1. 사안의 개요와 쟁점 2012. 12. 5. 소외 회사 A는 발명 X를 하여 피고에게 제공하고, 피고는 이를 다시 피고 보조참가인에게 공급하기로 약정하였으며, 그 과정에서 발생한 모든 지적재산권(특허를 받을 수 있는 권리 포함) 역시 피고를 거처 피고 보조참가인에게 승계시키기로 하였다. 그 뒤 회사 A의 종업원은 발명 X를 완성하여 사용자인 A에게 특허 받을 권리를 양도하였는데, A는 위 약정을 어기고 위 발명에 대해 2015. 5. 28. 자신의 명의로 특허를 출원하여 2016. 12. 16. 특허등록을 받은 뒤, 2017. 8. 30. 원고에게 그 특허권을 이전해 주었다. 피고는 원고 명의의 위 특허에 대해 무권리자 출원을 이유로 한 등록무효심판을 청구하였고, 특허심판원은 이를 인용하였으며, 원심(특허법원 2019. 12. 20. 선고 2019허2141 판결)도 같은 입장을 취하였다. 상고심에서는 ① 소외 A 회사의 특허출원에 관해 특허법 제38조 제1항이 적용되어 출원인인 A 회사가 대항력을 취득하는지 아니면 위 회사는 단지 모인출원자에 불과한지, ② A 회사로부터 특허권을 이전받은 원고가 특허법 제38조 제1항 소정의 ‘제3자’에 해당하여 피고와의 사이에 ‘대항력’을 다툴 수 있는지가 주된 쟁점이 되었다. 2. 판단의 요지 대상판결은, 쟁점 ①과 관련하여, ‘특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 계약에 따라 이전한 양도인은 더는 그 권리의 귀속주체가 아니므로 그러한 양도인이 한 특허출원에 대하여 설정등록이 이루어진 특허권은 특허무효사유에 해당하는 특허이다’라고 하였다. A 회사는 피고에게 특허를 받을 권리를 양도한 이상 ‘특허를 받을 권리의 보유자가 아니어서 그 명의로 한 출원은 모인출원에 불과하고’ 해당 출원을 근거로 특허법 제38조 제1항에 기한 대항력을 누릴 여지는 없다는 취지이다. 쟁점 ②와 관련해서는, ‘특허법 제38조 제1항의 제3자는, 특허를 받을 권리의 승계에 관하여 승계인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 사람을 말하므로, 무권리자로부터 (모인출원의) 무효사유가 있는 특허권 자체를 이전받은 사람은 동항의 제3자가 될 수 없다’고 한다. 그 결과 원고는 특허를 받을 권리의 최초 승계인인 피고와의 사이에서 양립할 수 없는 지위를 가진 특허법 제38조 제1항의 제3자임을 내세워 대항력을 다툴 여지가 없다는 것이다. 종래 특허법 제38조 제1항은, ‘특허받을 권리가 출원 전 이중양도 된 경우에는 먼저 출원한 자에게 우선권이 주어진다’는 결론만이 주목받아 왔을 뿐, 그 법리적 구조나 적용 범위를 규명하는 논의나 판결례는 없었다. 대상 판결은 이 문제를 정면으로 다룬 최초의 예로서의미가 있다. 대상판결이 사안의 해결에 이른 결론에는 동의하지만, 그 과정에서의 법리 구성에는 아쉬움이 있다. 이 글은 대상 판결 이유의 법리상 문제점을 지적하고, 향후 재판실무가 참조할 수 있도록 특허를 받을 권리 이중양도의 법적 구조를 정리, 규명하고 있다. 3. 검토 특허출원 전 특허를 받을 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하여야 제3자에게 대항할 수 있다(특허법 제38조 제1항). 대상판결은 이 규정의 법적 구조와 적용 범위가 정면으로 문제 된 최초의 사례라고 할 수 있다. 원고 명의의 해당 특허에 모인출원의 무효사유가 있다는 대상판결의 결론에는 동의하지만, 쟁점들에 대한 법리 구성에는 아쉬운 점들이 있다. 가. 특허법 제38조 제1항 (1) 법적 구조 특허를 받을 수 있는 권리는 재산권의 일종이므로, 양도인과 양수인 사이에서 양도계약만으로 승계가 이루어진다. 이는 특허를 받을 수 있는 권리 자체를 양수인에게 이전하고, 더이상 이행의 문제를 남기지 않는 처분행위로서 장차 특허를 받을 권리를 이전해 주기로 하는 채권계약과 구별되며, 출원 후의 특별승계가 출원인 명의변경 시 비로소 효력이 발생하는 것(제4항)과도 대조된다. 그럼에도 승계인은 특허출원을 해야 비로소 제3자에게 대항할 수 있다. 특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리가 이전되더라도 대외적으로 아무런 공시방법이 없어 이중양도 등 제3자의 지위를 불안케 하는 상황이 발생할 수 있으므로, 특허법은 이에 대비해 승계인의 특허출원을 제3자에 대한 대항요건으로 규정한 것이다. 이는 지명채권 양도의 경우, 확정일자 있는 통지나 채무자 승낙이 있어야 제3자에게 대항할 수 있도록 한 민법 제450조와 유사한 법리구조를 가진다. 특허 출원일이 확정일 역할을 하게 됨은 물론이다. 특허를 받을 권리(A)의 보유자 甲이 해당 권리를 乙에게 양도한 뒤, 다시 丙에게 이중 양도한 경우를 상정해 보자. 권리(A)가 乙에게 이미 양도되었다면, 동일한 권리(A)가 丙에게 다시 양도될 수는 없고, 그런 의미에서 丙은 엄밀하게는 특허를 받을 권리를 가질 수 없어 그 명의로 적법한 출원을 할 여지도 없다고 해야 한다. 특허를 받을 권리를 양도하겠다는 채권계약이야 이중으로도 유효하게 성립할 수 있겠지만, 적어도 단일한 권리를 타인에게 양도하는 처분행위는 법리상 두 번 이상 존재할 수 없기 때문이다. 결국 특허법 제38조 제1항은 이런 경우에도 丙이 그 명의로 먼저 출원을 한다면 그 출원을 특허를 받을 권리를 가진 자의 출원으로 취급해 준다는 ‘제도적 결단’인 셈이다. (2) 적용 범위 ‘제3자’란 특허를 받을 권리에 대해 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자를 말한다. 권리의 이중 양수인이 전형적 예이지만, 압류채권자나 담보권자, 파산채권자 등도 여기에 해당할 것이다. 해당 권리에 대해 거래상 혹은 그에 준하는 사유로 법률상 지위를 취득한 주체가 아닌 모인출원자나 불법행위자는 제3자로 취급해서 대항력 문제를 검토할 필요가 없다. 특허를 받을 권리의 양도인은 제38조 제1항의 ‘승계인’이 아니다. 그 포괄승계인 역시 마찬가지라고 해야 한다. 만일 甲이 특허를 받을 권리를 乙에게 양도한 뒤, 승계인인 乙이 출원하기 전에 甲 자신의 이름으로 특허출원을 하였다면, 甲은 제38조 제1항의 적용을 받을 여지가 없는 모인출원자에 불과하다. ‘대항’이란 해당 권리를 두고 법률적으로 양립할 수 없는 자와의 사이에서 우월한 지위를 인정받는다는 의미이다. 따라서 특허를 받을 권리를 두고 양립할 수 없는 법적 지위를 취득한 제3자가 있다면 그 지위 취득의 선후를 불문하고 특허를 먼저 출원한 자만이 특허를 받을 권리의 보유자로 취급된다. 나. 쟁점 ①에 관하여 대상판결이, 특허를 받을 권리를 양도한 이상 ‘특허를 받을 권리의 보유자가 아니어서 그 명의로 한 출원은 모인출원에 불과하다’고 설시한 것은 제38조 제1항의 일반론과 충돌하고 오해를 야기할 수 있어 부적절하다. 가.(1)에서 본 대로, 양도인이 이미 특허받을 권리를 양도한 뒤 제3자에게 다시 이중양도를 한 경우, 2차 양수인인 제3자 역시 ‘특허를 받을 수 있는 권리의 보유자가 아님에도’ 자신 명의로 특허출원을 하면 최종적으로 권리자 취급을 받기 때문이다. 