1. 사실관계 A(당시 17세)는 2018년 8월 3일 망인과 성관계를 하던 중 휴대전화 카메라로 망인의 나체 또는 속옷 입은 모습을 의사에 반하여 촬영하였다. A는 같은 달 19일 연락을 받지 않는다는 이유로 망인에게 카카오톡 메시지로 위 사진을 전송하면서 이를 유포하겠다고 협박하였다. 망인은 같은 달 20일 새벽 1시 A가 보낸 메시지와 사진을 모자이크 처리하여 자신의 SNS에 게시하였고, 같은 날 오전 10시 30분 친구를 만나 죽고 싶다는 이야기를 한 다음, 12시 25분 투신하여 자살하였다. A는 망인에 대한 사진 촬영 및 협박 행위에 관하여 소년보호처분을 받았다. B는 A의 아버지로 A가 2세 때 A의 어머니 C와 협의이혼을 하였고, A의 친권자 및 양육자로 C가 지정되었다. 망인의 부모와 여동생은 A의 협박으로 망인이 사망하였으므로, A는 민법 제750조에 따라, B와 C는 A의 부모로서 미성년자 A가 위와 같은 행위를 하지 않도록 교육하고 보호감독할 주의의무가 있음에도 게을리하였으므로 A와 공동하여 제750조에 따라 손해배상책임이 있다고 주장하면서 소를 제기하였다. 2. 하급심의 판단 가. 제1심의 판단 수원지방법원 성남지원은 A에 대하여 손해배상 책임이 있다고 판단하였다(다만, A가 미성년자인 점, 사망에 대한 고의까지는 없는 점, 망인이 다른 성추행 사건 등으로 심리적으로 힘들어 불안장애 및 우울증으로 치료받은 점 등을 참작 A의 책임을 60%로 제한). B와 C에 대하여는 부모(특히 C는 A와 같이 살았고, 경제적인 면에서도 A가 의존하면서 C의 전면적인 보호감독 아래 있었음)로서 평소 A가 올바른 성관념을 가질 수 있도록 성교육 등을 실시하고 그외 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 사회생활이나 학교생활을 하도록 일반적·일상적인 지도·조언 등 감독교육의 의무가 있는데, 이를 게을리하여 망인의 사망에 상당인과관계가 인정되므로 손해배상 책임이 있다고 판단하였다(다만, ① C에 대하여는 A의 책임이 60%로 제한된 점, A가 다른 학교생활에서는 큰 문제없이 지내온 점 등을 고려 책임을 40%로 제한, ② B에 대하여는 C와 같은 사정 외에도 B가 A와 함께 살지 않아 A의 일탈을 사전에 감지하기는 쉽지 않았던 점 등을 고려 B의 책임을 10%로 제한). B는 C와 이혼하여 친권자로 지정되지 않아 A를 감독할 의무가 없다고 주장하였으나, 재판부는 자의 보호교양에 관한 권리의무가 친권자의 권리의무로 지정되어 있지만(제913조) 이는 친권자의 권리의무 이전에 부모로서의 권리의무이고, 부모가 이혼한 경우에도 자녀에 대한 양육자와 양육에 필요한 사항은 부모의 협의에 따라 정하고(제837조), 양육권을 가지지 않는 부모 일방은 면접교섭권을 행사하여 자의 보호교양에 일정 정도 관여할 수 있으므로(제837조의2) 이혼을 하면서 친권자로 지정되지 않았다는 사정만으로 미성년 자녀에 대한 감독의무에서 완전히 벗어난다고 할 수는 없어 피고 B는 친권자인 C와 함께 A를 감독할 의무가 있다고 판단하면서 주장을 배척했다. 나. 항소심의 판단 제1심 판결에 대하여 피고들(A, B, C)이 모두 항소하였다. 그러나, 수원고등법원은 망인의 손해액을 일부 줄여 피고들의 항소를 일부 인용하면서도, 피고들의 책임의 성립여부 및 그 범위에 대하여는 제1심과 같은 취지로 판단하였다. 3. 상고심의 판단 항소심 판결에 대하여 B가 상고하였다. 대법원은 아래와 같은 이유로 원심 판결 중 B의 패소 부분을 파기하고 사건을 수원고등법원으로 환송했다. 친권자는 미성년 자녀를 보호하며 교양할 법적인 의무가 있고, 부모와 함께 살면서 경제적으로 부모에게 의존하는 미성년자는 부모의 전면적인 보호감독 아래 있으므로, 그 부모는 미성년자가 타인에게 불법행위를 하지 않고 정상적으로 학교 및 사회생활을 하도록 일반적·일상적으로 지도와 조언을 할 보호감독의무를 부담하므로 그러한 부모는 미성년자의 감독의무자로서 미성년자의 불법행위에 대하여 손해배상책임을 질 수 있다. 