가 청산적 요소를 포함하고 있음은 명백하고 다툼이 없다. 둘째, 부양적 요소이다. 부부간에는 부양의무가 있는데 이러한 부양의무는 이혼에 의하여 혼인이 해소된 경우에도 인정된다는 것이다. 이혼에 의하여 부부관계가 해소되었는데 왜 부양의무만이 존속하는가 하는 점에 관하여는 일반적으로 이를 혼인의 사후효, 즉 이혼 후의 부양은 혼인 중 부양의무의 사후효과로 인정된다는 것으로 설명한다. 외국에서는 이혼 후 배우자에 대한 부양의무를 인정하는 입법례가 많은데, 우리나라에서는 이에 관한 법규정은 없지만 재산분할제도에서 이를 고려하고 있다는 것이다. 판례는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체판결에서 “재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 된다”고 판시하였다. 셋째, 위자료적 요소이다. 우리 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료를 인정하고 있으므로, 위자료와 재산분할은 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것이고, 재산분할에 있어서 위자료적 요소는 고려될 수 없다는 것이 다수의 입장이다. 대법원은 이와 관련하여 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결 등 참조). 다. 재산분할의 비율 산정 민법 제839조의2 제2항은 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정하라고 하고 있을 뿐이어서 전적으로 법원의 재량에 맡겨져 있다. 다만 판례는 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라, 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하고, 법원이 합리적인 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할 대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용될 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등 참조). 하급심 실무에서는 보통 재산분할비율을 정함에 있어 공동재산의 형성·유지에 대한 기여도, 경제적 약자에 해당하는 배우자에 대한 배려, 미성년 자녀를 누가 양육하는지, 양육비가 제대로 지급될 수 있을지 여부, 분할대상 재산에 포함할 수 없는 유·무형의 재산 등이 있는지 등을 함께 고려하고 있다. 라. 대상판결 1, 2에 대한 평가 기존의 하급심 실무에서는 배우자의 부정행위를 재산분할의 비율을 산정함에 있어 판단근거로 고려하지 않는 게 일반적이었다. 배우자의 부정행위는 위자료 청구에서 위자료 인정 여부 및 위자료 액수를 정함에 있어서 고려대상이었다. 하지만 대상판결 1, 2의 경우처럼 혼인기간 중 외도를 했고, 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비한 경우 그러한 사정을 재산분할을 함에 있어 참작하는 게 타당하다는 생각이 들 수 있다. 배우자의 부정행위로 인하여 부부공동재산에 손실이 발생한 경우로 볼 수 있기 때문이다. 또한, 이러한 재산분할비율의 산정은 부정행위로 인한 일방 배우자의 정신적 고통에 대한 위자료와는 그 성질을 달리한다고 볼 수 있다. 이러한 재산분할비율의 고려가 청산적 요소인지, 부양적 요소인지, 위자료적 요소인지 살펴보기로 한다. 먼저 청산적 요소를 살펴본다. 기존에도 배우자의 일방적인 투자로 가정경제에 큰 손실을 입히는 등 부부 공동재산의 형성에 대한 기여도가 낮거나 부부공동재산을 감소시키는 경우에는 이러한 요소를 재산분할비율을 산정함에 있어 고려함이 일반적이었다. 배우자가 다른 배우자의 동의 없이 부정행위를 하였고, 거기서 더 나아가 부정행위 상대방인 제3자에게 경제적 이익이 제공되거나 배우자 일방과 부정행위 상대방이 부부공동재산을 함께 소비하는 등으로 부부 공동재산에 손실을 입하는 경우에는 이러한 요소를 재산분할비율을 정함에 있어 고려함이 타당할 것이다. 이러한 사정은 부부공동재산에 대한 기여나 감소 문제로 보아 청산적 요소에서 고려될 수 있다. 다음으로 부양적 요소를 살피기로 한다. 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결의 반대의견은 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에는 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산 뿐만 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지 않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이라고 판시한 바 있다. 하지만 이는 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에 관한 판례로 배우자의 부정행위를 재산분할비율을 산정함에 있어 고려할 수 있는지의 문제와는 다르다고 할 것이다. 지금의 논의는 유책배우자의 이혼 청구를 예외적으로 허용하는 대법원 판결 다수의견에 따르는 경우를 상정하고 있기 때문이다. 따라서 부양적 요소는 단순히 배우자의 부정행위가 있었다는 사정만으로 재산분할비율을 산정함에 있어 고려되어서는 안 될 것이다. 마지막으로 위자료적 요소를 살피기로 한다. 이와 관련하여 대법원은 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였으므로, 판례에 따를 때 배우자의 부정행위는 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하였는지 또는 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하였는지 등과 무관하게 재산분할비율을 산정함에 있어 위자료적 요소로 고려될 수 있다. 하지만 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료 청구를 인정하고 있으므로, 위자료 청구와 재산분할청구는 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것으로 보이는 것이 타당하다. 그렇지 않으면 혼인관계 파탄으로 인한 정신적 손해를 위자료와 재산분할에서 이중으로 인정하는 결과가 될 수 있다. 따라서 배우자의 부정행위는 재산분할의 비율을 정함에 있어 청산적 요소로 고려될 수 있다고 할 것이다. 다만 배우자가 부정행위를 하였다는 사정만으로 재산분할비율을 달리 정할 수는 없고, 배우자가 제3자와 부정행위를 하였고, 그 과정에서 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하였거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하는 등 부부공동재산에 손해를 끼친 경우에는 청산적 요소로 고려하여 재산분할비율에 반영시킬 수 있다고 봄이 타당하다. 윤지상 대표변호사(법무법인 존재)

[대상판결] 1. 사실관계 가. 원고와 피고는 2010년 3월 혼인신고를 마친 부부이고 그 사이에 2010년 12월 출생한 딸인 사건본인이 있다. 나. 원고는 피고와의 지속된 갈등으로 2011년에는 부부상담을 받고 2013년에는 이혼소송 준비 중 피고의 사과를 받고 철회하였으나 그 후에도 갈등을 극복하지 못해 2016년 5월 집을 나가 피고를 상대로 이혼 등 청구소송(이하 '종전 이혼소송'이라 한다)을 제기하였다. 그러나 법원은 2017년 7월 원고에게 혼인파탄에 더 큰 책임이 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 피고는 종전 이혼소송 제기 직후 위자료 및 재산분할청구권 보전을 위한 채권가압류를 하였으나 본안소송은 제기하지 않았고 오히려 종전 이혼소송에서는 이혼에 반대하였다. 다. 원고는 종전 이혼소송 패소 확정 후 여전히 피고와 별거 중이나 양육비는 일부 기간을 제외하고 계속 지급하고 있고 피고와 사건본인이 거주하는 아파트를 취득하여 그 담보대출금을 계속 변제하고 있다. 라. 피고는 원고에게 사건본인을 만나려면 자신에게 연락하고 집으로 들어오라고 요구하였고 아파트의 잠금장치를 변경한 후 열쇠 교부를 거절하면서 원고가 먼저 집에 들어와야 한다는 입장을 고수하였다. 관계 개선이 선행되어야 한다는 원고는 피고와 견해차를 좁히지 못하였다. 마. 원고는 2019년 9월 이 사건 이혼청구 소를 제기하였고 피고는 일관하여 이혼의사가 없다고 밝혔다. 2. 제1,2심의 경과 제1,2심은 원고가 종전 이혼소송에서 패소판결을 받은 후 가정에 복귀하지 않고 혼인관계 개선을 위한 노력 없이 판결선고 후 2년 만에 다시 동일한 소송을 제기하면서 이혼을 요구하고 있는 점, 피고가 이혼의사가 절대로 없음을 밝히고 있는 점 등을 이유로 원고의 이혼청구를 배척하였다. 3. 대상 판결의 판단 대상 판결은 아래와 같은 이유로 원심 판결을 파기·환송하였다. 원심이 ① 혼인생활의 전 과정 및 이혼소송이 진행되는 중에 드러난 피고의 언행 및 태도, 피고와 사건본인이 처해 있는 구체적 정황, 혼인관계의 회복가능성 등을 모두 고려하여 피고에게 혼인계속의사가 있는지를 객관적으로 살펴보지 않은 채 그 혼인계속의사가 오기나 보복적 감정에 기한 것으로 보이지 않는다고만 판단하고 ② 과거 원고의 이혼청구가 기각되었어도 그 후 피고 역시 혼인관계 회복을 위한 노력을 하지 않아 혼인관계가 회복될 가능성이 없는 반면 피고 및 사건본인에 대한 보호와 배려가 이루어짐으로써 유책배우자의 유책성이 희석되었다고 볼 수 있는지, 원·피고의 분쟁상황을 고려할 때 혼인관계의 유지가 미성년자인 사건본인의 정서적 상태와 복리를 저해하고 있는지 및 그 정도 등을 심리하지 않은 채 이 사건 청구가 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 특별한 사정에 해당된다고 보기 어렵다고 판단한 것은 민법 제840조 제6호의 해석 및 유책배우자의 이혼청구에 관한 법리오해 및 심리미진으로 판결의 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 대상 판결은 기존의 유책주의를 재확인하면서도 유책배우자의 이혼청구의 예외적 허용사유의 판단기준과 방법을 구체적으로 제시하면서 이를 완화하였다고 볼 수 있다. 나아가 대상 판결을 통하여 앞으로 사회적 논의가 충분히 이루어진다면 추후 파탄주의가 인정될 것으로 보는 견해도 있을 것이다. 그러나 파탄주의의 도입은 사회적 변화뿐 아니라 가치관의 변화, 사회적 여건 마련 등 국민적 합의가 선행될 필요가 있어 보다 신중하여야 할 것이고 그러한 점에서 대상 판결은 구체적 타당성을 도모하기 위하여 유책주의의 단점을 보완하는 기준을 제시한 데 의의가 있다고 생각된다. [연구] 1. 유책배우자의 이혼청구가 허용되는지 여부 및 범위에 관한 기존 판례의 변천 가. 민법 제840조 제6호의 이혼사유인 '기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'와 관련하여 혼인관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우라면 그러한 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자, 즉 유책배우자의 이혼청구가 허용될 수 있을 것인가가 위 조항의 해석론으로 논의되어 왔다. 나. 대법원은 일찍부터 민법 제840조는 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있는 것으로 해석하면서 제6호 이혼사유에 관하여도 혼인생활의 파탄에 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이 원칙이라 밝히며 유책배우자의 이혼청구를 불허해왔다(대법원 1965. 9. 21. 선고 65므37 판결, 대법원 1971. 3. 23. 선고 71므41 판결 등). 다. 이후 대법원은 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 불허하면서 상대방 배우자도 이혼의 반소를 제기하였거나 오로지 오기나 보복의 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하고 실제로는 혼인의 계속과 양립 불가능한 행위를 하는 등 혼인유지의사가 없음이 객관적으로 명백한 경우(예외사유 ①)에는 유책배우자의 이혼청구라도 인용함이 타당하다고 판시하여 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용하기 시작하였다(대법원 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 등). 라. 한편 이후 대법원은 원고가 가출 후 장기간 별거 중 사실혼 관계에서 혼외자를 낳은 사안에서 피고의 책임이 경합하였다고 볼 수 있으며 세월의 경과에 따라 원고의 유책성도 약화되고, 원고가 처한 상황에 따라 그 유책성에 대한 사회적 인식이나 법적 평가가 달라지게 되는 등으로 혼인제도의 추구 목적 및 신의성실의 원칙에 의하더라도 원고의 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 중하다고 단정할 수 없다는 이유로 민법 제840조 제6호의 이혼사유를 인정하여(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2130 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010므1256 판결) 기존의 유책주의를 조금 더 완화하기도 하였다. 2. 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결의 내용 이에 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지 여부가 쟁점이 되어 대법원 전원합의체에 회부되었으나 7인의 다수의견은 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 불허하는 종래 대법원 입장을 유지하면서 그 예외적 허용 사유를 확장하여 기존의 상대방 배우자도 혼인계속의사가 없는 경우(예외사유 ①) 외에도 그 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 세월의 경과로 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 약화되어 쌍방 책임의 경중을 따지는 것이 더 이상 무의미해진 경우 등과 같이 혼인생활 파탄의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우(예외사유 ②)에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다고 판시하였다. 그리고 유책배우자의 이혼청구의 예외적 허용 여부는 유책배우자의 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여 판단하도록 하였다. 3. 대상 판결의 구체적 내용 및 의의 가. 대상 판결은 유책배우자의 이혼청구를 허용하는 예외사유 ①과 관련하여 상대방 배우자의 혼인계속의사의 판단기준 및 방법을 구체화하여 제시하였다. 