그렇다면 이 사건에서 회사 A가 특허출원을 하였음에도 제38조 제1항이 적용되지 않고 모인출원자에 불과한 이유는 무엇인가. 이는 그가 ‘승계인’이 아니기 때문이다. 대상판결이 이 점을 분명히 지적하는 대신, 제38조 제1항의 적용이 문제 된 국면에서 ‘특허를 받을 권리의 보유자가 아니어서 그 명의로 한 출원은 모인출원에 불과하다’는 표현을 택한 것은 적절해 보이지 않는다. 다. 쟁점 ②에 대하여 대상판결이 쟁점 ②에 대한 판단 과정에서, 모인출원으로 무효사유를 가진 특허권의 양수인(원고)이 특허받을 권리의 이중 양수인(피고)과 법률상 ‘양립할 수 있는’ 지위에 있으므로 제3자가 아니고, 제38조 제1항에 따른 대항력을 따질 여지가 없다고 법리를 구성한 것은 설득력에 의문이 있다. 만약, 이 사건에서 회사 A가 그 명의로 특허를 등록받아 원고에게 양도하는 대신 원고에게 직접 특허를 받을 권리를 양도하고 원고가 그 명의로 출원하였다면 피고와의 관계에서 전형적인 제3자로서 제38조 제1항을 적용받게 되었으리라는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 생각건대, 이 사건에서 원고가 제38조 제1항을 원용할 수 없는 이유는 회사 A가 그 명의로 특허등록을 하면서 특허를 받을 권리를 이미 소멸시켰다는 데서 찾아야 할 것이다. 특허를 받을 권리는 특허등록, 거절결정 확정이나 권리의 포기 등으로 소멸하기 때문에(조영선, 특허법 3.0, 205면), 등록특허권을 양수한 원고로서는 특허받을 권리의 경합을 전제로 하는 제38조 제1항을 원용할 지위가 이미 없는 것이다. 대상판결로서는 차라리 이 점을 지적하는 편이 적절한 법리 구성이었을 것이다. 4. 정리 종래 특허법 제38조 제1항은, ‘특허받을 권리가 출원 전 이중양도 된 경우에는 먼저 출원한 자에게 우선권이 주어진다’는 결과론만이 주된 관심의 대상이었을 뿐, 그 법리적 구조나 적용 범위 등을 언급하는 논의나 판결례는 발견되지 않아 왔다. 대상 판결은 이 문제를 정면으로 다룬 최초의 예로서 의미가 있다. 대상판결이 사안의 해결에 이른 결론에는 동의하지만, 그 과정에서의 법리 구성에는 아쉬움이 있다. 향후 실무의 유사 사안에서 3.가.에서 정리한 법리가 참고되기를 희망한다. 조영선 교수(고려대 로스쿨)

[사실관계] 연예인인 원고들은 각각 2005년 3월경 S연예기획사와 전속계약을 체결하여 2006년 3월 1일부터 5년간 연예활동과 관련한 교섭 및 계약 체결 등에 관한 권리를 위임하기로 하였다. 특히 이 전속계약에는 원고들의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 원칙적으로 S가 수수한 후 사후정산을 거쳐 일정 비율을 원고들에게 지급하는 방식에 의한다는 점이 명시되어 있었다. 이후 원고들은 여러 방송사의 프로그램들에 출연하였고, 이에 따라 출연료채권이 발생하였다. S는 원고들의 출연으로 인한 출연료채권이 자신에게 귀속한다는 전제 하에, 2010년 6월경 피고 1에게 출연료채권을 비롯한 각 방송사에 대한 일체의 채권을 양도하고 확정일자 있는 양도통지를 마쳤다. 한편, S의 채권자인 피고 2, 3은 2010년 6월 및 7월경 위 각 출연료채권에 대하여 채권압류 및 추심명령 또는 채권가압류결정을 받아 그 무렵 각 명령과 결정이 각 방송사에 도달하였고, 피고 대한민국은 2010년 8월경 S에 대한 국세채권에 기초하여 위 채권 중 일부를 압류하여 그 무렵 압류통지가 해당 방송사에 도달하였다. 원고들은 2010년 10월경 각 방송사에 전속계약 해지를 알리면서 S가 아닌 자신에게 출연료채권을 지급할 것을 요청하였으나, 각 방송사는 2010년 12월경부터 2011년 11월경까지 진정한 권리자를 알 수 없다는 이유로 각 미지급 출연료를 혼합공탁하였다. 이에 원고들은 각 출연료채권에 대한 공탁금출급청구권이 각 원고들에게 있다는 확인을 구하였다. [법원의 판단] 1심과 2심 법원은 원고들이 이 사건 출연계약의 당사자라거나 계약주체라고 인정할 증거가 부족하다고 하면서, 원고들의 청구를 기각하였다. 그러나 대상판결은 다음과 같은 이유로, 2심 판결을 파기환송하였다. "원고들이 방송 3사의 각 프로그램에 출연한 데 대하여 방송 3사는 출연료를 지급할 의무가 발생하였다. 이때 그 출연료지급채무의 상대방, 즉 출연료채권의 귀속 주체는 방송 3사와 사이에 체결된 방송프로그램 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이다. (…) 출연계약의 특성, 이 사건 출연계약 체결 당시 연예인으로서 원고들이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 및 출연계약서가 작성되지 아니한 사정 등을 고려하면, 방송 3사는 연예인인 원고들을 출연계약의 상대방으로 하여 직접 프로그램 출연계약을 체결한다는 의사로써 행위하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 업무처리의 편의를 위해 전속기획사에게 계약의 체결을 대행하게 하거나 출연금을 수령하게 하였을지라도, 어디까지나 출연계약의 당사자는 원고들 본인인 것으로 인식하였고, 전속기획사는 방송 3사와 사이에 원고들을 위하여 출연계약의 체결 및 출연금의 수령 행위를 대리 또는 대행한 것으로 볼 수 있다." [평석] 1. 문제의 제기 엔터테인먼트 산업이 전문화, 다각화되면서 다양한 계약이 활용되고 있다. 특히 연예인과 관련된 계약들은 엔터테인먼트 업계에서 가장 중요한 주체인 연예인들을 어떻게 활용할 것인지, 또 어떻게 보호할 것인지에 대한 고민을 담고 있다. 이러한 연예인 관련 계약들은 민법이 정한 전형계약이 아니므로, 기존에는 이들 계약을 해석하기 위하여 가장 유사한 전형계약이 무엇인지를 규명하는 데에 학설의 초점이 맞추어져 있었다. 그러나 연예인 관련 계약을 제대로 이해하려면, 전형계약의 틀에 무리하게 끼워 맞추기보다는 관련 산업의 특징과 현황을 파악하는 노력이 선행되어야 한다. 대상판결은 엔터테인먼트 산업에서 빈번하게 문제가 되는 출연계약과 전속계약의 해석 문제를 다루고 있는바, 이를 중심으로 살펴보기로 한다. 2. 출연계약의 당사자 확정의 문제 대상판결은 원고들이 방송 프로그램에 출연하여 발생한 출연료채권의 귀속 주체는 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이라고 전제하고, 처분문서로서 출연계약서가 존재하지 않는 상황에서 계약의 당사자를 확정하는 것을 계약 해석의 원칙에서 접근한다. 즉, 기존의 학설과 같이 출연계약을 연예인이 직접 체결하였는지, 전속계약에 근거하여 연예기획사가 체결하였는지를 도식적으로 나누는 것이 아니라, 출연계약의 내용, 출연계약 체결의 동기와 경위, 출연계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 계약의 당사자를 합리적으로 정하여야 한다는 것이다. 우선 이 사건 계약의 체결 경위를 살펴보면, 원고들은 유명 연예인들로 전속매니지먼트계약을 통하여 자신의 연예업무 수행을 포괄적으로 연예기획사에 위탁하였다. 