그런데, 이혼으로 인하여 부모 중 한 명이 친권자 및 양육자로 지정된 경우 그렇지 않은 부모에게는 자녀의 보호교양에 관한 제913조 등 친권에 관한 규정이 적용될 수 없다. 비양육친은 자녀와 상호 면접교섭 할 수 있는 권리가 있지만, 이는 이혼 후에도 자녀가 부모와 친밀한 관계를 유지하여 정서적으로 안정되고 원만한 인격 발달을 이룰 수 있도록 함으로써 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하고, 제3자와의 관계에서 손해배상책임의 근거가 되는 감독의무를 부과하는 규정이라고 할 수 없다. 양육비 분담 의무만으로 비양육친이 일반적·일상적으로 자녀를 지도하고 조언하는 등 보호감독할 의무를 진다고 할 수 없다. 다만, 비양육친도 부모로서 자녀와 면접교섭을 하거나 양육친과의 협의를 통하여 자녀 양육에 관여할 가능성이 있는 점을 고려하면, ① 자녀의 나이와 평소 행실, 불법행위의 성질과 태양, 비양육친과 자녀 사이의 면접교섭의 정도와 빈도, 양육 환경, 비양육친의 양육에 대한 개입 정도 등에 비추어 비양육친이 자녀에 대하여 실질적으로 일반적이고 일상적인 지도·조언을 함으로써 공동 양육자에 준하여 자녀를 보호·감독하고 있었거나, ② 그러한 정도에는 이르지 않더라도 면접교섭 등을 통해 자녀의 불법행위를 구체적으로 예견할 수 있었던 상황에서 자녀가 불법행위를 하지 않도록 부모로서 직접 지도·조언을 하거나 양육친에게 알리는 등의 조치를 취하지 않은 경우 등과 같이 비양육친의 감독의무를 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는, 비양육친도 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 질 수 있다. 피고 B는 A의 아버지이지만 A가 어릴 때 C와 이혼한 이후로 A의 친권자 및 양육자가 아니므로, 특별한 사정이 없는 한 망인의 유족인 원고들에 대하여 감독의무 위반으로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 4. 평석 민법 제755조 1항 본문은 '다른 자에게 손해를 가한 사람이 제753조 또는 제754조에 따라 책임이 없는 경우에는 그를 감독할 법정의무가 있는 자가 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 하여 책임의 주체를 '미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자'라고 명시하고 있고, 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다13605 판결에서도 "미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다"고 판시하여 책임의 주체가 '미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자'라는 것을 명확히 밝히고 있다. 현행법상 미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자는 친권자(제913조 등)와 미성년후견인(제945조, 제946조, 제949조)이다. 친권은 부모가 미성년자의 친권자로서 갖는 권리와 의무 및 권한과 책임을 총체적으로 가리키는 것이다. 민법은 단순히 부모로서 갖는 권리의무(성년후견개시청구권, 생명침해로 인한 위자료 청구권, 혼인동의권, 미성년자 입양동의권, 친권자지정 청구권, 부양을 받을 권리와 부양의무, 상속권 등)와 친권자로서 갖는 권한(미성년자의 법률행위에 대한 동의권, 미성년자의 불법행위에 대한 감독자 책임, 보호 및 교양의 권리의무, 법률행위대리권, 미성년후견인 지정권)을 구별하여 규정하고 있다. 따라서 이혼이나 혼인취소 또는 혼인외의 출생자가 인지되는 경우 등 친권자로 지정되지 않은 부모는 원칙적으로 미성년자를 감독할 법정의무가 있는 자라고 할 수 없다. 