즉 대상 판결은 (1) 상대방 배우자의 혼인계속의사를 인정하려면 소송과정 중 그 배우자가 표명한 주관적 의사뿐 아니라 혼인생활의 전 과정 및 소송과정 중 드러난 상대방 배우자의 언행 및 태도를 종합하여 그 배우자가 악화된 혼인관계를 회복하여 원만한 공동생활을 영위하려는 노력을 기울임으로써 '혼인유지에 협조할 의무를 이행할 의사'가 있는지 '객관적'으로 판단하여야 한다. 따라서 상대방 배우자가 원만한 혼인관계 복원을 위한 협조 없이 일방 배우자를 비난하고 대화와 소통을 거부하는 경우 이혼소송 중 가정법원이 권유하는 부부상담 등 혼인관계 회복을 위한 조치에 불응하는 경우에는 혼인유지를 위한 최소한의 노력조차 기울이지 않았다고 볼 수 있어 혼인계속의사를 인정함에 신중하여야 한다 (2) 다만 상대방 배우자가 혼인의 계속과 양립하기 어려워 보이는 언행을 하더라도 그 이혼거절의사가 이혼 후 자신 및 미성년 자녀의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장에 대한 우려로 인한 것으로 볼 수 있는 때에는 혼인계속의사가 없다고 섣불리 단정하여서는 안 된다고 판시하였다. 나. 또한 대상 판결은 일방 배우자가 과거 이혼소송에서 유책배우자라는 이유로 받은 기각판결 확정 후 다시 이혼소송을 제기하였어도 아래와 같은 경우에는 일방 배우자의 유책성이 상당히 희석되어 예외사유 ②에 해당할 수 있는 것으로 보았다. 즉 대상 판결은 이 경우 과거 기각판결 확정 이후 상대방 배우자도 일방 배우자의 유책성에 대한 비난을 계속하고 일방 배우자의 전면적 양보만 요구하거나 민·형사소송 등 혼인관계 회복과 양립하기 어려운 사정을 정리하지 않은 채 장기간의 별거가 고착화된 경우 이미 혼인관계가 와해되었고 회복될 가능성도 없으며 협의에 의한 이혼도 불가능해진 상태까지 이르렀다면 종전 이혼소송에서 현저하였던 일방 배우자의 유책성이 상당이 희석되었다고 볼 수 있고 이는 현재 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 다. 나아가 대상 판결은 미성년 자녀가 있는 경우에는 혼인의 유지가 그 자녀의 복리에 미칠 긍정적인 영향과 더불어 파탄된 혼인관계의 유지가 미칠 부정적인 영향까지 모두 심리·판단하여야 한다고 판시하였다. 4. 결어 대상 판결은 기존의 유책주의를 재확인하면서도 유책배우자의 이혼청구의 예외적 허용사유의 판단기준과 방법을 구체적으로 제시하면서 이를 완화하였다고 볼 수 있다. 나아가 대상 판결을 통하여 앞으로 사회적 논의가 충분히 이루어진다면 추후 파탄주의가 인정될 것으로 보는 견해도 있을 것이다. 그러나 파탄주의의 도입은 사회적 변화뿐 아니라 가치관의 변화, 사회적 여건 마련 등 국민적 합의가 선행될 필요가 있어 보다 신중하여야 할 것이고 그러한 점에서 대상 판결은 구체적 타당성을 도모하기 위하여 유책주의의 단점을 보완하는 기준을 제시한 데 의의가 있다고 생각된다. 다만 혼인파탄의 책임이 상대적으로 경미한 배우자를 보호하기 위한 방안도 아울러 연구되어야 할 것이다. 이유경 변호사(법무법인 율촌)

Ⅰ. 사실관계 피고는 베트남 소수민족 출신의 여성으로, 만 13세 무렵 옆 마을 남성들에 의해 납치당한 다음 A에게 감금, 강간당하여 약탈혼에 이르렀고 아이를 출산하였다. A의 사망 후 A의 부모가 아이를 데려갔고, 피고는 고향을 떠나 아이와 연락 등 일체의 교류가 단절되었다. 피고는 20세 무렵 국제결혼 중개업자들을 통하여 원고와 혼인하였는데, 그 과정에서 베트남 중개업자에게는 자신의 출산경력을 알렸으나 원고에게는 이를 알리지 않았다. 혼인 후 피고는 원고의 계부로부터 수차례 강제추행 및 강간을 당하였고, 결국 집을 나와 고소하여 유죄 판결이 확정되었다. 형사공판 과정에서 피고의 과거 출산경력이 드러나자, 원고는 피고에게 사기에 의한 혼인 취소 및 위자료를 청구하였고, 피고는 반소로 이혼 및 위자료를 청구하였다. Ⅱ. 판결의 요지 1심과 항소심법원은 피고의 출산경력은 원고의 혼인의사 결정에 있어 매우 중요한 요소인데, 피고가 이를 고지하지 않았고 원고가 이러한 사실을 알았더라면 피고와 혼인을 하지 않았을 것이라는 점을 들면서, 혼인 취소 청구 및 위자료 청구 일부를 인용하였다. 상고심법원은 불고지의 경우에는 고지의무가 인정되어야 위법한 기망행위로 인정할 수 있는바, 아동 성폭력 범죄에 의하여 출산하였으나 이후 자녀와의 관계가 단절되었다면, 그 출산경력은 개인의 내밀한 영역에 속하는 것으로서 당사자의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적 부분에 해당하여 그 불고지를 혼인 취소 원인이 되는 위법한 기망행위라고 볼 수 없다고 하면서 원심판결을 파기환송하였다. 그러나 환송 후 원심판결은 증거조사를 통하여 새롭게 인정된 사실을 토대로, 피고가 성폭력으로 인해 바로 임신한 것이 아니라 그 후 혼인 생활을 하다가 임신·출산하였는바, 이러한 출산경력이 피고의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적 부분에 해당한다고 볼 수 없고, 통상 상대방의 출산경력은 혼인에 의한 의사결정에 있어 중요하게 고려되는 요소라는 등의 이유로, 다시 원고의 취소 청구를 인용하였다. 피고는 재상고하였으나 재상고심 판결은 이를 심리불속행으로 기각하였다. 원고의 혼인취소청구 인용에 따라 피고는 출입국관리법 등에 따른 결혼이민 자격을 더 이상 유지할 수 없어 베트남으로 돌아가게 되었다. Ⅲ. 사기로 인한 혼인 취소 사기로 인하여 혼인 의사표시를 한 때에는 혼인 취소를 청구할 수 있다. 장래를 향하여 혼인이 해소된다는 점에서 법적 효과는 이혼과 같지만, 대상사건과 같이 혼인관계 파탄에 있어 일방의 취소 사유와 상대방의 이혼 사유가 모두 존재하는 경우 취소 인정 여부에 따라 법 적용 결과에 있어 큰 차이가 있다. 혼인 취소의 제척기간은 '사기를 안 날로부터 3개월'로서 총칙상 사기 취소와는 달리 법률행위를 한 날로부터 기간 제한이 없다. 혼인 기간이 오래되었더라도 사기를 안 지 3개월 내에 취소를 청구하면, 실제 혼인 파탄의 귀책사유가 자신에게 있더라도 상대방의 과거 기망을 이유로 혼인관계를 해소시키고 위자료도 청구할 수 있고, 이혼사유에 대한 판단이 이루어지지 않으므로 자신의 위자료 지급 의무에서는 벗어날 수 있다. 이에 혼인 취소 사유는 엄격하게 해석해야 한다는 것이 판례의 태도이다. 혼인의 성립을 희망한 나머지 사실을 과장하거나 불리한 사실을 은폐하거나 거짓약속을 하는 경우가 종종 있으므로, 사기를 이유로 혼인을 취소하려면 '혼인의 본질적 내용'에 관한 기망이 있어야 하고 직업, 수입 등을 허위로 이야기하였더라도 다소 과장에 불과하다면 취소사유가 되지 않는다(서울가정법원 2004. 1. 16. 선고 2002드단69092 판결 등). 혼인의 본질적 내용에 관한 기망이 있었는지 여부는 개별적 사안마다 판단될 수밖에 없을 것이나, 기망 내용이 혼인의 본질에 반하는 것이어서 당사자들의 혼인 생활에 중대한 영향을 주고 이로 인해 당면의 혼인생활의 유지를 기대할 수 없게 되었는지, 해당 사항이 과거의 지나간 일에 불과한지 아니면 현재 또는 장래에 영향을 주는 사항인지 등이 고려되어야 할 것이다. Ⅳ. 출산경력의 고지 의무 피고는 자신의 출산경력에 관하여 원고를 적극적으로 기망한 것이 아니라 소극적으로 고지를 하지 않은 것에 불과하였다. 이러한 부작위를 기망으로 인정하기 위해서는 피고에게 고지의무가 인정되어야 한다. 위 상고심판결은 고지의무를 인정하기 위해서는 해당 사항이 당사자의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적인 부분에 해당하는지를 가려 사회 통념상 고지를 기대할 수 있는지, 그 불고지가 신의성실의 원칙상 비난받을 정도라고 할 수 있는지 여부 등을 심리하여야 한다고 하면서, 아동기 성폭력 범죄 피해로 인해 출산에 이르렀으나 그 후 자녀와의 관계가 완전히 단절되어 향후 양육이나 교류의 문제가 없는 경우라면, 이를 불고지하였다고 하여 위법한 기망으로 볼 수 없다고 판시하였다. 피기망자의 의사결정의 자유 뿐만 아니라 기망자의 이익을 함께 고려한 것이다. 아동성폭력 피해자에게 그 범죄의 경험은 단순한 정신적 고통을 넘어선 공포이자 내밀한 영역의 수치스러움이 될 수 있는바, 이러한 경우에도 고지의무를 인정한다면 그 여성은 범죄의 피해자일 뿐인데도 혼인하고자 할 때 혼인이 무산되고 자신의 비밀이 외부에 알려질 위험을 각오하고 사전에 자신의 출산경력을 상대방에게 밝혀야 하는 상황이 된다. 이것이 싫다면 평생 혼인을 할 수 없게 된다. 이는 범죄 피해자의 인간의 존엄성이나 사생활의 비밀 등 기본권을 중대하게 침해하는 결과가 될 수 있다는 점에서 위 상고심 판결의 판시는 타당하다. 그렇다면 일반적인 출산경력을 불고지한 경우라면 어떠한가? 기존 판례의 입장은 명확하지 않은데, 혼인 취소를 인정한 판결도 있고, 아닌 판결도 있다. 그런데 인정한 판결의 경우 불고지자가 법률혼을 하여 자녀를 두었던 경우로서 출산 경력뿐만 아니라 혼인 경력에 관해서도 불고지한 사안이었고(서울가정법원 2006. 8. 31. 선고 2005드합2103 판결 등), 이와 달리 법률혼 없이 자녀 2명을 출산한 경력을 불고지한 경우 혼인 취소를 인정하지 않았는데, 배우자의 과거의 이성 관계나 학력, 경제적 사정 등에 관하여 혼인 전에 속이거나 묵비하였다는 이유로 손쉽게 혼인의 취소사유로 인정한다면 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지 향상하기 위한 가사관계법의 기초가 흔들리는 결과를 초래한다는 점이 근거였다(부산지방법원 가정지원 2008. 8. 22. 선고 2007드단30719 판결). 검토컨대 양육책임 등을 제외하고 오로지 '과거에 아이를 낳은 적이 있는지'만을 문제 삼는 출산경력에 관한 묵비 또는 기망은 위와 같은 '혼인의 본질적인 내용'에 관한 중대한 기망이 되지 않아 혼인 취소 사유가 될 수 없다고 생각된다. 통상적으로 출산경력이 혼인 의사 결정에 있어 중요한 요소가 된다고는 하나 이는 결국 가부장적 관습 하에서 과거 출산 경험을 가진 여성에 대한 윤리적 평가절하로 볼 수 있는데, 이러한 관념을 법이 정당한 것으로 승인하는 것은 타당하지 않고, 출산경력을 불고지함으로 인해 당면에 있어 개인의 존엄을 기초로 한 혼인질서에 합치되는 혼인생활을 기대할 수 없게 되는 것은 아니기 때문이다. 만일 혼인 후 사정 변경으로 예기치 않게 자녀를 양육해야 하는 상황이 발생하였고 이로 인한 갈등으로 혼인관계가 파탄되었다면 그 혼인은 이혼으로 해소되어야 할 것이다. Ⅴ. 판결에 대한 검토 위와 같이 상고심법원이 판결을 파기 환송하였지만, 이를 환송받은 원심법원은 부족의 관습 및 피고 부모의 동의에 따라 혼인생활을 하다가 임신·출산한 이상 그러한 출산경위가 알려진다고 하여 피고의 명예 또는 사생활의 비밀의 본질적 부분이 침해된다고 볼 수 없다는 등의 이유로, 다시 원고의 혼인 취소 청구와 위자료 청구 일부를 인용하였다. 불법적이고 야만적인 풍습일지라도 어쨌든 피고가 속하였던 소수민족 사회의 풍습에 의하여 혼인하여 생활한 이상 이를 '범죄에 의한 피해' 또는 '사생활의 비밀'이라고 평가할 수 없다고 본 것이다. 피고는 재상고하였으나 대법원은 심리불속행으로 재상고를 기각하여 혼인 취소 판결이 확정되었다. 그러나 이는 외국인이라는 이유로 미성년의 여성이 당한 범죄 피해의 의미를 부당하게 축소하거나 왜곡한 것이다. 미성년자 납치 및 강간의 불법적인 의미를 제대로 평가하지 않고 처벌하지 않는, 약탈혼 풍습이 있는 소수민족 출신이었다고 하여, 그 범죄 피해자에게 범죄가 가지는 가벌성이나 피해의 의미를 제3자인 법원이 함부로 평가절하할 수는 없다. 그러한 출신이라고 하여 야만적인 범죄행위의 피해자가 되었을 때 범죄 피해자로서 느끼는 수치심과 정신적 고통이 적었다고 판단할 수 없다. 피고의 부모는 딸이 순결을 잃어 어쩔 수 없다고 생각하고 결혼에 동의하였지만 이를 당시 미성년자였던 피고 본인의 진정한 의사로 볼 수 없었다. 그런데 재상고심 판결은 환송 후 원심법원이 파기 환송 전 원심법원과 같은 결론을 내렸음에도 이유조차 설시하지 않고 심리불속행으로 기각하여 위와 같은 결론을 확정시켰다. 유감스러운 판결이라고 생각된다. 김유진 변호사 (서울보증보험)

-인천지방법원 2016. 8. 26. 선고 2016르10054 판결 - 1. 사실관계 A는 1977년경 혼인신고를 한 법률상 배우자가 있고, A와 법률상 배우자 사이에는 자녀 2명이 있다. A는 인천 남동구에서 노점상을 운영하고 있었는데, 2013년경 구청의 노점상 실명제 운영규정에 따라 노점상에 관하여 도로점용허가를 받았다. 노점상 실명제 운영규정에 의하면 노점상에 관하여 도로점용허가를 받은 본인이 사망한 경우 그 직계가족 1인이 노점상에 관한 권리를 승계 받을 수 있도록 되어 있다. A는 2014년 7월경 사망하였는데, B(원고)는 A의 사실혼 배우자임을 주장하며 노점상에 관한 권리 승계 신청을 하였다. 그러나 구청은 B와 A 사이의 사실상 혼인관계 존재 여부를 알 수 없다는 이유로 노점상에 관한 권리 승계를 유보하였다. 이에 B는 2015년 피고 인천지방검찰청 검사(A의 사망으로 인천지방검찰청 검사가 피고가 됨)를 상대로 A와의 사실혼관계 존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심(인천지방법원 2015드단107434)은 B와 A 사이의 사실혼관계를 인정하기 어렵다고 판단하고 B의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 B는 항소를 하였는데, 항소심(인천지방법원 2016르10054)은 2016년 8월 26일 원심 판결을 취소하고 B의 청구를 인용하여 B와 A 사이에 A가 사망할 당시 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다는 판결을 선고하였고, 피고가 상고를 하지 않아 확정됐다. 2. 판결요지 가. 제1심 원고가 망인과 사실혼관계 존재를 확인함으로써 원고에게 노점상 승계청구를 할 권한이 발생하는 등 확인의 이익이 있다고 하더라도, 원고가 망인과 혼인의 의사로 함께 동거하며 노점상을 운영하는 등 객관적으로도 혼인관계의 실체를 갖추고 있었다는 사실에 관하여 객관적인 자료가 뒷받침되지 않는 점, 오히려 망인은 사망 시까지 C와 법률상 혼인관계를 유지하고 있었던 사실, 주민등록상 원고와 망인이 동거한 것으로 나타난 기간은 불과 2013년 9월 2일부터 망인의 사망 시인 2014년 7월 29일로 단기간인 사실 등을 고려할 때 원고와 망인 사이의 사실혼관계 존재를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 나. 항소심(대상판결) 원고와 망인은 2013년 9월 2일경부터 주민등록상 주소지가 일치하는 점, 망인은 신장암 등으로 인하여 사망하였는데 원고는 망인이 사망할 때까지 병원, 요양원 등에서 망인을 간호하고, 치료비, 요양비 등을 부담한 것으로 보이는 점, 망인은 사망할 때까지 망인의 자녀들과 거의 교류한 적이 없고 원고의 자녀와 교류한 것으로 보이고, 망인은 원고와 동거한 이후로는 망인의 법률상 배우자 C와 함께 생활한 적이 없는 것으로 보이는 점, 노점상에 관하여 노점상 실명제에 따라 도로점용허가를 받은 명의자는 망인이지만, 원고도 위 노점상 운영에 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고와 망인은 늦어도 2005년경부터 망인이 사망한 시점인 2014년 7월 29일까지 계속하여 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활하여 사실혼관계가 존재하였다고 볼 수 있다. 