이 전속매니지먼트계약에 따라 연예기획사는 방송사들과 원고들의 프로그램 출연계약을 교섭하고 체결하였으며, 그 출연료를 수수해왔던 것이다. 방송국에서는 매니지먼트사, 오디션, 외주제작사, 공채 등 여러 경로를 통하여 연예인들과 출연계약을 체결하는데, 관행적으로 다수의 연예인들과 일상적인 출연계약을 매번 서면으로 체결하지 않고 출연할 프로그램과 시간 등을 협의한 다음 합의된 출연료를 지급하기도 한다. 서면계약을 체결하지 않더라도 협의된 연예인 아닌 다른 연예인이 출연하도록 하는 것은 생각하기 어렵다. 방송 출연계약상 연예인의 출연의무는 비대체적인 일신전속성을 가지므로, 연예인이 임의로 다른 연예인이나 제3자에게 자신의 출연을 대행하도록 할 수는 없는 것이다. 이는 연예인이 직접 출연계약을 체결한 경우뿐만 아니라, 연예기획사가 전속계약에 따라 연예인을 대신하여 출연계약을 체결한 경우에도 동일하다. 대상판결은 특히 원고들과 같이 인지도가 매우 높고 그 재능이나 인지도에 비추어 타인이 대신 출연하는 것으로는 계약 체결 당시 의도하였던 것과 동일한 효과를 거둘 수 없는 연예인의 경우, 원고들이 부담하는 출연의무는 부대체적 작위채무라고 하였는데, 이를 원고들과 같은 유명 연예인으로만 한정하여 해석할 것은 아니다. 연예인 출연계약에서는 개별 연예인의 개성과 기예가 중시되고, 실제 임의로 제3자가 급부를 할 수 없다는 점에 비추어 보면, 연예인의 출연의무는 부대체적 작위채무가 되는 것이 원칙이라고 이해하여도 좋을 것이다. 이러한 부대체적 출연의무를 부담하는 주체가 연예인이 아니라 연예기획사가 된다면, 연예기획사가 사업자에 대하여 연예인을 출연시킬 의무를 부담한다는 취지인데, 출연의무의 특성상 연예인의 자율과 개성이 존중되어야 한다는 점에서 그 자체로 부자연스럽다. 연예인 측의 채무불이행 책임과 그 구제 수단을 어떻게 이해할 것인지, 연예인의 강제노동을 인정하는 것은 아닌지 등 불필요한 문제를 야기할 수도 있다. 따라서 연예인 출연계약의 당사자는 연예인으로 보는 것이 타당하고, 연예기획사는 전속매니지먼트계약에 따른 포괄적인 위임에 따라 계약에 대한 협상 및 체결 권한을 가지는 것이 된다. 3. 연예인 출연계약에 따른 출연료 지급채권의 귀속 연예인 출연계약의 당사자를 연예기획사가 아니라 연예인이라고 하면, 출연의무 이행에 따른 출연료 지급채권은 연예인에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연에 대한 출연료를 직접 수수하는 것도 일반적인 연예인 전속매니지먼트계약의 내용에 따른 것으로, 연예인의 출연료 등을 수령하고 관리할 연예기획사의 의무의 일환으로 이해할 수 있다. 따라서 연예기획사가 사업자로부터 연예인의 출연료를 수령한다고 하여 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 보는 것은 타당하지 않다. 연예기획사가 출연료채권을 가진다고 하려면, 연예인으로부터 채권을 양도받았거나 사업자와 연예인간에 출연계약이 연예기획사를 수익자로 하는 제3자를 위한 계약의 형태로 체결되었고 연예기획사가 그에 따른 수익의 의사표시를 하였다는 등의 추가적인 사정이 필요하다. 이러한 사정이 있었는지 여부는 의사표시 해석의 문제로 환원될 것이지만, 특별한 정함이 없다면, 일반적으로 전속매니지먼트계약을 체결한 당사자들의 의사는 개별 출연계약을 연예기획사에 위임함으로써 연예인의 출연료채권을 연예기획사에 귀속시키려는 것이 아니라, 출연료의 수령, 정산 등의 관리 업무도 연예기획사에 위임하려는 것으로 보아야 할 것이다. 4. 결론 대상판결은 연예인 관련 엔터테인먼트계약을 해석하고 관련 분쟁을 해결함에 있어서 민법상 전형계약의 틀에 얽매이거나 도식적인 법리 구성에 안주하지 않고, 계약의 내용, 체결의 동기와 경위, 계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 합리적이고 유연한 해석 방안을 마련하였다는 데에 의의가 있다. 이러한 법원의 태도는 향후 비전형계약을 해결하는 데에도 영향을 줄 수 있을 것이다. 급변하는 현대 사회에서는 과거에 예상하지 못하였던 새로운 유형의 다양한 계약들이 등장하고 있다. 이들 계약들을 분석하기 위하여 기존의 계약법에서의 전형계약들을 꺼내어 그 유사성을 따져 보는 것은 유용성과 적정성 면에서 한계가 있다. 이들 계약을 제대로 이해하기 위해서는 계약이 체결되는 산업과 업계의 관행, 계약 당사자들이 계약을 체결하는 동기와 계약의 목적 등을 고려하여 그 실질에 다가서는 노력이 필요할 것이다. 장보은 교수 (한국외대 로스쿨)

대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다116260판결 1. 사실관계 ① 소외 1이 2007. 3. 21. 자신을 피공탁자로 하여 공탁된 3억5731만5009원 중 3억5706만8360원에 대한 공탁금출급청구권(이하 '이 사건 채권'이라고 한다)을 소외 2에게 양도하고(이하 '이 사건 채권양도'라고 한다) 2007. 3. 27. 채권양도통지를 하였다, ② 피고가 2009. 11. 18. 채무자를 소외 2, 제3채무자를 대한민국으로 하고 '채권자취소권에 기한 채권양도계약의 취소권 및 원상회복청구권'을 피보전권리로 하여 이 사건 채권에 대한 처분금지가처분을 신청하여 2009. 11. 26. 이를 인용하는 가처분결정이 내려지고 2009. 12. 1. 그 가처분결정이 위 제3채무자에게 송달되었다(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다). ③ 피고가 2011. 10. 4. 소외 2를 상대로 이 사건 채권양도는 사해행위로서 취소되어야 한다고 주장하면서 사해행위취소소송을 제기하여 2011. 12. 14. 피고 승소판결이 선고되고 2012. 1. 3. 그 판결이 확정되었다. ④ 소외 2가 2008년 귀속 양도소득세 5억5504만2860원을 체납하자 원고가 2011. 10. 4. 그 양도소득세 채권을 보전하기 위하여 소외 2가 양수받은 이 사건 채권을 압류하고(이하 '이 사건 압류'라고 한다) 2011. 10. 5. 압류통지를 하였다. 2. 원심판결의 요지 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분은 채무자와 제3채무자에게 그 결정을 송달하는 외에 현행법상 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력이 있을 뿐 가처분과 관계없는 제3자에 대하여는 우선적 효력을 주장할 수 없다. 따라서 채권에 대한 처분금지가처분이 있었다고 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 압류는 가처분채권자와 사이의 관계에서도 유효하고, 이는 체납처분에 의한 채권 압류의 경우에도 마찬가지이다 3. 