다만, 이혼 등으로 부모 일방이 친권자로 지정된 경우 부모 사이에 친권자 변경에 관하여 합의가 되었다고 하더라도 가정법원의 심판 등 재판이 있어야 변경될 수 있는 점, 부모 사이의 명시적인 합의가 아니더라도 친권자가 아닌 부모가 사실상 미성년자를 보호감독하는 상황이 발생할 수 있는 점, 친권자가 아닌 부모에게 포괄적인 보호감독권한이 아니더라도 개별적이고 구체적인 상황에서 보호감독권한을 인정할 필요할 필요가 있을 수 있는 점 등을 고려하면 이 사건 대법원 판결에서 이혼 후 친권자로 지정되지 않은 부모라도 예외적으로 감독의무자 책임을 질 수 있는 상황이 있다고 판단한 것은 손해의 공평한 분담이라는 손해배상법의 이념에 비추어 타당한 결론으로 보인다. 한편, 종래 '친권'과는 별도로 '양육권'이라는 표현이 관행적으로 사용되어 왔으나, 현행 민법상 기본적으로 친권 외에 양육권이라는 개념을 별도로 쓸 필요는 없다(친권자나 미성년후견인의 권한의 일부). 다만, 친권자가 부모 공동으로 지정되었지만 부모 일방이 미성년자를 직접 보호양육하는 등 신상보호를 하는 경우, 부모가 친권자이지만 조부모 등 제3자가 사실상 미성년자의 신상보호를 하는 경우, 부모가 친권자인데 부모의 친권이 일부 제한되거나 재산관리권 등을 사퇴하여 미성년후견인이 선임되고 그 미성년후견인이 제한되거나 사퇴한 권한과 함께 미성년자의 신상보호를 맡는 등 특별한 사정이 있는 경우 양육자라는 개념을 사용하면 충분할 것으로 보인다. 또한, 미성년자의 부양의무는 친권자로서 부담하는 의무가 아니라 부모(직계혈족)로서 지는 의무이고, 양육비청구권은 부양료에 대한 구상권이다. 엄경천 변호사(법무법인 가족)

-인천지방법원 2016. 8. 26. 선고 2016르10054 판결 - 1. 사실관계 A는 1977년경 혼인신고를 한 법률상 배우자가 있고, A와 법률상 배우자 사이에는 자녀 2명이 있다. A는 인천 남동구에서 노점상을 운영하고 있었는데, 2013년경 구청의 노점상 실명제 운영규정에 따라 노점상에 관하여 도로점용허가를 받았다. 노점상 실명제 운영규정에 의하면 노점상에 관하여 도로점용허가를 받은 본인이 사망한 경우 그 직계가족 1인이 노점상에 관한 권리를 승계 받을 수 있도록 되어 있다. A는 2014년 7월경 사망하였는데, B(원고)는 A의 사실혼 배우자임을 주장하며 노점상에 관한 권리 승계 신청을 하였다. 그러나 구청은 B와 A 사이의 사실상 혼인관계 존재 여부를 알 수 없다는 이유로 노점상에 관한 권리 승계를 유보하였다. 이에 B는 2015년 피고 인천지방검찰청 검사(A의 사망으로 인천지방검찰청 검사가 피고가 됨)를 상대로 A와의 사실혼관계 존재 확인을 구하는 소를 제기하였는데, 제1심(인천지방법원 2015드단107434)은 B와 A 사이의 사실혼관계를 인정하기 어렵다고 판단하고 B의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 B는 항소를 하였는데, 항소심(인천지방법원 2016르10054)은 2016년 8월 26일 원심 판결을 취소하고 B의 청구를 인용하여 B와 A 사이에 A가 사망할 당시 사실상 혼인관계가 존재하였음을 확인한다는 판결을 선고하였고, 피고가 상고를 하지 않아 확정됐다. 2. 판결요지 가. 제1심 원고가 망인과 사실혼관계 존재를 확인함으로써 원고에게 노점상 승계청구를 할 권한이 발생하는 등 확인의 이익이 있다고 하더라도, 원고가 망인과 혼인의 의사로 함께 동거하며 노점상을 운영하는 등 객관적으로도 혼인관계의 실체를 갖추고 있었다는 사실에 관하여 객관적인 자료가 뒷받침되지 않는 점, 오히려 망인은 사망 시까지 C와 법률상 혼인관계를 유지하고 있었던 사실, 주민등록상 원고와 망인이 동거한 것으로 나타난 기간은 불과 2013년 9월 2일부터 망인의 사망 시인 2014년 7월 29일로 단기간인 사실 등을 고려할 때 원고와 망인 사이의 사실혼관계 존재를 인정하기 어렵다고 할 것이다. 나. 