비록 망인이 C와 법률상 부부관계여서 원고와 망인의 사실혼이 중혼적 사실혼관계에 해당하기는 하지만 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로, 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다. 아울러 망인이 이미 사망하였지만, 원고는 위 노점상에 관한 망인의 권리를 승계 받을 수 있는 지위에 있는지 여부와 관련하여, 원고가 망인과 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당하는지에 관하여 그 확인을 구할 이익도 있다. 3. 평석 가. 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 경우 사실혼관계존부확인청구가 소의 이익이 있는지 여부 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 이후 제기하는 사실혼관계존부확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것인데, 과거의 법률관계는 원칙적으로 확인의 소의 대상이 되지 않는다. 다만 판례는 일정한 경우 예외적으로 과거의 법률관계라도 확인의 소의 대상이 될 수 있다고 보고 있는데, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원고는 망인의 사망 당시 망인과 사실혼관계가 있었다는 점이 확인되어야 노점상에 관한 망인의 권리를 승계할 수 있으므로 사실혼관계존부확인을 구할 확인의 이익이 인정된다고 할 것이며, 제1심 및 항소심 모두 이와 같이 판단하였다. 그러나 사실혼 배우자의 일방이 사망한 이후 생존하는 배우자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로 사망자와의 과거 사실혼관계의 존재 확인을 구한 청구의 경우에는, 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없으므로 확인의 이익이 인정될 수 없다고 판단하였다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결). 나. 중혼적 사실혼을 보호할 가치가 있는지 여부 망인은 사망시까지 C와 법률혼 관계를 유지하고 있었는바, 원고와 망인의 관계는 중혼적 사실혼에 해당한다. 이러한 중혼적 사실혼이 보호받을 수 있는지와 관련하여, 종래 판례는 “법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼 관계에 있는 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 않는다”(대법원 1995. 7. 3. 자 94스30 결정)고 판시하여 일반 사실혼과는 달리 중혼적 사실혼은 원칙적으로 법률상 보호받을 수 없다고 보았다. 위와 같이 종래 판례는 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 예외적인 상황에서는 중혼적 사실혼도 보호받을 수 있다고 보기는 하였으나 실제로는 “법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없는 것이다”(대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조)라고 판시하는 등 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하는데 매우 제한적인 입장을 취하였다. 그러나 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결은 “사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다”고 판시한 다음 “법률상 부부의 일방이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀다”고 인정하고 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하였다. 대상판결은 위 2009다64161 판결의 취지를 인용한 다음, 이 사건의 경우 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다고 판단하였다. 중혼적 사실혼에 관한 종래 판례의 경향에 비추어 보았을 때 위 2009다64161 판결과 대상판결은 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 넓게 해석하고 있는 것으로 보인다. 중혼의 경우에도 혼인취소 사유에만 해당하여 취소되기 전까지는 유효하게 존속한다는 점을 고려할 때 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 극히 제한하는 것은 중혼의 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는 것으로 보인다. 종래 판례는 법률혼이 ‘사실상 이혼상태’에 이르게 된 데 있어 일방 배우자의 귀책사유가 있다면 별거기간이 오래되었더라도 중혼적 사실혼을 보호할 수 없다는 태도였던 것으로 보이나, 대상 판결은 별거기간이 장기간 지속되고 상호 교류도 없는 등의 사정이 있다면 법률혼이 사실상 이혼상태에 이르게 되는 과정에 일방 배우자의 귀책사유가 있더라도 중혼적 사실혼을 보호하고자 하는 변화된 판례의 경향을 보여주는 것으로 보인다.

Ⅰ. 서 이혼법에서의 대변혁이 온 것일까? 이혼법에서는 이혼원인과 관련하여 도의관념을 강조하는 유책주의와 부부간 자유의사를 강조하는 파탄주의의 대립이 있다. 유책주의란 이혼원인을 한정하고 피고의 유책성이 존재해야만 이혼을 인정하는 것이고, 파탄주의는 파탄이라는 객관적인 사실만 존재하면 유책성을 따지지 않고 이혼을 인정하는 입법태도이다. 현행 민법은 유책주의에 기초한 것으로 볼 수 있는 규정(민법 제840조 제1호~제5호)과 함께 파탄주의에 기초한 것으로 볼 수 있는 규정(동조 제6호)을 가미함으로써 해석상 명확하지 않은 입장이어서 유책배우자의 이혼청구가 가능한지에 대해 그 동안 적극설, 소극설, 제한적 적극설의 대립이 있어왔다. 이에 대해 대법원은 그동안 유책주의에 기초하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 부정하고 다만 특별한 경우에만 인정함으로써 원칙적으로 유책주의를 채택하고 있었다. 그런데 최근 대법원은 유책배우자의 이혼청구를 종래에 예외적으로 인정하던 경우보다 광범위하게 허용하면서 파탄주의적 경향을 보인 듯한 판결을 연이어 내고 있어 그 의미에 대해서 논란이 있다. 이하에서는 그런 판결의 의미와 그 타당성을 살펴보기로 한다. II. 대법원 2010.6.24. 선고 2010므1256 판결 1. 사실관계 원고와 피고는 1959.4.9. 혼인신고를 마치고 동거를 하다가 원고는 1964년 고향인 경북에 있는 원고 집에 처를 남겨 두고 혼자 서울로 올라가 일을 하였는데, 그 무렵부터 피고와 별거하면서 소외인과 동거하기 시작하여 그 사이에 3자녀를 두었다. 피고는 경북에 있는 원고 집에서 시아버지를 부양하였고, 현재까지 그곳에서 생활하고 있다. 원고와 피고는 별거하면서 원고가 소외인과 사실혼관계를 형성하였고, 별거상태가 46년간 지속되어 혼인의 실체가 완전히 해소되자 원고가 피고를 상대로 이혼청구를 하였던 사안이다. 2. 하급심 판단 (대구지방법원 2010.2.10. 선고 2009르873 판결) "원고는 처인 피고를 두고 다른 여자와 동거해 세 자녀를 출산하는 등 혼인관계 파탄의 직접적인 원인을 제공하였고, 경북에 있는 원고 집에 머물면서 홀로 시아버지를 부양한 피고에 대하여 남편으로서 최소한의 부양의무도 이행하지 않았으면서도 피고가 자녀를 출산하지 못했다는 이유만으로 이혼을 원하고 있는 점 등을 종합하면 혼인관계 파탄의 주된 책임은 원고에게 있는 것으로 판단되고, 피고가 실제로는 혼인을 계속할 의사 없이 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있다는 등의 특별한 사정도 찾아보기 어려우므로 유책배우자인 원고의 이 사건 이혼청구는 받아들일 수 없다"고 하여 원고의 이혼청구를 기각하였다. 3. 대법원의 판단 (대법원 2010.6.24. 선고 2010므1256 판결) "원·피고의 혼인관계는 약46년간 장기간의 별거와 원고와 소외인 사이의 사실혼관계 형성 등으로 인하여 혼인의 실체가 완전히 해소되고 원고와 피고 각자 독립적인 생활관계가 고착화되기에 이른 점, 원고와 피고 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화되면서 원고의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고 원고가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 원고와 피고의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의는 현저히 감쇄되었다고 보이는 점, 원고와의 이혼을 거절하는 피고의 혼인계속의사는 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, 원고와 피고가 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 피고의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 원고에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, 원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 여전히 남아 있다고 단정할 수 없으므로, 민법 제840조 제6호 소정의 '혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때'라는 이혼원인이 존재한다고 할 것이다"라고 하여 원심판결을 파기하였다. Ⅲ. 관련 판례 검토 1. 대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결 원고와 피고는 약 11년간 서로 떨어져 각자의 주거지에서 별개로 생활을 영위하여 왔는데, 위 기간 동안 피고는 수차례 원고를 찾아왔으며, 사건본인들도 원고를 기다려 왔다. 원고는 소외인을 만나 현재까지 동거하면서 소외인과 사이에서 자녀를 출산하였다. 한편, 피고는 자신의 어머니의 도움을 받아 미성년 자녀를 양육한 사안에서 "원고와 피고의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄됐고, 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통으로 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비춰보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 안 될 정도로 중한 것으로 단정할 수 없으므로 민법 제840조6호의 이혼원인이 존재 한다"고 판단했다. 즉 장기간 별거로 혼인관계가 사실상 파탄에 이른 상황에서 가정파탄에 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구를 받아들여 획기적인 판례로 주목된 바 있다. 2. 최근 하급심 판결 경향 분석 가. 이혼청구를 부정한 경우 하급심에서의 이혼청구를 기각한 사례들을 분석하면 피고는 적극적으로 이혼을 반대하면서 혼인생활을 유지하기 위해 노력한 사례가 많았다. 별거기간이 비교적 짧고 원고의 유책성이 입증된 경우 원고의 청구가 기각되는 경향이 있다. 한편 남편이 이혼을 원하면서 일방적으로 외국으로 건너가 별거를 하면서 이혼청구를 한 사건에서 부인이 한국에서 자녀들을 잘 양육하면서 가정을 지키려고 노력한 사건에서도 제1심에서는 이혼청구가 인용되었지만 상급심에서 원고의 이혼청구를 기각시킨 사례도 있었다. 5년간 부부관계 단절의 원인이 성격차이라면, 이를 극복하려는 노력 없이 이혼 청구를 받아들일 수 없다고 한 판결(서울가정법원, 2010.4.23.선고), 부부사이에 7년 이상 성관계 없었더라도 상대방에게 문제해결의지가 있는 경우 이혼청구를 기각한 판결(서울가정법원 2009.4.17. 선고) 등도 그러하다. 나. 이혼청구를 인용한 경우 혼인기간이 짧고 자녀가 없는 경우, 별거기간이 길고 당사자 사이에 혼인을 지속하려는 의지가 약한 경우, 자녀가 성년이 된 경우 등에는 비교적 이혼청구가 인용되는 경우가 많았다. (1) 아내가 7년 이상 식물인간 상태에 있고, 장인, 장모도 이혼에 동의하고 있는 점을 참작하여 이혼청구를 인용한 사례(서울가정법원, 2009드단93582) "피고가 7년이 넘도록 식물인간 상태에 빠져있고 피고 부모도 원고와 피고의 이혼에 동의하고 있어, 원고와 피고의 혼인관계는 더 이상 유지되기 어렵다고 보이는바, 이는 민법 제840조 제6호의 이혼사유에 해당한다"고 하여 이혼청구를 인용하였다. (2) 광주고등법원 2009.6.5. 선고 2008르242 "원·피고의 별거기간은 11년 이상으로 장기간인 점, 원고가 새로이 출산한 신생아는 원고의 보살핌이 필수불가결한 점, 이 사건 이혼청구를 기각할 경우 이러한 현재 상황이 지속될 가능성이 매우 크고 이보다는 원고와 피고의 혼인관계를 적절한 방식으로 정리하고 신생아의 치료, 양육이 어느 정도 진행된 후 사건본인들을 만나 자신에 대한 이해를 구하고 그들과 면접, 교섭을 하면서 경제적 능력이 허용하는 대로 양육비를 부담하는 등 모로서의 책임과 역할을 다할 수 있는 길을 열어주는 것이 사건본인들의 복지와 이익에 도움이 되는 점 등 이 사건에 나타난 제반사정에 비추어 살펴보면, 원고와 피고의 이혼으로 인하여 피고나 사건본인들이 정신적·사회적·경제적으로 심히 가혹한 상태에 처하게 되는 등 이혼청구를 인용하는 것이 현저하게 사회정의에 반한다고 보기는 어렵다 할 것이다. 따라서 원고의 이혼 청구를 받아들이기로 한다." 이 판결은 대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결의 원심으로서, 정면으로 파탄주의에 입각하여 유책배우자의 이혼청구를 허용한 것으로 평가한다. Ⅳ. 판례평석 1. 머리말 대법원은 그동안 유책주의에 입각해 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 기각하면서 예외적으로 ①상대 배우자도 혼인계속의 의사가 없으면서 오기나 보복적 감정으로 이혼을 거부하는 경우 ②부부쌍방에게 파탄의 책임이 있는 경우 ③혼인 파탄 이후에 원고에게 유책행위가 존재하는 경우 등에만 제한적으로 허용해왔다(99므1213, 2004므1033 등). 그러나 혼인파탄의 원인은 사실상 부부 일방의 책임으로 발생하지 않을 뿐만 아니라, 파탄에 이른 원인 또한 다양해서 배우자 가운데 과연 누가 이혼원인의 제공자인지를 가려내기가 쉽지 않다는 문제점이 있어 파탄주의적 사고를 도입해야 하지 않겠냐는 지적을 받아왔다. 2. 