대법원판결의 요지 채권자가 채무자의 금전채권에 대하여 가처분결정을 받아 그 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 그 후 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 그 가처분의 처분금지 효력에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 상당하다 피고가 이 사건 채권에 대하여 처분금지가처분을 신청하여 이를 인용하는 이 사건 가처분결정이 제3채무자에게 송달되고 본안소송에서도 승소하여 그 판결이 확정된 이상, 이 사건 가처분결정 송달 이후에 실시된 이 사건 압류는 가처분의 처분금지 효력에 반하므로 그 압류권자인 원고는 가처분권자인 피고에게 대항할 수 없다. 4. 대상판결에 대한 평석 가. 문제점 금전채권에 관한 가압류·가처분결정이 내려지면 그 결정을 한 법원은 직권으로 제3채무자와 채무자에게 결정서 정본을 송달하게 되는데, 가압류·가처분은 그 결정 정본이 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생한다(민사집행법 제227조 제3항). 그런데 결정 정본이 제3채무자에게 송달 될 뿐 가압류나 가처분에 대하여 부동산과 같이 등기부에 그 사실이 공시되지 않아 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달된다 하더라도 채무자의 채권자는 이를 알지 못한 채 그 채권을 가압류(또는 압류)하는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 어느 것의 효력이 우선하는지 문제된다. 나. 금전채권에 관한 가처분과 가압류가 경합하는 경우 우열관계 (1) 견해의 대립 (가) 평등설 가압류나 가처분의 집행을 제3자에게 공시할 방법도 없으므로, 그 우열을 결정할 수 없다. 채권의 경우에는 그 공시방법이 부동산의 경우처럼 확실하지 않고, 그 처분금지의 효력이 모순되지 않으므로, 일응 가압류 및 가처분이 그 도달 선후와 상관없이 유지되다가, 먼저 본집행을 실행하면 우선하게 된다고 볼 수 있다. 제3자에 대한 송달은 공시방법으로 일부 기능하는 것은 사실이나, 이는 부동산등기부처럼 처분행위를 금지하는 내용을 제3자에 대하여 공시하는 것이 아니라, 특정인인 제3채무자의 채무자에 대한 임의변제 등의 처분행위만을 금지하는 것이므로, 제3채무자가 이에 반하는 행위를 할 경우 채권자에 대하여 손해배상책임을 지게 하는 것에 불과하다. (나) 선집행우선설 채권의 양도나 압류·가압류의 경우 이를 제3자에게 공시하는 방법이 없음에도 불구하고, 양수인들 사이에서는 확정일자 있는 통지나 승낙의 선후에 의하여 그 우열을 결정하고, 양수인과 압류 가압류권자 사이에서는 확정일자 있는 채권양도 통지와 가압류정본의 제3채무자에 대한 도달의 선후에 의하여 그 우열을 결정하도록 하고 있다. 가압류와 가처분 어느 쪽도 보전목적을 실현할 수 없는 상태가 방치될 수밖에 없다고 해석하여서는 안 되고 분쟁의 해결기준을 마련해 주어야 할 것인데, 집행의 시점에 의하여 우열을 결정하는 것은 그 기준이 명확할 뿐만 아니라 당사자가 승복할 수 있는 기준이 될 수 있다. 채권에 대한 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면, 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 되므로, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 다만, 그 전까지는 위 가처분은 잠정적이므로 제3채무자는 변제의무를 면하기 위하여 피공탁자를 채권자 상대적 불확지로 한 공탁을 할 수 있다. 이 경우 선행 가처분채권자는 채무자만을 피고로 하여 채권존재확인을 구하거나 또는 채무자를 피고로 하여 제3채무자(소외인)에 대하여 채권양도의 의사표시를 하라는 본안소송을 제기하면 되므로 후행 가압류결정의 존재에도 불구하고 가압류해제조건부가 아닌 무조건부 본안판결을 얻을 수 있다. (2) 관련판례 대법원은 이전에 골프회원권에 관한 사안에서 "골프회원권의 양수인이 양도인에 대하여 가지는 골프회원권 명의변경청구권 등에 기하여 하는 골프회원권 처분금지가처분결정이 제3채무자에게 먼저 송달되고, 그 후 가처분채권자가 본안소송에서 승소하여 확정되었다면, 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 가압류 등의 보전처분 또는 그에 기한 강제집행은 가처분의 처분금지효에 반하는 범위 내에서는 가처분채권자에게 대항할 수 없다"고 판시하였고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다10884판결), 대상판결에서도 위 판결의 법리를 인용하고 있다. 두 판결 모두 원심을 파기한데 공통점이 있다. 참고로 일본에서는 전화가입권에 관한 사안에서, '처분금지가처분명령이 있는 경우 그에 위반하여 이루어진 처분은 절대 무효는 아니고, 가처분채권자에 대항할 수 없다'고 판시한 바 있다. (3) 검토 채권에 관한 가처분이나 가압류결정은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생한다(민사집행법 제291조, 제227조 제3항). 제3채무자에 대한 송달은 지명채권양도의 대항요건인 채무자에 대한 통지와 유사성을 보인다. 채무자에 대한 양도통지는 권리를 공시하기 위한 방법으로 이해되고 있고 제3채무자에 대한 송달도 채권에 대한 강제집행이나 보전처분의 내용을 대외적으로 알리는 기능을 가지고 있어 별다른 차이점을 찾을 수 없다. 이 점에 있어 금전채권에 관한 처분금지가처분과 가압류가 경합하는 경우 그 우열관계를 채권양도와 가압류가 경합하는 경우의 우열관계와 달리 볼 이유는 없다. 그렇다면 가처분결정이 제3채무자에게 송달되면 채권양도의 제3자에 대한 대항요건을 갖춘 것으로 보아야 하고, 채권자가 제3채무자를 상대로 본안판결에 승소함으로써 가압류채권자에게 우선한다. 비록 채권의 양도에 관하여 제3채무자의 승인을 받지 못하였다고 하더라도 양도인이 채권양도를 확정일자 있는 증서로써 통지하였다면 가압류채권자에게 대항할 수 있다고 보아야 하고, 가처분결정 정본이 제3채무자에 송달되었다면 이 역시 확정일자 있는 채권양도의 통지로 보아 가압류채권자에 대하여 대항할 수 있다고 보아야 한다. 다. 소유권이전등기청구권에 관한 판례와의 관계문제 대법원은 종래 "소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있기 전에 '채무자는 소유권이전등기청구권을 양도하거나 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니된다. 제3채무자는 채무자에게 소유권이전등기절차를 이행하여서는 아니된다'라는 가처분이 있었다 하더라도 그 가처분이 뒤에 이루어진 가압류에 우선하는 효력은 없으므로, 그 가압류는 가처분채권자와의 관계에서도 유효하다"고 판시한 바 있다(대법원 1998. 4. 14. 선고 96다47104판결). 그러나 소유권이전등기청구권은 성질상 양도가 제한되는 점(대법원 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결 참조), 채무자(보관인) 명의로 등기된 후 양도·현금화한다는 점(민사집행법 제244조 제2항)을 고려한다면 위 판례를 일반적인 지명채권의 경우에까지 일반화시키기에는 적절하지 아니하다.