항소심(대상판결) 원고와 망인은 2013년 9월 2일경부터 주민등록상 주소지가 일치하는 점, 망인은 신장암 등으로 인하여 사망하였는데 원고는 망인이 사망할 때까지 병원, 요양원 등에서 망인을 간호하고, 치료비, 요양비 등을 부담한 것으로 보이는 점, 망인은 사망할 때까지 망인의 자녀들과 거의 교류한 적이 없고 원고의 자녀와 교류한 것으로 보이고, 망인은 원고와 동거한 이후로는 망인의 법률상 배우자 C와 함께 생활한 적이 없는 것으로 보이는 점, 노점상에 관하여 노점상 실명제에 따라 도로점용허가를 받은 명의자는 망인이지만, 원고도 위 노점상 운영에 관여한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고와 망인은 늦어도 2005년경부터 망인이 사망한 시점인 2014년 7월 29일까지 계속하여 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활하여 사실혼관계가 존재하였다고 볼 수 있다. 비록 망인이 C와 법률상 부부관계여서 원고와 망인의 사실혼이 중혼적 사실혼관계에 해당하기는 하지만 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로, 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다. 아울러 망인이 이미 사망하였지만, 원고는 위 노점상에 관한 망인의 권리를 승계 받을 수 있는 지위에 있는지 여부와 관련하여, 원고가 망인과 사실상 혼인관계에 있던 자에 해당하는지에 관하여 그 확인을 구할 이익도 있다. 3. 평석 가. 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 경우 사실혼관계존부확인청구가 소의 이익이 있는지 여부 사실혼관계에 있는 일방이 사망한 이후 제기하는 사실혼관계존부확인청구는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것인데, 과거의 법률관계는 원칙적으로 확인의 소의 대상이 되지 않는다. 다만 판례는 일정한 경우 예외적으로 과거의 법률관계라도 확인의 소의 대상이 될 수 있다고 보고 있는데, 혼인, 입양과 같은 신분관계나 회사의 설립, 주주총회의 결의무효, 취소와 같은 사단적 관계, 행정처분과 같은 행정관계와 같이 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 발생하고 그에 관하여 일일이 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계 그 자체의 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 일거에 해결하는 유효적절한 수단일 수 있는 경우에는 예외적으로 확인의 이익이 인정된다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 원고는 망인의 사망 당시 망인과 사실혼관계가 있었다는 점이 확인되어야 노점상에 관한 망인의 권리를 승계할 수 있으므로 사실혼관계존부확인을 구할 확인의 이익이 인정된다고 할 것이며, 제1심 및 항소심 모두 이와 같이 판단하였다. 그러나 사실혼 배우자의 일방이 사망한 이후 생존하는 배우자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로 사망자와의 과거 사실혼관계의 존재 확인을 구한 청구의 경우에는, 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없으므로 확인의 이익이 인정될 수 없다고 판단하였다(대법원 1995. 11. 14. 선고 95므694 판결). 나. 중혼적 사실혼을 보호할 가치가 있는지 여부 망인은 사망시까지 C와 법률혼 관계를 유지하고 있었는바, 원고와 망인의 관계는 중혼적 사실혼에 해당한다. 이러한 중혼적 사실혼이 보호받을 수 있는지와 관련하여, 종래 판례는 “법률상 배우자 있는 자는 그 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 등의 특별한 사정이 없는 한 사실혼 관계에 있는 상대방에게 그와의 사실혼 해소를 이유로 재산분할을 청구함은 허용되지 않는다”(대법원 1995. 