학계 반응 최근의 두 대법원 판결에 대해 학계는 "대상판결이 명확히 파탄주의를 취한 것으로 볼 수는 없지만 파탄주의적 사고를 강화한 것으로 평가할 수 있다"(이경희 한남대 교수), "유책주의의 연장선상에 있는 판결이자 파탄주의로도 볼 수 있는 판단이라며 상대배우자에게 혼인계속의 의사가 있음에도 이를 인용했고, 혼인이 회복될 수 없을 정도로 파탄된 점을 판단근거로 든 점 등은 파탄주의로 해석할 수 있다"(이화숙 연세대 교수)며 법원이 사회상의 변화를 받아들여 파탄주의에 근접한 판결이라는 평가를 하고 있다(법률신문 2010.1.7자 기사 참고). 유책배우자의 이혼청구에 대해서도 '원칙적 부정, 예외적 허용'이라는 기존의 판례에서 "원칙적 인정, 예외적 이혼유보"로 진일보했다는 평가도 하고 있다(이희배 명예교수, 법률신문, 2010. 3. 8자 참고). 3. 사견 (1) 최근 대법원 판결을 놓고 대법원이 기존의 유책주의를 포기하고 파탄주의를 채택한 것으로 단정하기는 어렵다. 주지하다시피 대법원은 과거 유책배우자의 이혼청구를 배제하다가 1980년대 후반부터 그 예외를 조금씩 인정했을 뿐이다. 그렇다면 최근의 대법원 판결들은 기본적으로 유책주의적 기조를 유지하면서도 파탄주의 이혼법을 지향하는 세계적인 추세에 부응하기 위해 파탄주의적 판례를 낸 것으로 볼 것이지, 전면적으로 파탄주의로 선회한 것은 아닐 것이다. 이는 전원합의체 판결이 아닌 점에서도 그러하다. 독일과 같이 명시적으로 파탄주의에 충실한 이혼규정['부부가 3년 이상 별거한 경우에는 그 원인에 관계없이 혼인이 파탄된 것으로 보아서 이혼을 허용한다'(독일민법 제1565조, 제1566조 참조)]이 없는 현행법 하에서는 파탄주의적 사고의 결론을 도출할 사례들의 필요성이 있다고 할 것이다. 파탄주의가 당사자들의 자유에는 부합하지만, 현실적으로 무책배우자의 보호문제, 처의 지위가 상대적으로 약힌 상황에서는 축출이혼 방지 등을 위해 유책주의적 사고도 필요한 만큼 대법원은 유책주의를 기본으로 하면서도 그 필요성에 따른 파탄주의적 사고를 확대해 나감으로써 이혼과 관련한 당사자의 권리, 의무를 충실히 보호하고자 하는 이상을 실현해 나가고 있는 과정이라고 볼 것이다. 대상 대법원 판결은 "혼인관계의 파탄에 대한 원고의 유책성이 반드시 원고의 이혼청구를 배척하지 않으면 안 될 정도로 중한 것으로 단정할 수 없으므로 민법 제840조6호의 이혼원인이 존재한다"고 판단하고 있는 바, 결국 이 사건을 제 6호의 이혼사유를 넓게 해석하여 이혼청구를 인정한 것으로 보인다. Ⅴ. 결어 결론적으로 대상 판결들이 파탄주의를 명시적으로 채택하였다고 보기보다는 구체적인 사건에서 구체적 타당성을 고려하여 유책배우자의 이혼청구와 파탄주의를 유연하게 채택하였다고 해석하는 것이 타당하다. 이혼청구에 대해서 이혼여부를 일률적으로 판단할 것이 아니라, 사건의 특수성을 고려하여 법원이 이혼청구를 인정할 것인지를 고려하는 것이 타당하다. 유책주의에 견지에서 민법 제840조의 이혼사유가 명확히 규정되어 법적안정성을 갖는다는 장점이 있지만 제6호 기타사유 해석에 대해 법원마다 견해가 다르기 때문에 유책주의의 법적 안정성의 장점은 희석되고 있다. 특히 유책주의에서는 상대방의 잘못을 주장하고 입증하는 과정이 필수적이기 때문에 치열한 감정대립으로 불필요한 소모전이 되어 당사자들에게 치명적인 상처를 줄 수 있는 부작용을 낳고 있다. 세계의 이혼법은 유책주의에서 파탄주의로 가고 있는 추세이다. 미국의 대부분의 주, 독일, 영국, 프랑스 등 여러 선진국이 파탄주의를 채택하거나 파탄주의 요소를 병행하고 있는 점은 우리에게 참고할 만하다. 혼인을 유지할 것인지, 혼인을 해소할 것인지는 결국 각 경우의 당사자와 자녀들의 고통과 피해를 고려하여 결정하는 것이 바람직할 것이다. 파탄주의를 도입하더라도 무제한적인 파탄주의보다는 유책주의와 병행하거나, '이혼으로 인하여 경제적 파멸이나 정신적 고통이 충격이 될 정도라면 이혼을 허용하지 않는다'는 가혹조항을 둔다면 파탄주의 폐해를 예방할 수 있을 것이다. 그러므로 결국 이혼을 허용할 것인지 여부는 구체적인 사건마다 개별적인 이혼원인에 파탄주의를 병행하여 구체적 타당성을 고려하는 것이 바람직하다.

法律新聞 第1520號 法律新聞社 過去의 事實上 婚姻關係 存否確認請求와 提訴期間 金疇洙 〈延世大法大교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 大法院第2部1983.3.8判決81므76,上告棄却 事實婚關係存在確認請求事件 原審=서울高法81.10.5判決,81므26 參照條文=家審法제2조제1항 過去의 事實上婚姻關係存否確認請求에 있어서 當事者一方이 死亡한 경우에 종전의 서울高判은 檢事를 被告로 하는 것은 異例에 속하는 것이므로 法律에 이를 허용하는특별한 規定이 없는 限,檢事는 위와같은 確認을 求하는 事件의 當事者가될 資格이 없다고 判示하였으나(서울高判1967년1월13일66르 ○○,金疇洙 註釋判例家族法322面 참조). 이에 대한判例批判이 加해진 후(金疇洙 前揭書322面 이하 참조).서울高判은「事實上 婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴의 一種이라는 점에서 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴와 認知請求의 訴의 規定을 類推適用할 수 있다는 점에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우에 當事者는 檢事를 相對로 事實婚關係存否確認請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다」고 判示하였다.(1979년2월13일78르78)이件 大法院判決은 바로 이러한 解釋論을 支持한 데에 意義가 있다. 一,判決理由 請求人(再審被請求人,이하 請求人이라고만한다)의 上告理由를 본다. 原審判決 理由에 의하면 原審은 그擧示證據에 의하여 訴外 A가 前訴(確定審判)에서의 證言이 前訴審判의 證據가되었는데 同人이 僞證罪로 有罪判決을 받아 그 判決이 1980년7월29일 確定되고, 本件 再審請求가 같은해 8월23일 제기되었으므로 이를 適法하다고 인정한 다음 事實婚關係에 있던 當事者一方이 死亡하고 난후 過去의 事實婚關係存否確認請求를 하는 경우에 同請求가 身分關係存否確認請求의 一種이라는 점에서 親生子關係存否確認請求에 관한 民法제865조와 認知請求에 관한 民法제863조의 規定을 類推解釋하여야 하므로 그러한 訴提起의 除斥期間에 관한 規定도 類推適用되어야 할 것이라는 見解아래 訴外 亡 B와 同居하고 있었다는 請求人이 同 B가 死亡한 1975년2월3일부터 3年이 훨씬 지난 1979년1월24일에 제기한 本件提訴(確定審判)는 除斥期間 1年이 경과된 후에 제소된 不適法한 訴이므로 위 前訴(確定審判)를 取消하고 請求人의 本件 事實婚關係存在確認請求를 却下함이 正當하다고 하여 이와같이 審判한 第1審判決을 유지하고 있다. 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 措置는 正當한 것으로 肯認되고 거기에 所論과 같은 審理未盡 또는 法理誤解의 違法이 있음을 發見할 수 없으므로 論旨는 모두 理由없다. 따라서 上告를 棄却하고 上告訴訟費用은 敗訴者의 부담으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二,評 釋 (1)家事審判法 立法當時의 主法要綱에 의하면, 事實上婚姻關係存否確認請求의 대상이 現存의 事實婚만을 대상으로 하는가(狹義說),過去의 事實婚,즉 一方의 當事者가 死亡하였거나 失踪또는 行方을 알수 없는경우등도 그 대상으로 하는 것인가(廣義說)에대하여서는 명백하지 않다. 學說은 대체로 廣義說(鄭光鉉「事實上婚姻關係存否確認請求問題」韓國家族法硏究706∼709面:李英燮「다른 立法에 의한 民法改正」法政1963年10月號55面:金疇洙「裁判에 의한 婚姻申告와 協議離婚申告의 審査」司法行政1963年9月號50面)과 狹義說(法問社版 法律學辭典(李時潤執筆)156面:方順元「確認의 訴의 權利保護의 必要要件」 考試界1964年7月號 37面:張元燦「裁判에 의한 婚姻申告의 實效性問題」法律新聞583號2面)로 對立되어 있다. 그리고 判例는 종전의 서울高判(1967년1월13일, 66르○○)이 狹義說에 입각하여 「단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人의 주장 자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 인하여 請求人과 위 訴外 亡A와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다고 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다 할 것이다」라고 判示한바 있었다.(金疇洙 前揭書322面참조)이에 대하여 筆者는 「家事審判法에 規定하고 있는 事實上 婚姻關係存否確認請求는 文理解釋하여 볼때에 현재의 事實上婚姻關係存否確認만을 대상으로 한다고 制限解釋할 수 없으며 또 과거의 事實上婚姻關係의 존재를 특별히 除外한다고 해석할 근거도 없다는 점「遺族」에 「事實上婚姻關係에 있는 者를포함한다」고 規定한 公務員年金法 軍人年金法등의 각종 社會保障에 관한 特別法등과 均衡을 期하여야 한다는 점, 事實上婚姻중에 出生한 子를 準正에 의하여 婚姻中의 出生子로 身分을 바로 잡을수 있다는 점 등을 감안할 때에 일반적으로 현재의 事實上 婚姻關係가 아닌 過去의 事實上婚姻關係도 事實上婚姻關係存否確認請求의 대상으로 포함시켜야 한다」고 批判한바 있다.(金疇洙 註釋判例家族法323面)그후 서울高判은 종전의 태도와는 달리 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 事實婚關係가 解消된 후의 過去의 事實婚關係에 대해서도 確認의 利益이 있다는 전제하에서 親生子關係存否確認의 訴(民法865조)와 認知請求의 訴(民法864조)의 規定을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다」고 判示함으로써 (서울高判1979년2월13일,78르78),廣義說에 가담하였다. 이件 大法院判決도 위와같은 입장에서 過去의 事實婚關係도 事實上 婚姻關係存否確認請求의 대상으로 인정하고 있다. 타당하다고 할 것이다. (2) 事實上 婚姻關係存否確認請求의 當事者適格에 관하여서는 民法이나 家事審判法,家事審判規則 및 人事訴訟法등에아무런 規定이 없으므로, 문제되는 것은 이 訴訟의 當事者 適格 문제이다. 事實上의 配偶者 一方이 死亡한경우에 다른 一方이 事實上 婚姻關係存否確認請求를 할수 있느냐의 문제는 첫째 適法의 事實婚의 確認이라는 점에서,둘째 事實上의 夫婦의 一方이 死亡또는 失踪한 경우에 그 確認請求의 相對方에 관하여 明文規定이 없는점등으로 문제가 되는 것이다. 前者에 관해서는 이미 본바와같이 公務員年金法,婚姻申告特例法등에서 事實婚중의 遺妻를 보호하는 立法趣旨와 民法上의 扶養·相續 기타 身分關係에 관해서 確認의 利益이 있는 것을 생각할 때에 이와같은 確認의 利益이 잇는 범위 안에서는 不定할 理由가 없다. 그리고 後者의 경우는 檢事가 受動的인 當事者가 될수 있느냐가 특히 문제되는 것이다. 서울高判은 이에 관하여 종전에「婚姻當事者一方이 다른 一方을 相對로 함을 原則으로 하며 그 一方이 死亡한 경우에 관한 規定을 準用하여 檢事를 相對로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을 수 있으나 원래 檢事를 相對로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 法律에 이를 허용하는 특별한 規定이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 求하는 事件의 當事者가 될 資格이 없다 할 것인바, 現行法上 이에 관한 明文의 規定이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할 것이다」라고 判示한바 있다.(서울 高判 1967년1월13일66르○○,金疇洙 前揭書322面 참조)이에 대하여 筆者는 다음과 같이 批判한 바 있다.「事實上 婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴의일종이라는 점에서 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法제865조)와 認知請求의 訴(民法제863조)의 規定을 類推하여도무방할 것이다. 왜냐하면 訴訟의 形式上 누구를 被告로 하여야할 것인가냐라는 문제는 이문제의 解決을 곤란하게 하는 事由이기는 하지만,결국 事實의 確認을 求하는 것이 이 訴의 目的이라고 할 때, 被告를 누구로 하느냐 라는 것은 形式上의 문제이므로 이에 구애되어 實質問題의 解決을 左右하게 할 理由는 조금도없기 때문이다. 그러므로 事實婚 當事者의 一方이 死亡한 경우의 受動的 當事者는 親生子關係存否確認의 訴에 있어서 當事者 一方이 死亡할 때에는 檢事를 相對로 하여 訴를 제기할 수 있다(民法 제865조제3항)는 규정과 認知에 대한 異議의 訴는 認知請求의 訴의 경우에 父 또는 母가 死亡한때에 그 死亡을 안날로부터 1年內에 檢事를 상대로하여 訴를 제기할수 있다.(民法제864조)는 규정을 類推함으로써 檢事를 相對로 하여 事實婚當事者 一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 事實上婚姻關係存否確認請求를 할 수 있다고 해석하는 것이 타당할 것이다」라고 批判한 바있다(金疇洙 前揭書333面참조)그후 서울高判은 이에 贊同하여「家事審判法 제2조제3호(나)의 規定에 의하면 事實上의 婚姻官階存否確認의 請求가 家事審判의 對象이되는 것은 명백하고 그 規定에 청구는 원칙으로 婚姻當事者一方이 다른 一方을 相對로 하여야 할것이나 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上婚姻關係存否確認請求의 當事者適格에 관한 規定이 없으므로 明文의 規定이 없어 檢事가 訴訟當事者가 될수 있는가는 의문이라할지라도 결국 위 請求의 目的은 事實의 確認을 求하는데 있으며, 被請求人을 누구로 하느냐는 形式上의 문제에 불과하여 이에 拘碍되어 실제 문제의 解決에 장애를 받게 할 이유는 없다는 점과 事實上 婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴의 一種이라는 점에서 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法제865조)와 認知請求의 訴(民法제864조)의 規定을 類推適用할 수 있다는 점에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 生存한 當事者는 檢事를 相對로 事實婚關係存否確認의請求를할수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 除斥期間 문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 規定을 類推適用하여 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 것을 안날로부터1년내에 請求하여야 한다고 할 것이다」라고 判示하였다. 이와같이 볼때에 이 件大法院 判決이 위의 判決과 같은 趣旨의 原審判決(서울高判)을 支持하고 있음은 타당하다하겠다.