1. 대상판결의 개요 (1) 사실관계 P는 임대인과 주택임대차계약을 체결하고 같은 날 인도와 주민등록을 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았으나, 임대차 만료 후 임대인이 전세금을 반환하지 않자 임대인을 상대로 임대차보증금반환청구를 하여 승소하였다. 확정판결에 기하여 P가 강제경매신청을 하였으나 배당요구의 종기까지 별도의 배당요구서를 제출하지 않았다. 경매절차에서 집행관이 작성한 부동산현황조사보고서와 매각물건명세서에는 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라는 내용을 나타내는 전입신고 된 주민등록등본이 첨부되어 있었다. 경매법원은 배당기일에서 매각대금을 경매신청권자인 P와 P의 임대차계약보다 후순위로 주택에 가압류를 한 채권자들인 D1, D2, D3, D4에게 채권액의 비율대로 안분배당하는 내용의 배당표를 작성하였고 P는 D1, D2, D3, D4의 배당에 대하여 배당이의를 하였다. (2) 대법원 판결 (2013. 11. 14, 2013다27831 배당이의) 대법원은 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면, 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라는 판단을 하였다. 2. 본 사안의 쟁점 (1) 배당요구권자의 범위에 속하는지 여부 배당요구는 다른 채권자에 의하여 집행절차에 참가하여 동일한 부동산의 매각대금에서 만족을 얻기 위하여 하는 채권자의 신청을 말한다. 그런데 이 사건의 채권자는 집행권원에 근거하여 직접 경매를 신청한 것이기 때문에 다른 채권자의 집행절차에 참가하는 자가 아니라 자신의 집행절차를 진행하는 자이며 배당요구권자가 아니다. 따라서 별도로 배당요구를 할 필요도 없다. 결국 P는 배당요구권자가 아니라 배당권자라고 할 수 있다. (2) 절차선택권 행사 인정 여부 1) 배당절차 참여의 선택권 행사 여부 그런데 채권자가 스스로 경매를 신청하였다는 사실만을 놓고서 채권자가 일반채권자로서의 배당과 주택임대차보호법상 임차인으로서의 배당 중 어느 것을 확정적으로 선택한 것으로 해석할 수 있는지는 앞의 배당요구권자에 속하는 지와는 다른 문제이다. 왜냐하면 이는 민사집행절차에 민사소송절차와 유사하게 변론주의(경우에 따라서는 처분권주의)의 원칙의 적용을 인정할 것인가의 문제가 되기 때문이다. 2) 변론주의(예외원리 포함)의 적용을 긍정하는 견해 민사소송법의 변론주의가 민사집행절차에서도 통용된다고 입장이라면, 채권자가 경매신청만을 하였고 우선변제권을 행사한다는 명시적인 주장을 하지 않았더라도 부동산현황조사서에 우선변제권이 있음을 나타내는 내용이 포함(간접적 주장)이 되어 있다고 해석하여 채권자가 우선변제권을 선택한 것으로 볼 수 있다. 채권자가 경매신청자로서 별도의 배당요구서라는 서면을 제출하지 않고 배당요구종기까지 확정일자 있는 임대차계약서와 주민등록 등본 등 우선변제권이 있음을 소명하는 서류를 경매법원에 제출해도 우선변제권을 행사한 것으로 인정하여야 한다는 P의 주장이 여기에 해당한다. 다만 이 견해는 집행법 이론의 측면에서 집행절차에 변론주의나 그 예외원리가 적용되는지에 기준으로 수립된 이론이 거의 없다는 점에서 한계가 있다. 3) 변론주의 원리의 적용을 부정하는 견해 민사집행절차는 형식주의와 신속주의가 강조되며, 절차의 준수에 대하여 민사소송절차보다 더욱 엄격하게 판단하여야 한다는 견해가 있다. 이 견해에서는 경매법원이 재판예규 제1151호 '경매절차진행사실의 주책임차인에 대한 통지'(재민 98-6)를 통하여 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다고 고지(통지서 발송)하고, 채권자가 배당요구의 종기까지 배당을 요구하여야 한다는 견해를 취한다. 제1심과 제2심 법원의 입장이 여기에 속한다고 할 수 있다. 이 견해에서는 위 고지로 부동산을 경락받고자 하는 자는 매각물건명세서를 보고 우선변제권 있는 임차인이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하였는지를 판단할 수 있어 불측의 손해가 발생하지 않는 장점도 있다고 한다. 특히 경매는 여러 사람의 이해관계가 얽혀 있어 절차준수의 여부에 대하여 보다 엄격하고 신중하게 판단할 필요가 있고 집행법상의 원칙을 지키고 법적 안정성을 확보할 수 있는 절차로 운영될 필요가 있다는 견해도 이에 속한다. 다만 위 재판예규에 의한 고지는 집행법원이 당사자의 편의를 위하여 경매절차에서 배당절차(제도)를 안내해 주는 것에 불과한 것이고 집행법원이 절차진행을 주택임차인에게 통지할 법률상 의무가 있는 것도 아니므로 이 절차에 의존하여 채권자에게 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않은 데 대한 엄중한 책임을 물을 수 있는지는 의문이다. 왜냐하면 법원은 배당요구여부를 알리기 위하여 집행관들이 현황조사를 하고 건물에 거주하고 있는 세입자나 실제 거주하지 않더라도 건물에 주민등록을 해 놓은 사람들을 대상으로 배당요구 종기와 배당요구를 해야 한다는 내용이 들어 있는 통지서를 우편으로 전달하는데, 임차인이 집을 비워 우편물을 받아보지 못한 경우도 많고 법률지식이 부족한 임차인이 통지서를 받고도 자신은 경매신청을 했기 때문에 별도의 배당요구가 필요하지 않다고 생각하고 당연히 우선변제를 받는 것으로 생각하고 있다가 일반배당을 받는 경우가 발생하고 있기 때문이다. (3) 배당요구의 고지 여부와 석명권의 범위 경매법원이 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인이라고 하더라도 배당요구의 종기까지 배당요구를 하여야만 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다는 고지를 하거나 고지가 전달되기 않은 상태(위 사안의 경우도 고지가 된 것인지는 불분명하며 고지는 집행법원의 의무사항도 아니므로 고지하지 않은 경우까지 포함)에 있는 경매신청 채권자가 일반채권자로서 배당요구를 한 것인지 임차인으로서 우선변제권을 행사하는 것인지가 불분명한 경우에 집행법원에 석명의무가 있다고 볼 것인지가 문제이다. 2심법원은 원고의 강제집행신청은 일반채권자로서 배당요구를 한 것으로 임차인으로서 우선변제권을 행사한 것인지 여부가 불분명한 경우가 아니므로 집행법원에 원고의 주장에 대한 석명의무를 인정하지 않았다. 대법원 역시 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면, 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하여야 하는 것은 아니라고만 판시하여 결국 석명권의 부분은 논외로 하고 있다. 생각건대, 채권자가 단순히 강제경매만을 신청하고 일반채권자로서의 배당을 요구하는지 우선변제권이 인정되는 임차인으로서의 배당을 요구하는지에 대하여 명시적으로 선택하지 않았다면 법원이 임의로 P가 그 둘 중의 하나의 절차를 선택한 것으로 채권자의 의사를 간주할 것이 아니라, 채권자에게 경매절차에 관한 절차선택권이 충분히 보장되었는지를 판단한 후, 그렇지 못한 경우에는 석명권을 행사하여 절차선택을 명확히 하도록 한 다음, 그것을 판결의 기초로 삼아야 할 것이다. 3. 결어 결론만을 놓고 보면 대법원이 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구의 확정판결을 얻어 임차주택에 대하여 직접 강제경매를 신청한 경우, 특별한 사정이 없는 한 임차인에게 유리하게 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보고 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 하지 않아도 된다고 한 판단은 충분히 수긍된다. 이러한 판단이 주택임대차보호법상의 정신에 부합하는 것도 맞다. 다만, 절차법적 측면에서 보면 P가 명시적으로 어느 절차에 의할 것인지를 선택하지 않았음에도 법원이 P에게 유리하게 우선변제권을 선택한 것으로 간주하는 집행절차상의 판단을 할 수 있기 위해서는, 집행절차 역시 소송절차와 절차원리가 다르지 않아 민사소송법상의 처분권주의, 변론주의 또는 그 예외가 그대로 적용될 수 있다는 전제가 먼저 수립되어 있어야 한다. 그런데 현재 이러한 민사집행의 기본원칙이 통용되고 있는지는 의문이며 제도의 발전이나 절차법상의 원칙에 대한 보다 충분한 규명이 우선인 상황이 아닌가 한다. 다음으로 채권자가 이 사건과 같이 경매신청자가 아니라 배당요구권자인 주택임차인의 경우는 인수와 소제를 선택할 수 있는 지위에 있어, 배당요구 종기 이내에 배당요구를 하면 매수인의 부담이 소멸되지만 반대의 경우는 매수인이 그 부담을 인수하게 되며(민사집행법 제91조 제4항 단서), 배당요구를 한 채권자는 경매절차의 안정성요청 때문에 배당요구의 종기가 지난 뒤 이를 철회하지 못한다(민사집행법 제88조)는 규정의 적용은 무조건 배제하여 하는 지도 문제이다. 법원이 경매신청자라고 하여 배당요구권자에게 요구되는 절차규정의 적용은 배제하면서 주택임대차보호법의 정신은 존중하여 P가 우선변제권을 선택한 것으로 간주까지 할 수 있는지는 의문이기 때문이다. 이에 필자는 집행절차의 원칙에 부담을 줄 수 있는 이 사건의 경우 집행절차선택의 기회보장, 절차의 안정성 확보 차원에서 만연히 당사자의 절차선택의사를 간주하기보다 석명권을 적절히 행사하는 것이 절차법의 큰 틀을 훼손하지 않으면서도 실체법의 정신도 살릴 수 있는 방법이 아닌가 한다.