7. 3. 자 94스30 결정)고 판시하여 일반 사실혼과는 달리 중혼적 사실혼은 원칙적으로 법률상 보호받을 수 없다고 보았다. 위와 같이 종래 판례는 법률혼 관계가 사실상 이혼상태라는 예외적인 상황에서는 중혼적 사실혼도 보호받을 수 있다고 보기는 하였으나 실제로는 “법률상 혼인을 한 부부가 별거하고 있는 상태에서 그 다른 한 쪽이 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 부부생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 이를 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수는 없는 것이다”(대법원 1995. 9. 26. 선고 94므1638 판결, 1996. 9. 20. 선고 96므530 판결, 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조)라고 판시하는 등 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하는데 매우 제한적인 입장을 취하였다. 그러나 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결은 “사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다”고 판시한 다음 “법률상 부부의 일방이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀다”고 인정하고 중혼적 사실혼에 법률적 보호를 인정하였다. 대상판결은 위 2009다64161 판결의 취지를 인용한 다음, 이 사건의 경우 망인이 원고와 부부공동생활의 실체를 갖추고 생활한 이후에는 C와 장기간 별거하면서 사실상 이혼상태에 있었던 것으로 보이므로 원고와 망인 사이의 사실혼관계에 대하여 법률혼에 준하는 보호를 할 필요성이 인정된다고 판단하였다. 중혼적 사실혼에 관한 종래 판례의 경향에 비추어 보았을 때 위 2009다64161 판결과 대상판결은 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 넓게 해석하고 있는 것으로 보인다. 중혼의 경우에도 혼인취소 사유에만 해당하여 취소되기 전까지는 유효하게 존속한다는 점을 고려할 때 보호받는 중혼적 사실혼의 범위를 극히 제한하는 것은 중혼의 경우와 비교하여 형평에 맞지 않는 것으로 보인다. 종래 판례는 법률혼이 ‘사실상 이혼상태’에 이르게 된 데 있어 일방 배우자의 귀책사유가 있다면 별거기간이 오래되었더라도 중혼적 사실혼을 보호할 수 없다는 태도였던 것으로 보이나, 대상 판결은 별거기간이 장기간 지속되고 상호 교류도 없는 등의 사정이 있다면 법률혼이 사실상 이혼상태에 이르게 되는 과정에 일방 배우자의 귀책사유가 있더라도 중혼적 사실혼을 보호하고자 하는 변화된 판례의 경향을 보여주는 것으로 보인다.

法律新聞 第1101號 法律新聞社 同性同本間의 婚姻申告에 대하여 戶籍吏에게 實質的 審査權이 없다고한 事例 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 事件表示 ▲서울民事地方法院一九七三·五·一八 決定 七二라二六五 ▲區廳長處分에 대한 不服申請의 却下決定에대한 再抗告事件 서울民事地方法院이 同性同本間의 婚姻에 대하여 같은 血族이 아니라는 소명資料를 붙이라고 하면서 婚姻申告書를 受理하지 않은 區廳長의 處分에대한 不服申請의 却下決定에대한 再抗告事件에 대하여 原決定을 取消하면서 혼인申告書를 受理하라는 決定을 하였다. 民法은 同性同本인 血族사이의 혼인을 禁止하면서(民法八○九條)戶籍法에는「當事者가 同性同本일지라도 血族이 아닌때에는 그事實」을 申告書에 기재하도록하여(戶籍法七六條一項六號), 同性同本일지라도 서로 血族이 아닌때에는 혼인신고서를 受理하도록 하고있다. 이에 대하여 戶籍公務員은 血族이 아니라는 소명자료를 붙이도록 요구함으로써 不當하게 實質的 審査權을 行使하여 왔다. 