法律新聞 第1279號 法律新聞社 事實婚의 取消 朴秉濠 (서울 法大교수 法學博士) ============ 12면 ============ <事件의表示> ◇大法院77年3月22日 第3部判決 ◇75므28事實婚關係存在確認·上告棄却<법원공보 559호<77.5.1> ◇原審 光州高等法院 75.7.25선고74르23 事 實 대법원 판결에서는 구체적인 사실을 생략하였기 때문에 자세한 내용을 알 수 없다. X녀 (청구인, 상고인) 와 Y남 (피청구인, 피상고인) 은 事實婚夫婦인데 가정불화로 인하여 X는 1972,8,18경 Y의 집을 뛰쳐나와 別居하기 시작하다가 그 해 9,16경 X와Y사이에 어떤 타협을 하려했으나 실패하였다. 두사람 사이의 관계가 악화하여 Y가 혼인신고에 협력하지 않을것같으므로 X는Y를 상대로 事實上婚姻關係存在確認의 調整을 신청하였는데 調整이 이루어지지않으므로 審判으로 移行하였으나 1審은 別居後의 어떤 타협이 확정적으로 결렬되므로써 XY사이의 사실상 혼인관계를 더계속할수 없는 상태가객관적으로 事實化되어 事實上 婚姻關係는 해소된 것이라 하여 X의 請求를 棄却하였으며 X는 광주고등법원에 항소했으나 역시 같은 이유로 패소하였다. 이에 X는 XY간의 事實上婚姻關係는 1972,9,16경부터더 계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화되었다고 인정한 原審의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법과 판결에 이유불비의 위법이 있다고 하여 上告하였다. 二, 判決理由 上告棄却, 대법원은 위와 같은 원심의 사실인정과정에 채증법칙 위배의 위법이 없고 원심의 판단도 정당하여 원판결에 이유불비의 위법이 없다고 하여 위와 같은 사실을 인정하고 다음과같이 설시하였다. 「그리고 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는것이므로 당사자일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이며 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는유책자가 상대방에 대하여 손해배상의 책임을 지는데 지나지 않는 것이라고 할 것이다. 그러나 청구인에게 유책사유가 없다고 가정하더라도 이로써 청구인과 피청구인 사이의 사실상 혼인관계가 해소될 수 없는 것은 아니라고 할것이며 그밖에 원판결에 소론법리오해의 위법이없다. 논지도 이유없다」 三, 評 釋 이 판결은 1963년7월31일 事實上 혼인관계 存否確認請求制度 및 그에 기한 혼인신고제도가 창설된이래 최초로 공표된 사실상 혼인관계존재확인청구에 관한 것이다. 그동안 사실혼관계에 관해서는 不當破棄로 인한 손해배상청구사건 判決은 누차 공표되었고 또한 혼인무효事件判決을 통하여 간접적으로 대법원의 견해를 살필수있었을뿐이다. 다만 下級審의 事實婚關係存否確認事件審判은 法律新聞이나 判例月報를 통해서 數件 공표되었는데 그 수가 적을 뿐 아니라 그것만으로는 확립된 판례법을 알수없으며 오직 당사자의 一方이 사망한 후의 存在確認請求는 기각하는 것이 下級審의 일관된 경향인것만은 확실하다. 사실혼은 그 準婚性을 중심으로 여러 가지 實體法上訴訟法上 어려운 문제를 안고있으며 종래 鄭光鉉박사의 「事實上婚姻關係存否確認請求問題」張元燦檢事의 「裁判에 의한 혼인신고의 實效性問題」朴英植判事의「事實上婚姻關係存否確認請求에관한 一考察--訴의 性質論을 中心으로-」 朴在允判事의 「事實婚保護에 관한 硏究」高昌鉉敎授의 「事實婚에關한 硏究」「事實婚의 解消에 關한 再論」등이 위문제에 대한 집약적인 硏究의 대표적 업적으로서 높이 평가되고 있으나 아직도 통설이 형성되지 못하고있다고 볼 수 있다. 본건 대법원판결은 첫째 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위한 前提 둘째 事實婚의 解消에관하여 논급한 점에 의의가 있다. 먼저 대법원은 XY의 事實婚關係가 本件의 調整申請段階내지 原審의 審理終結당시 이전에 더계속할수 없는 상태가 객관적으로 사실화 되었으므로 存在確認의 利益이 없다는 1審 原審의 견해를 그대로받아들여 棄却하였다. 따라서 判示에서 직접 언급하지는 않았으나 事實婚關係存在確認請求를 認容하기 위해서는 事實婚의 辯論終結當時에 당사자간에 婚姻의 意思가 있고 (心素) 그것에 부합하는 實體的 夫婦生活關係 (體素) 가 있어야 한다는 前提에 서 있는 것으로 짐작된다. 그런데 이 前提로 一貫한다면 存在確認請求가 認容되는 경우는 全無할것이며 나아가서 裁判에 의한 婚姻申告制度는 그 存在意義를 잃어버린다. 과연 大法院을 비롯한 各級法院이 위와같은 前提에 一貫하고 있는지 存在確認 判決을 볼수없으므로 알수없으나 사안에 따라 다르다는것도 짐작할 수 있다. 즉 서울家庭法院 64.10.6審判 (64드226)은 명백히 본건 대법원판결과 같은 입장이다. 그러나 서울高等法院 71.11.30判決 (71르33)은 一審判決을 取消하고 「事實上婚姻關係存在確認을 請求하는 경우에 있어서 婚姻意思의 存否는 事實婚의 成立當時 즉 事實上 夫婦生活 開始當時를 基準으로 하여야 할것이며 當該事件辯論終結 당시까지를 基準으로하여 事實上婚姻關係의 存在有無를 確認한다는 것은 不當하다고 할것이므로 (當事者의 一方이 종래에는 婚姻意思를 가졌으나 現在 즉 事件辯論終結時에는 婚姻意思가 존속하고 있지 않다는 理由로 事實上婚姻關係存在確認을 求할수 없다면 裁判에 의한 婚姻申告制度의 實效性을 거의 없다고 할것이기 때문이다) 被請求人에게 현재 혼인의사가 없다고할지라도 위에서 인정한바와 같이 請求人과 被請求人과의 事實婚의 成立當時에 被請求人에게 혼인의사가 있었다고 할것이니 被請求人의 위 抗爭은 理由없다」고하여 存在確認請求를 認容하였다. 또한 事實婚關係에서 1男을 둔 甲男乙女가 不和로 별거하던 중 乙女가 혼인신고할 것을 요구했으나 甲男은 신고를 미루며 虐待, 他女와의 탈선행위를 자행하므로 乙女가 大田地法에 事實婚관계存在確認請求를 하였는데 認容審判이 있었고 (大田地法 70.11.19심판, 70드75), 甲男이 항소했으나 항소기각되었으며 (서울高法 71.6.1판결, 70르122) 다시 上告했으나 대법원에서 上告기각된 일이있다. (大法院 72.4.11判決, 71므26) (이들 判決은 공표되지 않았으며 大法院73.1.16判決, 72므26의 上告理由書중에나타나있다) 그러므로 대법원은 모든 경우에 例外없이 請求기각하는 것이 아님을 짐작할수 있으나 청구의 認容과 기각을 위한 基準이 무엇인지는 알수없다. 더구나 本件의 경우는 사실관계를 자세히알수 없으며 혼인관계를 더계속할 수 없는 상태의 「客觀的 事實化」의 뜻을 請求人 자신의 혼인의사의 眞正性이 명확히 엿보이지 않으므로 신고에 의한 혼인생활의 가능성이 전무할 정도로 사실화되었다고 추측할수도 있겠다. 婚姻의사는 혼인하려는 효과의사와 혼인의사를 표시하는 신고의사가 합치된 것이며 혼인할 것을 합의하고 사회적으로 정당시되는 부부의 결합관계에 들어간때에는 당연히 신고의사도 표시된것이며 따라서 당사자는 신고의무를 지고있다고 하지않을수 없으며 바로 이러한 신고의무의 이행을 확보하기 위해서 事實上婚姻관계존재확인제도가 마련된 것이다. 그러나 혼인은 인격적결합을 형성하는 신분행위이므로 어디까지나 內心의 意思를 존중하지않을수없으며 인격적결합이 불가능하게 된때에는 그 혼인은 해소될 수밖에 없으며 결합을 强制하는 것을 오히려 倫理에 反하는 것이된다. 一方이 혼인신고에 協力하지않은 것은 夫婦로서의 實體가 파탄되었거나 파탄에 직면하여 혼인의사를 상실하였거나 상실해가는 과정에 있는것이보통이며 이경우에 審判段階로 移行하면 人間關係는 파탄되어 結合可能性은 絶望的이며 그럼에도 불구하고 審判이 確定되어 혼인신고가 되더라도 「申告와 동시에 離婚」밖에 없다. 確認制度의 限界性이 여기에있으며 그렇다고해서 그대로 放置한다면 事實婚의 社會的正當性과 순결성을 저버리는 것이 된다. 따라서 事實上 혼인관계存在確認請求의 경우에는 먼저 事實婚夫婦로서 혼인申告義務가 있음을 前提로하여 혼인의사의 存否는 事實上夫婚生活開始當時를 基準으로하며 被請求人이 申告에 協力하지 않은 사태의 원인과 책임의 所在를 밝혀서 被請求人의 책임이 다른 客觀的事情과 견주어보더라도 請求人의 책임에 비하여 크고 主된 것인때에는 請求를 認容하고 책임이 同程度이거나 被請求人에게 主된 책임이 있으나 請求人이 正常的 혼인관계를 계속할 意思가 없이 오로지 報復的 感情에서나온것일때에는 請求를 기각하는 것이 타당하며 그렇게 하므로써 申告婚主義의 意義를 살리고 혼인의 本質과 裁判에 의한 申告制度를 조화시키는 것이 될것이다. 즉 事實婚파탄의 有責者의 存在確認請求는 認容될수없음은물론 他方이 存在確認請求를 한경우에는 「裁判에의한 申告」와 「法律上 離婚」을 감수해야하며 파탄의 無責任者는 不當파기로인한 損害賠償請求와 存在確認請求를 選擇的으로 할 수 있다. 또 同程度의 責任이 있는 者와 無責任者라도 感情的報復에서 나은것인때는 존재확인청구가 인용될수 없게 되는 것이다. 다음 事實性의 解消에 관하여 대법원은 存在確認請求의 이익이 없다는 근거로서 사실상 혼인관계는 사실상의 관계를 기초로하여 존재하는 것이므로 그 해소방법도 一方의 意思에 의하여 또 일방적인 破棄로 解消할수있는것이기 때문에 청구인에게 有責事由가 없더라도 해소될수 있다고 보고 다만 정당한 사유없이 해소된 때에는 유책자는 상대방에게 損害賠償에 지나지 않는다고 한다. 그러나 사실혼은 約婚과도 다르며 또한 단순한 사업관계가 아니다. 법률상 혼인이 一方의 死亡, 協議離婚에의하여 해소되는 것과 마찬가지로 사실혼도 一方의 死亡 解消의 合意에 의하여 해소되며 법률상혼인이 일방적 파기에 의하여 해소 될 수 없는 것과 마찬가지로 사실혼도 정당한 사유없이 일방적으로 파기하여 해소를 통고한다고해서 해소될수없다고 보아야하며 사실혼성립당시의 혼인신고의무는 정당한 사유없는 일방적 파기후에도 存續하는 것으로 보아야함은 위에서 言及한바와 같다. 따라서 상대방이 不當破棄에 응하여 해소의 의사가 있으면 부당파기로 인한 손해배상청구나 합의해소를함은 별도로하고 해소의의사가 없이 진심으로 부부관계를 繼續하고져하는 의사가있어 사실상혼인관계존재확인청구를 한경우에는 原則的으로 이청구가 認容되어야하며 혼인신고될 수밖에 없다. 그런데 이와같이 사실혼의해소도 법률혼의 이혼에 준하여 생각할경우에 재판상 이혼도 破綻主義에로 近接해 간다는 점 우리나라 民法이 상대적 이혼원인을 두고 있는점이 참작되어야 하며 따라서 사실상 혼인관계존재확인청구심리에 있어서는 有責의 程度를 엄격히 따질 필요가 없을 것이다. 學說로서는 事實婚을보호하기 위하여 婚姻申告를 婚姻의 效力發生要件으로 보고 事實婚의 解消에 관해서도 一方的破棄로 解消를 요구하더라도 相對方이 應하지 않을때는 解消되지않는다고 보는 견해가 有力하다. 「裁判에 의한 婚姻申告」라는 特殊韓國的制度의 實效性을 期하기 위한 것으로서 現時點에서는 妥當한 견해라고 생각된다. 이상과 같이 볼때에 본건 대법원판결이 事實婚을 단순한 事實關係로 보고 그 解消도 一方的意思에 의하여 할수있다고 보는 것은 事實婚保護에 관한 現行法體系하에서는 찬성하기 어렵다. 前記 서울高等判決과 事實上 婚姻關係不存在確認請求에 있어서 請求人 스스로 夫婦相互間의 信賴에 反하여 事實婚關係의 계속을 곤란하게 한 사태를 형성해 놓고 그 사태를 理由로 그 不存在確認을 請求함은 信義誠實의 原則 및 權利濫用禁止의 原則에 비추어허용될수없다고 하여 有責者의 請求를 기각한 大邱地方審判 (72드179, 721027) 은 事實婚의 準婚性을 더욱 높여 法律婚과의 거리를 좁힌 것으로 매우 타당한 것이다. 本社辭令 李 哲 華 全南支社 金 容 變 永登浦普及所 右 解任(12月3日字)