【사실의 개요】 소외 A와 B는 2007. 7. 4. 소외 C에게 피고회사 Y의 주식을 양도하였으나 피고 Y에게 확정일자 있는 양도통지를 하지 않았다. 피고회사 Y는 이 주식양도에 따른 주주명부상 명의개서는 하면서 확정일자 있는 승낙을 한 바 없다. 그후 2007. 12. 경 소외 A. B는 위의 소외 C에게 이미 양도한 주식을 포함하여 그들이 소지하는 피고회사 Y의 주식을 모두 원고 X 등에게 또 양도하고 2008. 2. 18. 피고 Y에게 내용증명 우편으로 위 주식 양도사실을 통지하는 기회에 주식양수인 X 등 앞으로 명의개서 해줄 것을 요청하였다. 피고회사 Y는 사실심 변론종결 시까지 주권을 발행한 적이 없다. 그런데 피고회사 Y는 2008년 3월14일자 임시주주총회에서 원고 X 등은 배제하고 주주명부의 기재에 따라 소외 C에게 소집통지를 하고 의결권을 행사하게 하여 임원선임 등을 결의하자, 원고 X 등이 이 주주총회결의취소의 소를 제기하였다. 【원심판결】서울고등법원 제12민사부 2009.10.14. 선고 2009나27270 판결 "다. 주식의 이중양도에 따른 주식양수인들 사이의 우열 (1) 주권발행 전 주식의 이중양도가 문제되는 경우 이중 양수인들 사이의 우열은 이중 양수인 중 일방에 대하여 이미 명의개서가 되었는지에 상관없이 확정일자 있는 양도통지가 회사에 도달한 일시 또는 확정일자 있는 승낙 일시의 선후에 의하여 결정하는 것이 원칙이다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결). (2) 다만, 확정일자 있는 양도통지나 승낙을 먼저 갖춘 주식 양수인이 실질 주주로 결정될지라도 앞서 본 주주명부 제도의 취지에 비추어 보면, 그 주식 양수인이 회사에 대하여 의결권 등 주주로서 권리를 행사하기 위해서는 주주명부상 명의개서를 하여야 한다. (3)… 먼저 확정일자 있는 양도통지를 하였을지라도 원고 X 등은 C와 사이에서 자신들의 주식 양수가 우선함을 주장하여 피고에게 명의개서를 청구하는 것은 별론으로 하더라도 명의개서 전에는 피고 Y에 대하여 자신들이 주주로서 의결권을 행사하여야 한다고 대항할 수 없다."[원심판결이유 3. 다.] "라. 주주명부상 주주가 참여한 이 사건 결의의 하자 유무 따라서 피고가 주주명부상 주주에게 이 사건 임시주주총회 개최사실을 통지하고, 주주명부상 주주들이 위 주주총회에 참가, 의결권을 행사하여 이 사건 결의를 하였다면 그 결의방법에 어떠한 하자가 있다고 볼 수 없다."[원심판결이유 3. 라.] 【상고심판결】 "명의개서청구권은 기명주식을 취득한 자가 회사에 대하여 주주권에 기하여 그 기명주식에 관한 자신의 성명, 주소 등을 주주명부에 기재하여 줄 것을 청구하는 권리로서 기명주식을 취득한 자만이 그 기명주식에 관한 명의개서청구권을 행사할 수 있다. 또한 기명주식의 취득자는 원칙적으로 취득한 기명주식에 관하여 명의개서를 할 것인지 아니면 명의개서 없이 이를 타인에게 처분할 것인지 등에 관하여 자유로이 결정할 권리가 있으므로, 주식 양도인은 다른 특별한 사정이 없는 한 회사에 대하여 주식 양수인 명의로 명의개서를 하여 달라고 청구할 권리가 없다. ...상고...기각..." 【평석】 원심은 대법원판례에 따라 주권발행 전 주식의 이중양수인 중 먼저 확정일자 있는 양도의 통지 또는 승낙이 있는 원고가 주주명부 명의개서와 관계없이 회사에 대한 관계에 있어서나 제3자에 대한 관계에 있어서나 우선하지만 회사의 주주총회에서 의결권을 행사함에 있어서는 주주명부에 명의개서를 했어야 한다는 이유로 청구를 기각한데 이어, 대법원은 주로 주식양도인에게 명의개서청구권이 있는지에 대하여 심판하고 상고를 기각하여, 원심이 확정되었다. 그래서 여기서는 원심에 대하여 검토한다. 1. 주주명부의 면책력과 대항력 주식은 끊임없이 전전 유통될 가능성이 있으므로 회사는 누구에게 주주의 권리를 행사하게 할 것인지 알기 어렵다. 주주명부는 주주들을 회사의 장부에 기재하고 이 장부에 기재된 자를 주주로 취급하여 주주권행사를 시킴으로써, 주식의 양수인은 주주권을 행사하려면 이 장부에 명의개서를 하도록 하는 사단법상의 기술적 제도이다. 그러므로 주주명부제도는 기본적으로 주식의 유통성으로 인하여 회사가 누가 주주인지 알기 어렵기 때문에 발생하는 업무처리상 문제의 해결을 위한 것이다. 그래서 우선 회사는 주주명부에 기재된 바에 따라 주주에게 주주권을 행사하게 하면 이 명의인이 진정한 주주가 아니었더라도 책임을 면하게 되어야 한다. 주주명부의 기재에 인정된 이 면책력은 상법 제353조에서는 통지와 최고에 관해서만 규정하고 있으나 이와 같이 주주명부제도의 취지에 따라서 인정되는 기본적인 효력이다. 이러한 면책적 효력의 논리상 당연한 귀결로서 주식양수인은 주주명부에 명의개서를 하지 않고 회사에 대하여 주주권 행사를 주장할 수 없게 된다. 상법 제337조1항이 "기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다"고 규정한 것도 주식의 양수인이 주식의 양수사실을 회사에 알리는 공식적 방법인 명의개서를 하지 않고 주주권을 행사하려 한다면 회사가 이 양도사실을 알기 어려우므로 업무수행에 불편하기 때문에 이를 허용하지 않을 수 있다는 뜻이다. 이 주주명부 기재의 효력을 대항력이라고 한다. 이와 같이 대항력은 면책력으로부터 논리상 인정되는 효력이다. 2. 회사의 실질주주에게 주주자격을 인정할 가능성과 인정할 의무 그러나 대법원 판례에 의하면, 회사는 주주명부에 주주로 기재되어 있더라도 진정한 주주가 아니라고 인정한 경우에는 회사의 책임 하에 이 형식상 주주에게 주주권행사를 거절하고 진정한 주주에게 주주권을 행사하게 할 수 있을 뿐 아니라(졸고, "주주명부제도 - 회사의 실질주주 인정가능성", 「비교사법」제8권 2호(통권15호), 한국비교사법학회 2001.12., 309면에 인용된 우리나라와 일본 판례 참조), "주식회사가 주주명부상의 주주에게 주주총회의 소집을 통지하고 그 주주로 하여금 의결권을 행사하게 하면, 그 주주가 단순히 명의만을 대여한 이른바 형식주주에 불과하여도 그 의결권 행사는 적법하지만, 주식회사가 주주명부상의 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에는 그 의결권 행사는 위법하게 된다"(대법원 1998. 9. 8. 선고, 96다45818 판결). 위의 원심이 인용한 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결이 이중양도의 양수인간의 우열은 주주명주의 명의개서와 관계없이 통지 또는 승낙의 확정일자 선후에 의하여 결정함에 비추어(졸고 "주권발행 전 주식양도의 대항요건 - 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다45537 판결의 검토를 중심으로",「증권법연구」제9권 제1호, 한국증권법학회 2008, 175면~210면 참조), 피고회사 Y는 원고 X 등이 실질주주임을 알 수 있었고 또 이를 쉽게 증명할 수 있었으므로 주주명부 명의상 주주인 소외 C를 주주로 총회에 참석시켜 의결권을 행사하게 한 것은 위법하고 주주총회결의 취소사유가 된다. 