本決定은 이러한 잘못된 權限行使를 正面的으로 부정한 것으로서 매우 타당한 決定이라고 할수있다. 〈事 實〉 A와 B라는 혼인당사자는 각각 金海金氏로서 同性同本이지만 같은 血族이 아니므로 혼인을 하기로하고 一九七一年十月十八日서울特別市 永登浦區廳(신동出張所)에 같은 血族이 아니라는 것을 明記하여 혼인신고서를 하였는데 위 區廳長은 위 申告된 事項에 대하여 形式的審査權만이 있으므로 의당 이를 受理하여야 함에도 불구하고 같은 血族이 아니라고 하는 소명자료를 첨부하라고 하면서 그 受理를 거부하였기때문에 위 兩當事者는이不當한 處事에 대하여 서울民事·刑事地方法院 永登浦支院에 異議를 申請하였으나 却下決定되었다. 이에 대하여 兩當事者는 서울民事地方法院에 原決定을 取消하고 다시 상당한 裁判을 하여 주도록 再抗告를 하였다. 다른 한편 永登浦區廳長은 이 事件婚姻當事者가 제출한 婚姻申告書에서 婚姻當事者들이 같은 血族間이라는 判斷을 얻었는데 위 혼인當事者들은 혼인申告書에서 本件 혼인當事者는 각 始祖를 달리함이라고 明記하고 있을뿐, 같은 血族이 아니라고 하는 疎明을 제출하지 아니하므로 그들의 주장을 인정할 수 없어서 그 혼인신고서를 접수할수 없다고 抗辯하였다. 〈決定要旨〉 ▲主 文 (1)原決定(서울民事·刑事地方法院 永登浦支院一九七二年一月二一日告知·七二파호 二二 決定)을 취소한다. (2) 서울特別市 永登浦區廳長은 抗告人들이 一九七一年一○月一八日에 한혼인申告를 受理하라. ▲理 由 첫째, 同性同本이라고 하더라도 같은 血族사이가 아니면 適法하게 혼인할 수 있는 것이며, 그 경우에 같은 血族이 아니라는 事實을 나타내기 위해서는 혼인신고서에 그 事項을 기재하도록 하고 있으며(戶籍法七六條一項六號) 둘째, 戶籍公務員은 혼인신고서를 受理함에 있어서 形式的審査權만이 있어서(民法第八一三條), 그 申告事項이 法令에 위반된 것이 있는가(즉, 申告書의 형식이 完備되어 있는가)를 審査할 뿐이고, 그 申告內容이 실제 사실과 부합하는가 여부에 대하여 조사할 權限까지는 없다고 볼것이며 同性同本이라고 하여같은 血族間이라고 推定할수 없어, 이 事件에서와 같이 혼인당사자가 同性同本인 경우 그들이 각 始祖를 달리하는 血族間이 아니라고 하는 취지를 申告書上에 기재하였는데 불구하고 과연 그들이 始祖를 달리하는 血族間이 아닌지 어떤지를 조사하는 일은 위에서 밝힌 形式的審査權의 範疇에 속하지 않는 일이라 보여지고 세째, 위에서와 같이 취급함으로써 형식상으로는 같은 血族이 아닌 것으로 취급되어서 婚姻이 成立한 경우 事實上의 같은 血族間이라고 하더라도 이는 당연 무효의 婚姻이 아니고 取消할 수있는 期間도 그들이 혼인중 子를 出生하기 前까지로 制限하고 있는 規定(民法八一六條, 八二○條)의 취지에 맞는다할 것이다. 따라서 以上 綜合하면, 혼인當事者가 同性同本인경우 같은 血族이 아니면 혼인申告書中 기타사항란에 本件 혼인當事者는 각 始祖를 달리함이라고 明記함으로써 足하고, 그와 같은 형식을 갖춘 혼인申告書는 다른 특별한 사정이 없는限 戶籍公務員은 이를 受理하여야 한다고 보아야 할것이므로, 위에서 이와 같은 형식을 갖춘 것으로 되어있고 다른 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위 區廳長은 위혼인 申告書를 受理할 義務가 있다 할 것이다. 그렇다면 위 區廳長에 대하여 그 혼인申告書의 受理를 바라는 抗告人들의 이 事件請求는 正當하므로 이를 認容할 것인바 이와 결혼을 달리하는 原決定은不當하므로 非訟事件節次法第二四條, 民事訴訟法 第四一三條, 同 第三八六條를 각 적용하여 이를 取消하고, 主文과 같이 決定한다. 〈硏 究〉 民法第八○九條第一項의 규정에 의하면 同性同本인 血族 사이에는 혼인하지 못하도록 되어 있다. 따라서 同性同本일지라도 血族이아닐 때에는 혼인을 禁止하지 않는 것이다. 