法律新聞 第1097號 法律新聞社 不貞行爲의 事前同意와 事後容恕 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 事件表示 大法院一九七一·三·二三 第二部判決 破棄還送71 므 三離婚 請求事件 參照條文民法第八四一條(大法院判決集一九卷一輯 民事二○五面所載) 이 大法院 判決은 二個의 論點으로 나누어 볼수있다. 첫째, 民法第八四一條가 規定하고 있는 離婚原因으로서의 不貞行爲에 대한 事前同意와 事後容恕를 어떻게 해석할 것이냐 하는 문제가 있고, 둘째는 有責配偶者의 離婚請求를 기각하는 基準문제이다. 첫째論點에 관하여 本大法院判決은 蓄妾行爲에 대한 事前同意로써 蓄妾者는 妾과 앞으로 姦通行爲를 계속하더라도 不貞行爲가 되지 않으며, 따라서 有責配偶者가 되지 않는다고 보고 있는데 이것은 民法第八四一條의 規定을 잘못解釋한 것으로서 문제가 있다고 본다. 둘째論點에 관하여 보건대, 蓄妾者(請求人)도 有責配偶者이고 그의 妻(被請求人)도 有責配偶者로서 相互有責임에도 불구하고 本大法院判決은 앞에서 본바와 같이, 蓄妾者인 請求人은 事前同意를 받음으로써 有責者로서의 責任을 벗어났다고 보고 有責配偶者로서 離婚請求를 기각할 事例에 해당되지 않는다고 보고 있는 것은 문제이다. 本件의 경우는 相互有責이므로 有責配偶者의 離婚請求棄却事由에 해당되지 않는다고 보는것이 옳다고 본다. 〈事 實〉 請求人(上告人, 夫) X는 一九五四年一○月頃 소위一·四후퇴 前 경영하던 社會事業을 계속하기 위하여 上京하였고, 被請求人(被上告人·妻) Y는 계속해서 本籍地에 머물면서 고아원을 경영하여 오던중, 一九六○年 X는 請求外 A와 夫妾關係를 맺기까지 六年間을 約二個月에 一回정도씩 내왕하면서 相面하여왔다. Y가 X와 A 사이의 姦通事實을 알아차리고 兩人을 告訴하려하자, X는 一九六二年四月六日 Y에게 대하여 子女들 敎育費로서 매일 金一해, ○○○원씩을 支給키로 約定하고 이래 약 七年間 계속 送金하였다. Y가 최근에 이르러 종종 다른男子와 不貞關係를 맺고 있는 事實이 들어났다. 이렇게 되자, X는 Y를 相對로 不貞行爲를 理由로 離婚을 請求하였다. 그러나 서울高等法院은 「…위 兩人의 관계는 거의 破綻狀態에 이르렀다고 할 것이나 이에 이르게 된 責任事由를 감안 할때 請求人에게 부부로서 扶養하고 協助할 義務와 貞操 義務를 尊守하지 아니한데에 그 主된 原因이 있음을 간취하기에 넉넉하다. …本件 婚姻關係의 破綻의 主된 歸責者인 請求人의 本件 離婚請求는 失當한 것으로서 이를 棄却함이 妥當하다고 判示함으로써 請求人 X의 離婚請求를 有責配偶者의 離婚請求라고 斷定하여 X는「請求人은 被請求人과 이미 協議的으로 離婚의 合意를 본 터이므로 두사람간의 離婚關係를 파경의 상태라기 보다는 다만 두사람간의 法律上 身分관계가 형식상 속하고 있을뿐이라고 보아야 할 것이며, 百步를 양보하여 原審判示대로 두사람간의 離婚의 合意가 없었던 것으로 간주하더라도 앞으로 두사람간의 원만한 婚姻관계를 기대할 수는 도저히 없는 것이므로, 이러한 경우에는 民法·第八四○條六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다 할 것이다」라는 理由를 들어 大法院에 上告하였다. 〈判 旨〉 「그렇다면 請求人과 被請求人間의 婚姻관계는 파경상태에 이르러 裁判上 離婚事由가 있다고 할 것이고 原審確定事實과 같이 被請求人이 請求人과 請求外 A의 姦通事實을 알고 고소하려 하였을때, 請求人이 一九六二·四·六 被請求人에게 子女敎育費로서 매월 金 10,000원씩 支給키로 約定한 것이 過去의 간통사실을 사후에 용서하고, 約定대로 송금하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 同意하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 綻의 歸責者는 오히려 피청구인에게 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 모름지기 一九六二·四·六 請求人이 被請求人에게 子女들 敎育費로 月 10,000원씩을 支給키로 한 각서(乙第六號證 夫婦之間에 이러한 각서를 手交하는 것은 異例的이고, 그간에 무슨 곡절이 있음을 推知할 수 있으며 이 각서를 받게 된 경위에 관하여 被請求人은 原審一九七○·一○·二七, 一四‥○○ 第三次辯論期日에서 진술한 갑은 날자준비 서면에 記述되어 있다)를 作成할 당시의 狀況에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이었다. 原審이 파탄의 主된 歸責者가 請求人이라고 判斷하여 請求人의 請求를 배척한 것은 審理미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.」 〈硏 究〉 一. 本大法院判決이 「請求人이 被請求人에게 子女敎育費로서 매월10,000원씩 支給키로 約定한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용서하고, 約定대로 送金하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 同意하였다고 볼 수 있다면 혼인관계파탄의 歸責事由는 오히려 被請求人에게 있다고 봄이 상당하다」고 한것은, 일단 配偶者의 蓄妾行爲에 대하여 同意하면 民法八四一條의 不貞行爲에 대한 사전동의로 보아, 앞으로 妾과 간통행위가 계속 되더라도 그것을 이유로 상대방, 배우자에게 이혼청구권이 發生하지 않으므로, 蓄妾配偶者는 有夫配偶者가 되지 않는다는 뜻으로 새겨진다. 이러한 해석은 필자로서는 도저히 수긍할 수 없다. 만약에 大法院判決과 같이 蓄妾行爲에 대하여 한번 同意하였다고 하여 그에 대하여 아무런 制裁(離婚請求)도 加할수 없다면 蓄妾關係를 事實上 合法化시키는 결과를 가져오게 되며 그것은 憲法이 보장하고있는「婚姻순결의 보호」에 저촉되는 것이다. 그런데 이러한 大法院判例의 立場은 張庚鶴교수의 見解와 軌를 같이하는 것으로 본다. 즉 張교수는「우리 社會는 一夫多妻制度에서 一夫一妻制로 넘어가는 過渡期에 처해 있다. 民法第八四一條는 그러한 過渡期를 잘 알면서 制定된 規定」으로서 「一夫多妻制에서 一夫一妻制로 발전하는 과정에 있어서 過渡期의 妥協的規定이라고 볼수있다. 社會現實은 變則的인 一夫多妻婚이 아직도 이루어지고 있으므로 配偶者의 事前同意나 事後容恕의 경우에는 離婚請求를 하지 못한다고 하여 蓄妾關係의 法的保障을 確保하려고 하였던것이다」(張庚鶴교수「民法第八四一條의 婚姻社會學的背景」法制月報一九六六年三月號一六-一七面)라고하고 있다. 張교수는 위와같이 民法 第八四一條의 규정이 妾의 法的保障規定이라고 誤解한 나머지 妻가 同意한 妾의 보호를 주장하고 있다.(前揭論文一五面) 그러나 이러한 理論은 혼인법의 理想을 不倫한 現實과 妥協시키려는 不當한 論據이다. 張교수가 주장하는것처럼 이 規定이 蓄妾關係의 法的保障을 確保하려는것이 아님은 물론 過渡期의 妥協的規定도 아니다. 이 規定이 만약 過渡的인 妥協的인 규정이라면 妾制度를 過渡的으로 나마 인정하게 되며 그것은 婚姻의 순결성에 어긋나기 때문이다. 「妾契約은 本妻의 同意有無를 不問하고 無效인法律行爲」(大判一九六○·九·二九 判決集八卷民事一四九面)이므로, 蓄妾行爲는 本妻의 同意나 용서와 관계없이 無效이다 그러므로 同意나 용서의 對象은 法的評價로서 無效인「蓄妾行爲」자체일 수는없는 것이며, 그 축첩행위에 수반하는 一時的인 姦通行爲등을 포함하는 不貞行爲라고 보아야 할 것이다. 따라서 蓄妾行爲를 同意하거나 용서하였어도 그것은 一時的인 姦通行爲등에 대한 同意나 용서로서 離婚請求權이 그때 그때 消滅하는 것에 불과하다고 보아야 한다. 二. 이러한 見解를 뒷받침 해 주는 審判例를 여기에 하나 소개하기로 한다 즉, 서울家庭法院은 一九六五年○月○日에「法律上本妻가 남편과 다른 女人과의 夫妾生活을 승락하였다 하더라도 이는 그들이 一時的 姦通行爲에 대한 용서 및 동의라고 볼 수없을 뿐더러, 그들의 本妻에 대한 虐待까지도 포함하여 승락한 것이라고는 도저히 볼 수 없으며, 더우기 부첩생활은 우리 나라 憲法에서 보장하는 一夫一妻制의 婚姻의 순결에 違背되는 것이니, 부첩관계는 어디까지나 본처의 용서를 빌면서 事實上 존재할수 있을지언정 그들 부첩과 본처와의 三者 사이에 일단 夫妾關係의 成立에 관한合意가 있었다 하여 그것만으로 그후의 事態如何를묻지 않고 본처의 離婚請求權이 소멸되는 것은 아니다」(法律新聞六五三號·一九六五年二月三日字所載)라고 判示하고 있다. 이 判示는 대체로 民法 第八四一條를 옳게 해석한 것으로 본다. 다만 아쉬운점이 있다면, 「夫 妾과 本妻와의 三者 사이에 일단 夫妾關係成立에 관한 合意가 되었다 하여 그것만으로 그후의 事態如何를 묻지 않고 本妻의 이혼청구권이 소멸하는 것이라고는 볼 수 없다」는 判示部分에 대해서는, 筆者로서는 「本妻와 夫·妾三者가 夫妾關係 成立에 合意를 한후 事態가 아무리 잘 進展될지라도 妾契約은 無效이므로 夫의 不貞行爲를 原因으로 하는 本妻의 離婚請求權은 夫妾生活이 계속되는한 소멸되지 않는 것이다」라는 취지를 명백히 하는 判示를 하였더라면 좋았다고 본다. 위와 같은 見地에서 볼때에 被請求人 Y가 請求人 X의 姦通行爲를 事前에 同意하였다고 하더라도 그것은 어디까지나 一時的인 姦通行爲를 同意하였다고 볼 것이며, 결코 계속적인 蓄妾行爲를 同意한것이라고 보아서는 안되므로 本件大法院判決의 判示와 같이 被請求人 Y에게만 婚姻關係파탄의 責任이 있다고 할 수 없는 것이다. 쌍방이 모두 姦通行爲를저지르고 있으므로 相互 有責者라고 보아야한다. 三. 周知하는 바와 같이 우리 大法院은 파탄주의를 무제한으로 인정하지 않고 有責配偶者의 이혼請求인 경우에는 이를 제한하는 立場이다. 특히 蓄妾의 弊風이 아직 남아 있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 倫理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求는 모두 排斥하고 있다(大判一九六五·九·二一, 六五므三七등) 그밖에도 妾을 둔 것은 아니지만 가정파탄의 原因이 請求人에게 있는 경우에는 離婚請求를 인용하지 않고 있다(大判一九六九·三·九, 六九므三一등) 위와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 排斥하는 것은 파綻주의의 制約이라고 볼 수있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 男子인 경우가 많기 때문에, 만약 有責配偶者의 離婚請求를 인용한다면(파탄주의에는 충실하지만), 事實上 逐出離婚은 合法化시키는것이 되고, 이로 말미암아 逐出되는 妻는 이혼후의 生活保障과 子女의 養育權이 보장되고 있지 않은 民法의 實情下에서는 가혹한 희생자가 될것이 틀림없다. 이러한 데에 有責配偶者의 離婚請求를 排除하는 理由가 있는 것이다. 그러나 婚姻關係가 이미 파경되고 있는데 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 回復에 可能한 것은 아니므로, 이 法理의 적용은 될수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할것이다. 특히 부부관계는 相互的인 것이므로, 婚姻파경의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그리할 때 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 파경의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 認容되어 무방하다. 그뿐만 아니라, 請求人과 被請求人 쌍방에 같은 정도의 파경의 責任이 있는 경우에는 離婚請求는 認容되어야 할것이다. 이러한 見解에 입각할 때에 本件 大法院判例의 경우에는 請求人, 被請求人 쌍방이 모두 姦通行爲를 저지르고 있으므로 어느 쪽에서 離婚請求를 하든 離婚請求를 認容해서 무방하다고 본다.