원고 X 등이 양수한 주식은 이들의 주장에 의하면 지분율이 51%에 이르므로[원심판결이유 2. 다.] 피고회사 Y 측에서 이 주식양도를 특히 의식하였을 것이다. 그러므로 원고의 주주총회결의 취소의 소를 기각한 본 판결의 결론은 대법원판례에 비추어 보면 논리상 의문이다. 3. 결어 대법원판례의 지명채권양도방법에 관한 민법 제450조의 준용은 사후에 이중양수인간의 우열을 판단하는 데에는 간편하겠지만 주권발행 전에는 주식양도에 지명채권양도에 관한 민법 제450조의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 있어야 한다고 주식양수인이 예상하기는 쉬운 일이 아닐 듯 하다. 본 건 사안에서도 소외 C는 주식을 먼저 양수하고 주주명부에 명의개서도 마쳤는데 회사법에 명문의 규정도 없는 확정일자 있는 통지나 승낙을 이유로 주식을 잃게 되는 것이 의외였을 것이다. 주권발행 전 주식양도는 실제로는 소규모 폐쇄적 주식회사의 주식에 관한 것이므로 거래의 신속성보다는 구체적 타당성이 중시되어야 하고 확정일자에 의한 통지·승낙의 명확성이 가지는 의미에는 한계가 있다. 그리고 일본이나 프랑스에서는 우리나라 민법 제450조가 물려받은 일본민법 제467조나 프랑스민법 제1690조가 규정하는 지명채권양도방식은 주식과 같은 권리에는 준용하지 아니한다. 우리나라 유한회사의 지분양도는 회사와 제3자에 대한 대항요건이 사원명부의 명의개서이다. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제311조 제4항도 "주권발행 전에 증권시장에서의 매매거래를 투자자계좌부 또는 예탁자계좌부상 계좌간 대체의 방법으로 결제하는 경우에는「상법」제335조 제3항에 불구하고 발행인에 대하여 그 효력이 있다"고 규정한다. 주권발행 전 주식양도의 대항요건도 지명채권양도의 방법에 따를 것이 아니라 주주명부 명의개서를 대항요건으로 하는 것이 타당하지 않을까. 그러면 본 사안에 대한 판결의 결론도 정당할 것이다. 원고 등이 주주명부에 명의개서를 하지 않았기 때문에 회사에 대하여 주주로서의 권리를 행사할 수 없다면, 임시주주총회에 소집통지를 받거나 의결권을 행사할 수 없다는 이유로 청구를 기각할 것이 아니라, 주주가 아니라는 이유로 결의취소의 소를 각하했어야 옳았을 것이다(상법 제376조).

【事實】 소외 이용웅은 원고(金英大)에게 피고회사(光一酸素工業주식회사)의 柱式 및 新株引受權을 讓渡하고 다시 피고 趙根相에게 이들을 三重으로 양도하였다. 원고는 이용웅을 통하여 新株에 대하여 納入을 하였는데 피고 조근상도 新株引受權을 行使하여 株主名簿에 피고 조근상 名義로 등재되었다. 피고회사의 代表理事 유재권은 피고회사를 대표하여 소외 이용웅과 원고 사이의 柱式 및 新株引受權의 讓渡를 確定日字있는 公正證書에 의하여 承諾하였고, 피고 趙根相도 원고가 본건 柱式들의 적법한 株主임을 確認하였다. 원고는 본건 訴에서 피고들에 대하여 자기가 이 柱式들의 株主임을 確認할 것을 청구하였다. 【判旨】 (一)『상법 제335조 제2항 소정의 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사성립후 또는 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있는 것으로서, 이 경우 주식의 양도는 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이고, 상법 제337조 제1항에 규정된 주주명부상의 명의개서는 주식의 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니하므로, 주권발행전 주식을 양수한 사람은 특별한 사정이 없는 한 양도인의 협력을 받을 필요없이 단독으로 자신이 주식을 양수한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다 할 것이다(당원 1992년 10월 27일 선고, 92다16386판결 참조). 따라서 주권발행 전에 주식을 양수한 자는 주주명부상의 명의개서가 없어도 회사에 대하여 자신이 적법하게 주식을 양수한 자로서 주주권자임을 주장할 수 있다 할 것』이다. 『원고가 피고 조근상에 대하여도 이 사건 주식의 적법한 주주권자임을 확인받은 이상, 이 사건 주식에 대한 위 피고명의의 주주명의개서는 피고회사에 대한 관계에서도 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피고회사가 이 사건 주식에 대하여 원고 앞으로 주주명의개서를 하는 데에 무효인 위 피고명의의 주주명의개서는 아무런 장애가 되지 아니한다』 (二)『상법 제416조 제5호에 의하면, 회사의 정관 또는 이사회의 결의로 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있는 것에 관한 사항을 결정하도록 되어 있는바, 신주인수권의 양도성을 제한할 필요성은 주로 회사측의 신주발행사무의 편의를 위한 것에서 비롯된 것으로 볼 수 있고, 또 상법이 주권발행전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다고 엄격하게 규정한 것과는 달리 신주인수권의 양도에 대하여는 정관이나 이사회의 결의를 통하여 자유롭게 결정할 수 있도록 한 점에 비추어 보면, 회사가 정관이나 이사회의 결의로 신주인수권의 양도에 관한 사항을 결정하지 아니하였다 하여 신주인수권의 양도가 전혀 허용되지 아니하는 것은 아니고, 회사가 그와 같은 양도를 승낙한 경우에는 회사에 대하여도 그 효력이 있다』 『신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권의 양도 또한 주권발행전의 주식양도에 준하여 지명채권양도의 일반원칙에 따른다고 보아야 하므로, 주권발행전의 주식양도나 신주인수권증서가 발행되지 아니한 신주인수권양도의 제3자에 대한 대항요건으로는 지명채권의 양도와 마찬가지로 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지 또는 회사의 승낙이라고 보는 것이 상당하고, 주주명부상의 명의개서는 주식 또는 신주인수권의 양수인들 상호간의 대항요건이 아니라 적법한 양수인이 회사에 대한 관계에서 주주의 권리를 행사하기 위한 대항요건에 지나지 아니한다고 볼 것이다』 【解說】 본 판결은 株券發行前柱式讓渡의 讓渡方法에 대해서, 그리고 新株引受權의 讓渡性 및 그 讓渡方法에 대하여 大法院의 입장을 표명한 것인데, 이 判決의 結論에는 찬성하나, 그 理論構成에는 疑問點이 많다. (一) 株券發行前 柱式讓渡의 讓渡方法에 대하여 『當事者의 意思表示만으로 效力이 發生하는 것』이라고 判示한데는 찬성한다. 柱式의 讓渡는 본래 讓渡當事者의 意思表示 合致에 이어 『株券을 交付』함으로써 이루어지지만(상법 제336조 1항), 株券發行前이므로 株券의 交付는 不可能하기 때문이다. 