그래서 戶籍法 第七六條一項六號는「當事者가 同性同本일지라도 血族이 아닌 때에는 그事實」을 혼인신고서에 기재하도록 규정하고, 이에 따라 當事者가 同性同本일지라도 同一血族이 아닌 때에는 「혼인當事者는 始祖를 달리함」이라는 취지를 혼인신고서 第一○欄에 기재하도록 하고 있다(혼인申告書樣式備考참조) 한편 戶籍公務員은 혼인신고서를 受理함에 있어서 형식적심사권밖에 없으므로(民法八一三條), 그 申告事項에 法令에 違反한 것이 있는가의 여부를 審査할 權限이 있을 뿐이고, 그 申告內容이 실제의 사실과 부합하는가의 여부에 대해서 審査할 權限인 實質的審査權은 없는 것이다.(다만 離婚申告에 대해서는 例外的으로 實質的審査權이 부여되어 있다=戶籍法 七九條의 二) 그럼에도 불구하고 戶籍例規 第三五八項이「同性同本일지라도 同一남계의 血族이 아니면 申告書의 其他欄에 事由(本件 혼인은 남자시조 何某(여자시조何某이므로 각 시조를 달리하므로 남계血族이 아님)을 기재케 하고 受理할수 밖에 없으나, 同一男系의 血族이 아니라는 사실이 公知되어 있지 아니 하는 경우에는 戶籍法施行令 第四二條에 의하여 宗親會證明, 족보사본 등 소명資料를 첨부 제출케 하여 確認후 受理할것이다」등고하여 戶籍公務員에게 不當하게도 實質的審査權을 주고 있다. 이와 같이 不當하게(즉, 法的根據없이) 혼인당사자로 하여금 소명資料로써 血族이 아니라는 사실을 증명하도록 강요함으로써 실질적으로 血族이 아니라는것을 증명하는 소명資料가 없어서 이를 증명하지 못할 경우에는 申告者의 受理를 거부하여 온 것이다. 이러한 것은 위에서 본 바와 같이 戶籍公務員이 가지고있는 審査權을 넘은 行爲인 것이다. 더우기나 民法은 同性同本인 血族 사이의 혼인신告가 受理된 경우에는 當事者가 八寸이내이면 無效가 되지만(民法八一五條二號), 九寸이 넘을 경우에는 取消할 수있는데 그러도록 規定하고 있다.(民法八一六條一號), 즉, 일단 혼인신고가 受理되더라도 近親婚인 경우에는 전혀 救濟의 여지가 없도록 하고 있는 反面에, 九寸이 넘는 遠親婚에 대해서는 취소할 수 있는데 그렇게 함으로써 그 制裁를 완화시키고 있으며, 더우기나 혼인중에 子를 出生한 때에는 혼인취소權을 소멸시킴으로써(民法八二○條), 親間의 혼인에 대하여 완전한 救濟方法을 규정하고 있다. 이러한 民法規定의 취지에 비추어 볼때에 戶籍公務員의 종전의 審査方法은 立法趣旨에 어긋난 越權行爲였음이 더욱 명백해지는 것이다. 하물며 同性同本不婚의 原則이 오늘날 그 타당성을 잃고, 많은 비판을 받고있을 뿐만 아니라, 이 同性同本인 血族사이의 혼인을 금지하는 民法規定으로 말미암아 數많은 희생자가 속출하고 있는 이 때에, 이와 같이 호적공무원이 越權行爲를 해 가면서 고식적인 방법을 취해 왔다는 것은 言語道斷이라고 할수 있다. 法의 해석이 사회적 타당성을 그 생명으로 할진대, 현실적으로 不當한 規定을 완화해서 해석을 못할망정 그것을 더욱 强化하여 不當한 해석으로 애매한 혼인當事者들을 애먹였다는 것은 어처구니 없는 것이라고 볼 수 밖에 없다. 이러한 理由에서 本決定은 千万번 타당한 것이라고 찬양하는 것이다. 이러한 決定이 오늘에야 나오게 되었다는 것은 晩時之탄이 있다. 좀더 일찍이 나왔더라면 그 많은 靑春男女들이 쓸데없는 고민은 하지 않았을 것이다. 이 決定을 계기로 필자는 有名無實하게 된 同性同本 不婚의 原則의 폐지를 다시 한번 주장한다. 이 同性同本 不婚의 原則은 이조시대에 확립된 事大主義의 所産物이란 점에서도 하루빨리 버려야 할 제도이지만, 현실적인 면에서도 아무런 타당성을 가리지 못하고 있는 것이다. 즉, 오늘날 헤아릴 수없이 많은 數의 同性同本者가 모두 始祖가 같다하여 近親者가 아닌 者 사이까지도 혼인을 금지한다는 것은 近親婚禁止의 基本理由인 優生學的 見地와 倫理的인 見地에 비추어 볼때에 전혀 合理的 根據가 없을뿐만 아니라, 그 禁止範圍가 父系血統中心이기 때문에 男女平等의 原則에 反하여, 또한 지나치게 廣範圍에 걸쳐서 禁婚을 하기 때문에 人間의 重大한 自由인 혼인의 自由를 유린하는 것으로서 한낱 傳統的 感情따위를 기초로하여 이 原則을 유지에는 너무나도 희생이 큰 것이다. 더우기나 이原則의 발상지인 中 이 일찌기 이 原則를 廢止하고 禁婚의 범위를 대폭 축소시켰다는 사실을 알때에(中民九八三條) 우리가 무엇을 어떻게 하여야 할 것인가는 너무나도 명백한 것이 아닐까.