法律新聞 第1081號 法律新聞社 事實上婚姻關係 存在確認審判의 效力 金疇洙 (慶熙大法大 敎授·法博) ============ 8면 ============ 어떤 夫婦가 婚姻하여 아들까지 낳고 幸福한 夫婦生活을 하여 오다가 不和가 생긴후 夫가 婚姻申告에 應하지 않으므로 妻가 法院에 事實上 婚姻關係存在確認審判請求를 하여 勝訴하였지만 夫가 事件이 抗訴審에 係屬中에 다른 女子와 婚姻申告를 하였다. 이에 대하여 妻는 그 婚姻申告가 無效라고 주장하였지만 대法院은 理由없다고 上告를 棄却하였다. 이 事件은 民法上의 婚姻申告制度의 盲點의 一斷面을 단적으로 드러낸 것이라고 볼 수 있다. 이 大法院判決은 二個의 論點을 가지고 있는데 第一論點에 대해서는 異議가 없지만 第二論點에 대해서는 事實上婚姻關係存在確認請求制度를 잘못 理解한 것으로서 문제점이 있다고 본다. <事 實> 請求人X (妻) 와 被請求人Y (夫) 는 一九六八年 十二月十日 一家親戚 親知의 祝賀를 받으면서 婚姻式을 올린후 夫Y1의 집에서 同居하면서 一九六○年 十月五日 長男을 出産하여 多福한 結婚生活을 하여오다가 다음해 一九七○年 五月八日頃 이후 夫婦間에 不和가 생겨 妻는 親家에 돌아와 別居하게 되었다. 妻는 不和로 親家에 돌아왔지만 夫와의 婚姻生活을 斷念한 것은 아니었다. 그래서 妻는 別居하고 있는 夫에 대하여 婚姻申告를 해 줄 것을 요청하였으나 夫는 이미 變心하였음인지 그 요구를 거절하였다. 순순히 자기 요구를 받아 들이지 않는 夫에 대하여 妻로서 마지막으로 할 수 있는 方法은 法의 힘을 빌어 강제로 夫로 하여금 자기의 청구에 응하도록 하는 것이었다. 그래서 妻는 大田地方法院에 家事審判法 第二條第一項丙燃나　에 의하여 「事實上婚姻關係存在確認請求」에 관한 調停申請을 하였다. 그러나 夫의 마음을 돌릴수는 없었다. 調停은 夫敗로 돌아가고 妻는 調停不成立으로 審判을 청구하였다. 그리하여, 一九七○年 十一月十九日 請求人인 妻는 勝訴判決을 얻었다. 즉, 一九七一年 六月一日 第二審 (서울高等法院), 一九七二年 四月十一日 上告審, 抗訴·上告棄却의 判決로 請求人 妻의 勝訴判決로 確定되었다. 그러나 그것은 瞬間的인 기쁨에 지나지 않았다. 즉, 被請求人인 夫가 위 請求事件이 抗告審에 係屬中인 一九七一年 三月二二日 被請人Y2라는 女子와 本籍地인 錦山邑長에게 婚姻申告를 필하고 夫婦로서 同居하고 있는 것이다. 請求人의 夫Y1은 請求人X가 事實上 혼인관계존재확인청구의 審判을 法院에 청구하였고, 만약 請求人이 勝訴한다면 자동적으로 혼인신고가 될 것이므로, 그것을 방해할 目的으로 Y2라는 女人과의 혼인신고를 서둘러서 한 것이다. 夫의 이러한 行動은 不道德한 것이라 아니할 수 없다. 그래서 請求人인 妻는 事實上의 妻를 理由없이 버리고 다른 女人과 二重으로 혼인한 것은 憲法이 規定하는 혼인의 燒潔에 違背되는 것이며, 또 公序良俗에 違反되며 信義誠實의 原則에도 反하고 反社會的이라 할 것이며, 따라서 夫가 Y2라는 女人과의 혼인신고는 無效라고 주장하였다. 그러나 被請求人들은 請求人의 주장을 배척하여 自己들의 혼인신고는 大法院에서 勝訴判決을 하기 이전에 한 것이므로, 有效하다고 주장하였다. <判決要旨> <上告棄却> 請求人의 上告理由를 본다. 原審이 確定한 事實에 의하면 請求人 X는 一九六八年 十二月十日 혼인식을 올린 후 被請求人과 夫婦로서 같은 被請求人家에서 同居하여 一九六九年 十月五日 長男을 出産하였고, 一九七○年 五月六日頃 이후 不和로 請求人은 親家에 돌아가 別居하게 되었는데 被請求人Y1이 婚姻申告를 하지않아 請求人이 같은 被請求人을 相對로 大田地方法院에 事實上婚姻關係存在確認請求의 訴를 제기하여 一九七○年 十一月九日에 請求人이 勝訴判決을 받고 一九七一年 六月一日 第2審 一九七二年 四月十一日 上告審 抗訴, 上告棄却의 判決로 請求人 勝訴判決이 確定되었으나 被請求人Y1은 위 請求事件이 抗訴審에 係屬中인 一九七一年 三月二十三日 被請求人 Y2와 本籍地인 錦山邑長에게 婚姻申告를 필하고 夫婦로서 同居하고 있다는 것이다. 그렇다면 被請求人들의 婚姻에 民法第八一五條 所定 婚姻의 無效事由가 없는 以上 被請求人들이 (특히 被請求人Y2가 위 確定한 事實을 知실하고 있었다고 하여도) 請求人이 將次 事實上 婚姻關係存在確認請求事件이 請求人 勝訴로 確定되어 確定判決에 基하여 請求人이 被請求人Y1과의 (사이에 할) 婚姻申告를 妨害할 目的으로 婚姻申告를 하였다고 하더라도 被請求人들의 行爲가 憲法 第三一條에 違反되고 公序良俗에 違反되며 信義誠實의 原則에 反하고 反社會的이라 하더라도 被請求人들의 婚姻申告가 당연히 無效가 된다고 할 수 없으며 請求人이 被請求人Y1을 相對로 한 事實上 婚姻關係存在確認請求訴訟의 勝訴로 確定되었다고 하여도 그에 기인하여 혼인申告를 하지 아니한 이상 民法 第八一○條 所定 重婚이 될 수 없고 따라서 같은 法第八一六條 婚姻의 取消事由도 되지 않는다고 할 것이니 이와같은 趨旨의 原審判決理由는 正當하고 反對의 論旨는 理由없다. <評 繹> (1) 이 大法院判決의 論點은 두가지로 要約할 수 있다. 즉 하나는 事實上婚姻關係에 있는 夫가 他女와의 婚姻申告를 필한 경우 이들이 婚姻에 民法 第八一五條 所定의 無效事由가 없는 限 위 婚姻이 事實婚關係에 있는 妻의 婚姻申告를 방해할 目的으로 이루어진 것이며, 따라서 憲法 第三一條에 違背되고 公序良俗과 信義誠實의 原則에 反하는 反社會的인 것이라고 할지라도 위 婚姻申告는 당연히 無效가 아니라는 것이며, 둘은, 事實上婚姻關係存在確認請求訴訟이 勝所로 確定되었다고 하더라도 이에 기인하여 婚姻申告를 하지않은 以上, 民法 第八一○條의 重婚이 될 수 없으므로 婚姻의 取消事由가 되지 않는다고 하는 것이다. (2) 우리 民法은 다 아는 봐와 같이 法律婚主義를 채택하고 있으므로 (民法八一二條) 戶籍法에 정하는 바에 의하여 婚姻申告를 하지 않은 以上 法律上 婚姻은 成立하지 않는다. 따라서 事實上의 婚姻關係는 法律上의 婚姻이 아니며, 단지 判例法上 準婚으로서 일정한 制限된 보호를 받고 있는데 그친다. 이와같이 民法은 法律婚主義를 채택한 까닭으로 사실상의 夫婦關係가 數十年間 계속되어도 그것은 法律婚은 되지 않는 것이다. 따라서 이와같이 事實婚關係에 있는 當事者一方이 第三者와 婚姻申告를 한 경우에는 法律上 重婚이 되지 않으므로 그 혼인은 有效하게 成立한다. 이러한 것은 예컨대 木妻있는 者 (事實婚關係) 가 木妻가 모르는 사이에 그의 妾과혼인신고를 한 경우에 그 妾과의 혼인신고가 有效하게 成立함으로써 妾과의 사이에 法律婚이 成立하는 反面에 事實婚關係에 있는 本妻와의 사이에는 事實上의 重婚으로 말미암아 事實婚關係가 더 이상 正當하게 계속될 수 없는 결과가 되는 길을 생각할 때에 확실히 우리의 正義感에 맞지 않는다. 즉 이러한 경우에는 그러한 法律婚이 憲法이 보장하는 婚姻의 순결에 違背되고 公序良俗에 반하며 信義誠實의 原則에 反하는 동시에 反社會的이라고 할 수 있다. 그러나 앞에서 말한바와 같이, 民法이 法律婚主義를 채택하고 있기 때문에, 法律上 重婚이 안되며, 다른 實質的成立要件에 違反되지 않는 이상 그러한 婚姻의 效果를 否認할 도리가 없는 것이다. 이러한 경우, 事實婚關係에 있는 本妻는 事實婚不當破棄로 인한 慰藉料請求權밖에 가지는 것이 없다. 만약 그렇지 않고 그대로 夫婦關係를 계속하려고 한다면 事實婚關係는 夫婦關係로 變形되는 결과를 가져오게된다. 이러한 것이 바로 民法上의 婚姻申告制度의 하나의 盲點이기도 한 것이다. 本件에 있어서는 被請求人 Y1이 事實上 婚姻關係存在確認請求事件이 抗訴審에 係屬되고 있는 때에 被請求人Y2와 婚姻申告를 하였으므로, 請求人과 被請求人Y1의 사이에 確定判決이 나기 전에 婚姻申告를 한 것이 明白하다. 따라서 Y1과 Y2사이의 婚姻申告는 그 動機가 매우 不純하다고 하더라도 유효하게 成立하였다고 보지 않을 수 없다. 따라서 이점에 대해서는 大法院의 判決에 대하여 異議를 할 여지가 없다. 다만 筆者로서는 이와 같은 事件의 경우에 있어서 「婚姻禁止假處分」이 인정되었더라면, 事實上婚姻關係에 있는 本妻의 地位는 確保되지 않았을까 생각한다. (婚姻禁止假處分 문제에 관한 詳細한 論議에 대해서는 金疇洙 婚姻法硏究 法文社四五面以下 참조) (3) 大法院은 두번째 論點으로서 「請求人이 被請求人을 相對로 한 事實上혼인關係存在確認請求訴訟의 勝訴로 確定되었다고 하더라도 그에 기인하여 혼인申告를 하지않은 以上 民法第八一○條 所定의 重婚이 될 수 없으므로 民法第八一六條의 取消原因도 되지않는다」고 判示하고 있다. 이 判示에 대해서는 首肯할 수 없다. 이 判示의 趣旨는 事實上 혼인關係가 存在한다는 確定判決을 받더라도 혼인申告를 하지 않으면 혼인은 成立하지 않는다는 것이다. 혼인申告를 함으로써 비로소 혼인이 成立한다면 무엇때문에 그 복잡한 事實上 혼인關係存在確認請求를 할 필요가 있는지 알 수 없다. 民法은 當事者間에 혼인의 合意가 없는 경우에는 無效로 하고 있기 때문에 (民法第八一五條一) 혼인申告書를 作成할 때와 그것이 受理될 때에 當事者 雙方에 혼인의 意思가 있어야 한다고 해석하고 있다. (民法第八一二條 참조) 그런데, 戶籍法은 「事實上혼인關係存在確認請求의 裁判이 確定된 경우에는 審判을 청구한 者는 裁判의 確定日로부터 一○日以內에 裁判書의 膽木 및 確定證明書를 첨부하여 前條의 申告를 하여야 한다」고 規定하고 있다. (戶籍法七六條의 二), 즉 審判을 청구한 자가 一方的으로 혼인신고를 하도록 되어 있다. 혼인신고를 함으로써 비로소 成立하는 혼인이 어떻게 當事者 一方의 一方的 申告로 效力이 생길 수 있을까? 大法院判決의 論理대로 한다면 戶籍法 第七六條의 二의 規定에 의한 혼인신고는 無效가 될 수밖에 없다. 大法院의 判示는 완전히 自家당착에 빠지고 있다고 하지 않을 수 없다. 戶籍法의 規定에 인하여 當事者의 一方에 의한 혼인신고로 그 혼인이 有效하게 成立할 수 있는 根據는 그 혼인이 事實上혼인관계存在確認의 裁判이 確定됨으로써 혼인이 法的으로 成立한 데 있는 것이다. 즉, 法院이 當事者 雙方이 夫婦로서 혼인의사를 가지고 있다고 인정함으로써 혼인이 훌륭히 成立하고 있는 것이다. 그것을 當事者의 一方으로 하여금 申告하게 한 것은 戶籍簿에 그 事實을 기재하기 위한 데 불과한 것이다. 더우기나, 戶籍法 第七六條의 二의 規定에 申告期間이 規定되어 있는 것은 그러한 혼인신고가 報告的 申告에 불과하다는 것을 分明하게 해 주는 것이다. 만약 大法院判決의 判示와 같이 그 혼인신고가 一般的 혼인신고와 마찬가지로 創設的 혼인신고라면 申告期間을 設定할 필요가 없으며, 할 수도 없다. 아니 戶籍法 第七六條의 二 자체의 規定이 不必要할 것이다. 왜냐하면, 一般的인 혼인신고에 관한 規定으로 충분할 것이기 때문이다. (民法八一二條 戶籍法七六條 참조) 이와 같은 見解에 입각한다면, 本件에 있어서는 重婚狀態가 되고 있는 것이다. 다만 被請求人 Y1과 被請求人 Y2가 한 婚姻申告가 앞서 있으므로, 그것은 유효한 혼인신고가 되고, 그 事實을 알지 못하고 한 大法院判決에 의하여 인정된 請求人과 被請求人 Y1과의 婚姻關係는 後에 成立한 婚姻이므로 이것은 취소사유가 되는 것이다. (民法八一六條) 결과적으로 請求人이 被請求人Y1에 대한 事實上婚姻關係存在 確認의 裁判에서 勝訴하였지만 그때에는 이미 所用이 없는 헛수고를 하였던 것이다. 그렇기 때문에 앞에서 이미 본바와 같이 事實上婚姻關係存在確認裁判制度가 實效性을 갖기 위해서는 婚姻禁止假處分이 인정되어야 하는 것이다.