그래서 『상법 제337조 제1항에 규정된 株主名簿上의 名義改書는 柱式의 讓受人이 會社에 대한 관계에서 株主의 權利를 行使하기 위한 對抗要件』이므로, 會社에 대하여 이러한 對抗要件을 갖추는데 있어서 『株券發行前 柱式을 讓受한 사람은 特別한 事情이 없는 限 讓渡人의 協力을 받을 必要없이 單獨으로 자신이 柱式을 讓受한 事實을 證明함으로써 會社에 대하여 그 名義改書를 請求할 수 있다 할 것이다(당원 1992년 10월 27일 선고, 92다16386판결 참조)』라는 대법원의 設示도 옳다. 그러므로 여기서 이러한 柱式의 讓受를 會社에 對抗하기 위한 要件이라 함은 讓受人이 株主總會에서의 議決權 行使나 利益配當請求와 같이 이 柱式에 포함되어 있는 株主權의 內容을 行使하기 위하여 필요한 要件이라는 뜻이지, 이 柱式의 讓受를 理由로 株主名簿에 名義改書를 申請하기 위한 要件이라는 뜻은 아니다. 이 名義改書는 株主權의 內容을 行使하기 위하여 會社에 柱式의 讓受를 對抗하기 위한 要件이며, 名義改書를 이 對抗要件을 갖추기 위하여 名義改書를 하는데 필요한 要件이라고 하는 것은 그 自體 矛盾이기 때문이다. 그래서 大法院도 上述한 바와 같이 이 讓受人은 『單獨으로 自身이 柱式을 讓受한 事實을 證明함으로써 會社에 대하여 名義改書를 請求할 수 있다 할 것이다(當院 1992년 10월 27일 선고, 92다15386판결 참조)』라고 判示한 것이다. 여기까지 大法院의 論理는 整然하다. 그래서 大法院이 『따라서 株券發行 前에 柱式을 讓受한 者는 株主名簿上의 名義改書가 없어도 會社에 대하여 自身이 適法하게 柱式을 讓受한 者로서 株主權者임을 主張할 수 있다』고 한 것도 이러한 뜻으로 理解하는 限度에서 贊成할 수 있다. 즉, 『株主權者임을 주장할 수 있다』는 뜻은 會社에 대하여 株主名簿 名義改書를 請求할 수 있다는 것이지, 利益配當이나 議決權行使를 주장할 수 있다는 의미가 아니다. 이 주장을 위해서는 會社의 획일적 사무처리의 기준이 되는 株主名簿의 名義改書를 거쳐야 할 것이다. 적어도 적법한 명의개서신청을 했어야 한다. 1. 그러나 첫째로 大法院이 이러한 解釋이 『指名債權의 讓渡에 관한 一般原則에 따라』 構成된 것이라고 설명한 것은 부당하다. 이러한 大法院의 입장이 우리나라의 通說인 듯 하다. 指名債權의 讓渡에 관한 一般原則에 의하면, 債務者에 대한 對抗要件은 讓渡人의 債務者에 대한 通知 또는 債務者의 承諾이며, 債務者 以外의 第三者에 대한 對抗要件은 確定一字 있는 證書에 의한 通知 또는 承諾이다(민법 제450조). 그러므로 大法院의 설명은 柱式의 讓渡에 있어서 會社를 債務者로 보아 會社에 대한 對抗要件은 이에 대한 讓渡人의 通知 또는 會社의 承諾이라고 하는 듯 하다. 그러면 上述한 것처럼 『商法 제337조 제1항에 규정된 株主名簿上의 名義改書는 柱式의 讓受人이 會社에 대한 관계에서 株主의 權利를 行使하기 위한 對抗要件』이라고 한 것은 무슨 뜻인지 理解하기 어렵게 된다. 柱式讓渡의 會社에 대한 對抗要件은 株主名簿의 名義改書로서 이 名義改書가 있어야 讓受人은 會社에 대하여 株主權의 內容인 利益配當請求, 議決權行使등을 할 수 있으며, 指名債權의 讓渡에 관한 一般原則은 여기에 적용되지 않는다고 풀이하는 것이 順理에 맞지 않을까. 대법원도 1995년 7월 28일, 94다25735판결에서 讓受人의 會社에 대한 柱式讓受의 通知는 名義改書申請으로 인정할 수 없으므로 회사에 대하여 柱式讓受를 주장할 수 없다고 판시한 바 있다. 柱式의 양도성을 이유로 通知·承諾 不要說을 지지하는 의견도 있으나(趙炳顯, 대법원판례해설23, 본 판결 해설 193면), 특히 通知가 指名債權의 양도성을 저해하는지 의문이다. 2. 『原告가 被告 조근상에 대하여도 이 사건 柱式의 適法한 株主權者임을 確認받은 以上, 이사건 柱式에 대한 위 被告名義의 株主名義改書는 被告會社에 대한 관계에서도 그 效力이 없다고 할 것이므로, 被告會社가 이 사건 柱式에 대하여 原告 앞으로 株主名義改書를 하는 데에 無效인 위 被告名義의 株主名義改書는 아무런 障碍가 되지 아니한다』고 判示한 部分도 疑問이다. 原告가 被告 조근상의 이 確認을 받았더라도 被告會社의 株主名簿에 被告 조근상의 名義가 남아있는 限 이 株主名簿記載의 推定的·免責的 效力은 인정하는 것이 온당하며, 당장 無效로 볼 것이 아니라, 被告 조근상의 이러한 確認으로 原告는 株主名簿의 위와 같은 推定力을 飜覆하여 自己가 株主임을 立證할 수 있으므로 이에 의하여 株主名簿에 自己名義로 改書하도록 被告會社에 要求할 수 있게 된다고 풀이하는 것이 옳을 것이다. 結局 當事者間에 있어서 柱式의 歸屬關係에 대하여 판가름이 나면, 會社는 이에 따라 會社에 대한 그 對抗要件인 名義改書를 해 주어야 하는 것이라고 생각된다. (二) 이렇게 생각하면, 新株引受權의 讓渡에 있어서도 讓渡當事者간에 있어서 이에 의하여 發行되는 新株의 歸屬에 대하여 판가름이 나면 이 新株引受權의 讓渡를 會社에 대하여 對抗할 수 있는지의 與否에 不拘하고, 이 新株引受權에 기하여 발행되는 新株의 歸屬에 대한 當事者間의 決定에 따라 會社는 株主名簿에 名義改書를 해주어야 할 것이다. 大法院은 新株引受權證書의 발행이 없는 新株引受權의 讓渡性을 인정하면서, 그 讓渡方法은 株券發行前 株式讓渡에 있어서와 같이 指名債權讓渡의 一般原則에 의한다고 設示한다. 崔준선 교수는 법률신문 제2452호(1995년 11월 6일) 14면에서 대법원의 입장에 찬성한다. 그러나 이러한 設示는 대단히 의문스럽다. 大法院의 見解와는 반대로 會社가 定款이나 理事會의 決議로 新株引受權의 讓渡에 관한 事項을 決定하지 아니하고 新株引受權證書도 발행되지 않은 본 사안의 경우에는 新株引受權의 讓渡가 全혀 許容되지 아니하는 것이라는 立場(鄭燦亨, 본 判決에 대한 評釋, 判例月報 304호[1996년 1월] 17면 이하 참조)을 취한다면, 會社가 이 新株引受權의 讓渡에 대하여 承諾을 했더라도 이 承諾은 無意味하고 이 讓渡를 會社에 對抗할 수 없으므로, 會社는 株主名簿의 記載에 따라 讓渡人에게 新株를 發行하면 免責될 것이다. 그래서 본 事案에 있어서도 讓受人인 원고는 스스로 會社에 대하여 直接 新株의 納入을 하지 않고 讓渡人(이용웅)에게 納入金을 주고 이 讓渡人이 會社에 納入했던 것이라고 짐작된다. 그러나 이 立場에서도, 이 新株引受權의 讓渡契約의 效力에 의하여 當事者間에는 新株引受權이 移轉하며 따라서 이에 의하여 發行되는 新株도 讓受人에게 歸屬되는 것이 當事者間에서는 合意事項으로 認定된다면, 會社는 이와 같이 讓渡人 名義로 記載된 株主名簿를 理由로 讓受人의 新株에 대한 名義改書를 拒絶하지 못하며 또 그럴 理由도 없다고 생각한다. 결국 新株引受權에 기하여 발행되는 新株의 귀속도 當事者의 意思의 解釋의 문제이며, 이렇게 그 귀속이 결정되면 會社에 대하여 株主名簿 名義改書를 신청할 수 있고, 名義改書를 한 때에는 株主임을 會社에 대항할 수 있게 되어 利益配當이나 議決權行使를 할 수 있게 된다. 그러므로 원고가 株式 및 이 株式의 新株引受權을 讓受하여, 被告會社에 대하여 이 柱式 및 이 新株引受權에 기하여 발행된 新株의 株主임을 確認해 줄 것을 요구하여 제기한 본건 訴에 대하여, 大法院이 認容한 理由에는 同意할 수 없는 데가 있으나 그 結論은 타당하다고 생각한다.