法律新聞 第1412號 法律新聞社 當事者一方이 死亡한 境遇의 事實上 婚姻關係 存在 確認請求의 可否 朴秉濠 〈서울大 法大 교수 法學博士〉 ============ 12면 ============ 서울高法에 第1特別部 79年2月13判決, 78르78事實婚確認 原審 서울家法 78年4月25日 宣告, 77드3334審判 一, 事 實 X女는 1953년12월10에 亡A와 혼인하여 事實婚關係에 있었다가 1964년10월20일 A가 사망하였는데 1977년12월7일 서울가정법원에 검사를 상대로 하여 양인간에 1953년12월10일부터 1964년10월20일까지 사실혼관계가 존재하였음을 확인하는 청구를 하였다. 서울가정법원은 X의 청구를 기각하였으므로 X가 항소하였으며 검사는 사실혼관계존재확인심판의 소에 있어서는 검사가 당사자가 될 수 없으므로 이 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다고 항변하였다. 抗訴棄却. 二, 判決理由 살피건대 家事審判法 第2條 第3號 (나)의 규정에 의하면 事實상의 婚姻關係存否確認의 請求가 가사심판의 대상이 되는 것은 명백하고 그 규정에 의한 청구는 원칙으로 婚姻當事者 一方이 다른 一方을 상대로 하여야 할 것이나, 그 一方이 死亡한 경우에는 事實上 婚姻關係確認請求의 當事者適格에 관한 규정이 없으므로 明文의 규정이 없이 檢事가 訴訟當事者가 될 수 있는가는 의문이라 할지라도 결국 위 請求의 목적은 事實의 確認을 求하는 데 있으며 被請求人을 누구로 하느냐는 형식상의 문제에 불과하여 이에 구애되어 실제문제의 해결에 장애를 받게 할 理由는 없다는 點과 事實上婚姻關係存否確認請求는 身分關係存否確認의 訴인 親生子關係存否確認의 訴(民法 第865條)와 認知請求의 訴(民法 第864條)의 規定을 類推適用할 수 있다는 點에서 事實婚關係當事者 一方이 死亡한 경우 역시 생존한 當事者는 檢事를 상대로 事實婚關係存否確認의 請求를 할 수 있다고 해석함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 被請求人의 이 점에 관한 本案前 抗辯은 받아들일 수 없다. 그러나 나아가 직권으로 살피건대 事實婚當事者의 死亡 또는 失踪등으로 인하여 위 事實婚關係가 해손된 후에 長期間에 걸쳐서 위 關係存否確認請求를 허용한다면 事實婚 자체의 입증이 곤란할 뿐만 아니라 身分關係의 안정을 해치게 된다고 할 것이니 일정한 除斥期間을 두는 것이 타당하다고 할 것인바 檢事를 상대로한 事實婚關係存否確認請求를 할수 있다는 근거가 위에서 본 바와 같이 身分關係確認에 관한 소송으로서의 親子關係存否確認의 訴, 認知請求의 訴와 그 法理를 같이 한다는데 있으므로 除斥期間문제도 위 身分關係存否確認請求에 관한 除斥期間에 관한 규정을 類推適用하여 事實婚關係當事者一方이 死亡한 것을 안날로부터 1年內에 請求하여야 한다고 할 것이다. …… 청구인은 一年의 除斥期間이 경과하였음이 曆數上 명백한 1977년12월7일 이 事件審判請求를 하였음이 기록상 명백하니 결국 請求人은 除斥期間이 경과한 이후에 이 事件審判請求를 하였다고 할 것이다. 그렇다면 이 事件審判請求는 除斥期間徒過후에 제기된 것으로서 却下되어야 할 것임에도 불구하고 本案에 관하여 심리한 다음 請求를 기각한 原審判은 실당하다할 것이나 請求人만이 항소하였으므로 이 事件抗訴는 棄却한다. 三, 評 釋 事實婚당사자의 一方이 사망한 경우에 다른 一方이 事實婚關係存在確認의 請求를 할수 있는지에 관해서는 이 제도가 마련된 본래의 목적과 관련하여 또 일반적인 身分關係存在確認의 請求의 일종으로서 그 可否가 논의되어 왔으며 判例의 일반적인 경향은 否定하는 쪽이었는데 이 判決은 정면으로 肯定할 뿐아니라 테두리를 넓히고 있는점에서 그 뜻이 크고 많은 문제점도 던져주고 있다. 먼저 判例의 경향을 살펴 보기로 한다. 家事審判法上 이 請求는 조정을 거치도록 되어 있는데(2條1項 丙類, 10條) 당사자의 一方이 사망한 경우에는 조정하기에 적당하지 않다. 그런데 1963년12월26일에 全州地方法院 南原支院에서는 신청인만이 출석하였는데도 불구하고 신청인과 亡人간에 合意된 양으로 하여 事實上婚姻關係를 확인한다는 취지의 사항을 조정조서에 기재하였다. 이에 대해서 大法院은「이러한 조정사항은 분명히 상대편이 될 수없는 죽은 사람을 피신청인으로 하여 이 사망자와의 사이의 조정을 기재한 것이므로 법률상 그 효력은 당연 무효라 하지않을수 없다」고 하였고(64다1205, 손해배상) 대법원은 다시 1965년3월30일판결 (65다96, 토지소유권이전등기말소등)에서「사실상혼인관계존부확인의 조정은 사실상혼인관계 당사자 쌍방이 생존하여, 있음을 전제로 하여야 할것이고 만일 그 당사자 일방이 사망한 이후에 있어서는 조정은 당사자간에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 成立하는 것이므로 사망한 당사자와 生存한 당사자 사이에 협의가 이루어진다는 것은 생각할수 없는 것이어서 아무리 조정조서에 조정사항으로서 사망한 당사자와 생존한 당사자간의 事實上婚姻關係를 確認한다는 뜻이 記載되어 있다 하여도 이는 家事審判法 제19조 2항 소정의 裁判上의 화해와 동일한 효력이 발생할수 없는 것」이라 하고 그러한 조정조서는 기판력과 형성력이 생기지 않으며 무효라고 판시하였으며 같은 취지의 판결이 계속 나왔다(대법원 1965년1월13일판결, 65다139, 140) 대법원의 판단은 그러한 조정조서의 효력에 관한 것이지만 간접적으로 一方이 사망한 경우의 존재확인청구를 부인하고 있다고 볼 수 있다. 한편 사실상 부부생활을 해왔으나 남편의 혼인연령 미달로 말미암아 혼인신고를 못하고 있던중 3년후에 남편이 사망했으므로 시집 조카를 사실상의 양자로 삼고 남편 家門의 한사람 으로 살고 있는 근70세된 여자가 檢事를 상대로 청구한 사건에 대하여 서울高等法院은 事實上의 婚姻關係存否確認의 請求가 家事審判의 대상이 됨은 분명하나 그 규정에 의한 청구는 혼인당사자의 일방이 다른 일방을 상대로 함을 원칙으로 하며 그 일방이 사망한 경우에 관한 규정을 준용하여 檢事를 상대로 하여 審判의 청구를 할수 있느냐에 관하여는 異論이 있을수 있으나 원래 檢事를 상대로 하는 審判請求는 異例에 속하는 것이므로 법률에 이를 허용하는 특별한 규정이 없는 限 檢事는 위와 같은 確認을 구하는 사건의 當事者가 될 자격이 없다 할 것인바 현행법상 이에 관한 명문의 규정이 없는 本件에 있어 檢事를 상대로 한 審判請求는 不適法하다 할것이며 설사 반대의 견해아래 檢事를 상대로 한 이 사건의 請求가 적법한 것이라 하더라도 그 請求는 단순한 過去의 事實關係의 確認을 求함에 그침은 請求人 주장자체에 의하여 명백하며 그 事實關係를 確認한다 하더라도 이로 因하여 請求人과 위 訴外 亡○○○와의 사이에 특별한 法律關係가 생긴다 할수 없으니 이 審判請求는 또한 確認의 利益도 없다」고 하여 檢事의 當事者適格은 물론 確認의 利益自體를 否定하였다.(1967년1월13일판결, 66르00, 事實上 婚姻關係存在確認) 다음에 事實上婚姻關係存在確認請求의 確認의 利益은 그 判決에 기하여 婚姻申告를 함으로써 法律上 夫婦가 되는데 있으며 여기에 원래 이 制度를 만든 目的이 있었으며 申告로 인하여 婚外子가 婚生子로 된다던가 配偶者로서 相續權을 取得하게 되는 것은 法律上 夫婦로 되는데 따른 派生的 利益이라고 할수 있다. 그런데 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 이미 事實婚關係는 해소된 것이며, 死亡으로 解消된 過去의 事實婚은 確認의 對象이 될 수 없다고 본다. 즉 婚姻申告를 하기위한 事實上婚姻關係存在確認請求는 當事者의 一方이 死亡한 경우에는 認定할수 없는 것이다. 事實婚의 準婚的 保護를 강화함으로써 法律婚과 간격을 좁히려고 노력하는 것은 바람직하지만 一方 死亡후의 確認審判의 確定으로 婚姻申告를 할수 있게 한다면 子女의 婚生化, 事實上 配偶者의 法律上 配偶者化에 의한 相續權取得의 결과 구태어 申告婚主義를 存置할 必要性 즉 그 存在主義가 없어질뿐더러 事實婚關係의 不明確性 例컨대 解消되었다고 볼수 있을 정도로 파탄되었거나 파탄에 직면하였던 事實婚, 一定期間동안 事實婚으로 存續하였다가 파탄된후 死亡한 경우 2重의 事實婚의 경우등의 事實婚의 事實認定의 困難性 때문에 문제를 더욱 복잡하게 만들 뿐이다. 굳이 確認의 利益을 찾는다면 過失의 事實婚關係를 전제로하여 現在 法律關係가 존속하는 경우 즉 ①不法行爲로 인한 損害賠償請求 ②日常家事代理權으로 인한 連帶債務의 부담 ③共有財産의 分割請求 ④特別法上의 請求의 경우 등이다. 그러나 이들도 ①은 學說判例上 事實婚配偶者에게 인정되어 있고 ②는 당연히 法律婚에 準하여 인정된다고 보는 것이 通說이며 判例이니(大法院80 12 23 80다 2077) 請求의 한 根據로서 事實婚關係存在確認을 求하면 되며 ③도 ②의 경우와 같으며 ④도 法令上 인정되어 있으므로 역시 ②③의 경우와 같다 즉, 이들 경우에는 本案請求로서 求하건 그 請求의 前提로서 求하여 그 主張의 한 根據로 하건 婚姻申告함을 前提로 할 수 없는 경우들이다. 이는 事實婚當事者 아닌 第三者가 事實婚夫婦를 상대로 事實婚關係存在確認請求를 하는 경우와 같으며 婚姻申告할 必要가 없다. 따라서 婚姻申告를 前提하지 않은 確認請求의 存在可能性은 있는 것이다. 셋째로 一方이 死亡한 경우에 確認의 利益을 肯定할 實益이 없다고 본다면 當事者適格의 문제도 거론될 필요가 없다 被請求人으로서 檢事의 適格 문제도 明文의 規定을 要하여야 함은 물론 親生子關係存否確認의 訴나 認知請求의 訴는 當事者一方이 死亡하더라도 現在法律關係의 存否의 確認 또는 形成을 目的으로 하는 것이므로 이것을 당연히 유추적용하는 것은 無理이다. 事實上婚姻關係存否確認制度가 마련되어 있으되 婚姻意思의 自由와 관련하여 制度運營에 限界性이 있을뿐더러 立法의 不備가 명백한 이상 事實上婚姻關係存在確認 및 그에 기한 婚姻申告强制制度는 事實婚當事者가 모두 生存하고 있는 경우에 局限하는 것이 바람직하며 그 테두리 안에서 이 制度의 實效를 期할 수 있는 理論的 根據를 탐색하고 運營의 妙를 살릴 수 있도록 해석하는 것이 타당하다. 그나마도 實은 많은 것을 立法的으로 해결해야될 처지에 놓여 있음은 주지의 사실이다. 子女의 婚生子化와 配偶者의 相續權取得의 길을 열어줌으로써 우리의 傳統的子女觀과 婚姻觀 夫婦觀을 尊重하고자 한다면 戰爭또는 事變에 있어서 전투에 참가하거나 전투수행을 위한 公務에 종사하므로 인하여 婚姻申告를 당사자 쌍방이 하지 못하고 그 一方이 死亡한 경우에 生存當事者로 하여금 家庭法院의 確認을 얻어 단독으로 婚姻申告를 할 수 있게 하고있는 婚姻申告特例法과 같은 特別法을 마련하거나 民法과 관련法令을 改正하여 그길을 열어주는 길밖에 없다고 생각한다. 위와같이 볼 때에 特殊韓國的인 固有한 制度를 그 立法趣旨와 目的의 태두리를 넘어서서 일반적인 身分關係存否確認의 訴의 一種이라고 斷定한 것은 無理이고 만약 一年의 除斥期間內에 提起하였더라면 確認請求를 認容한 결과 請求人이 그에 기하여 婚姻申告를 하였을 터인데 과연 이것이 判示에서 말하는「事實의 確認을 求하는 데」對하여「實際問題의 해결」을 期하는것이 된다고 보았을 것인지 흥미로운 문제이다. 위에서 지적한 바와 같이 이렇게 해서 一方이 死亡한 뒤에도 明文의 規定없이 婚姻申告를 할수 있게 된다면 現行法의 테두리 안에서는 本領을 이탈한 것이라고 보지 않을 수 없다. 다만 本件判例는 事實上婚姻關係存在確認請求와 그에 따른 强制婚姻申告制度를 되씹어 보는 계기를 마련한 점에 그 의의가 있다고 하겠다.