1) 판결요지 및 문제제기
본 사안에서 기본적인 논점은 기본권의 상충문제와 연계되어 있는 건축허가거부처분의 적법성여부에 대한 판단이다. 즉 한편으로는 재산권과 영업의 자유, 또 한편으로는 환경권이 대립되는 상충관계 속에서 이익과 위험의 합리적인 배분 혹은 조정안을 찾아내는 문제이다.
판결의 요지는 이른바 ‘러브호텔’의 건축허가와 관련하여, 국토이용관리법 등 관계 법령이 일정한 시설의 건축을 제한할 수 있는 지역과 대상에 관한 기준을 규정하고, 구체적인 건축제한지역의 지정 고시에 관해서는 조례에 위임하고, 조례 역시 단체장에게 구체적인 제한지역의 관리에 관해 위임하고 있는 상황에서 구체적인 제한지역의 지정이 없는 경우에도 건축제한에 관한 일반적인 기준만을 제시하고 있는 관계 법령과 조례를 근거로 하여 건축허가를 거부할 수 있다는 것이다. 이는 관련 법령에서 지침적인 규정을 두고 있다는 점에서 차이가 있기는 하지만, 유사한 사안에 대한 대법원의 기존 입장, 즉 “주변의 자연환경과 주민의 생활환경을 훼손할 우려”를 건축허가불허처분의 사유로 인정하지 않던 종래의 입장과는 정반대의 판단이라는 점에서 주목된다(대판 1995.12.12, 95누9051; 1996.26, 95누5497; 1996.2.13, 95누16981).
다만 본 평석은 동 사안의 결론보다 보충의견의 헌법상 기본권적 법익, 특히 환경법익에 대한 가치판단과 법해석방법론상의 입론에 관심을 두고 있기 때문에 건축허가거부처분의 개별적이고 구체적인 타당성여부는 논외로 한다.
2) 평석
(1) 환경권 우위론
보충의견은 환경정책기본법 제 2조의 「환경을 이용하는 모든 행위를 할 때에는 환경보전을 우선적으로 고려하여야 한다」는 규정에서 입법자가 제시하고 있는 ‘환경보전우선고려의 요청’을 헌법차원에까지 격상시켜서 이해한다.
그러나 우리 헌법은 ‘재산권의 내용과 한계’와 마찬가지로 ‘환경권의 내용과 행사’도 ‘법률로 정한다’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제35조 제2항). 환경정책기본법 제2조상의 ‘환경보전우선고려의 요청’은 권리성과 함께 의무성 및 제도보장의 성격을 동시에 내포하고 있는 환경권의 특성과 입법자의 환경법익에 대한 각별한 관심과 가치전제가 법률차원에서 표현된 것일 뿐이다. 환경문제의 중요성과 심각성이 가변적일 수 밖에 없는 공공복리개념의 정의에서 환경가치에 부여되는 가중치를 높이게 되는 요인일 수는 있어도, 그것이 헌법상 기본권의 등급화 또는 서열화를 정당화시키는 이유나 기준이 될 수는 없다. 우리 헌법상 기본권의 상하위관계를 설정하는 논리는 부인되지 않지만, 그것은 가치질서체계에 따라 극히 제한된 범주에서만 인정될 뿐이다. 헌법의 통일성에 터잡은 엄격한 절제에 유보되어 있는 논리이다. 헌법국가의 규범성은 국가목적의 상대성과 그 실현수단의 합리성을 전제로 한다. 환경보전을 포함한 그 어떤 목적도 절대시될 수는 없다. 헌법의 통일성에 터잡은 규범조화적 해석이론의 출발점이다. 환경보전의 이념도 기본권이 상충되는 경우에 ‘규범조화적 해석’에 의해서 수렴되어야 할 하나의 중요한 헌법해석의 ‘관점’(Topos)일 뿐이다.
보충의견의 환경권우선의 논리에 따른다면 그 일관성을 포기하지 않는 한, 일반적으로 ‘추상적인 권리’로 인정되는 환경개선 보호조치청구권이 입법조치 없이도 직접 국가에 대하여 환경보전의무의 이행을 청구할 수 있는 ‘구체적 권리’로 인정될 수밖에 없다. 그 현실적인 결과는 산업, 교통, 보건위생 등 거의 모든 공동생활영역에서 생활의 질에 대한 전면적인 포기이다(Vgl. J. Isensee. Die Ambivalenz des Eigentumsgrundrechts, in: F. Ossenbuehl, Eigentumsgarantie und Umweltschutz, 1990, S.16). 최근에 대법원이 생활환경적 법익을 구체적인 사법상의 권리로 적극 인정하는 전향적인 입장을 취하면서도 하급법원과는 달리 일관되게 환경권이 아니라 소유권에 기한 방해제거 및 예방청구권으로만 인정하는 것도 절대적인 환경권우선의 논리에 따르는 법해석론상의 문제점과 함께 그 결과의 현실부정합성을 신중하게 고려한 결론인 것으로 생각된다(대판 1995.5.23, 94마2218; 1995.9.15, 95다23378; 1999, 7.27, 98다47258).
환경보전문제에 관한 새로운 인식과 접근방법이 법적 균형감각의 포기를 대가로 하는 것이어서는 아니 된다. 기본권실현의 이념적 정당성과 현실정합성은 균형성에 터잡은 법적 판단에 의해 매개되어야 한다. 우리 헌법이 제공하고 있는 것은 환경권의 우선성에 대한 근거가 아니라, 중용(中庸)의 조화에 대한 명령이다.
(2) 법의 이념 현실과 법해석
보충의견은 환경권의 우선성, 환경정책상 현실적인 긴요성 기타 지방자치단체의 현실여건 등을 이유로 들면서, ‘법규의 형식적인 자구’에 얽매인 해석이 아니라 ‘합목적적인 법해석’을 통해서 환경보전의 이념과 정책에 부응하는 방향으로 법을 운용해야 한다고 주장한다. 요는 국토이용관리법(제15조 제1항 제4호)과 숙박업 등 시설의 설치제한에 관하여 조례에 위임하고 있는 동법 시행령 규정(1997.9.11 개정전 시행령 제14조 제1항 제4호)을 합목적적으로 해석하면 구체적으로 조례를 통한 제한지역의 지정 고시가 없는 경우에도 일정한 시설의 설치행위가 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 볼 수 있다는 결론이다.
‘목적의 정당성이 모든 수단을 정당화시키지는 못한다’는 명제는 법운용의 경우에 특히 강조되어야 한다. 설령 백해무익한 결론에 귀결될 수밖에 없는 경우일지라도 법이 상위법에 위배되지 않는 한 그것이 ‘법규의 형식적인 자구’의 해석에 따른 불가피한 결론, 즉 법해석상의 한계를 전면 부인하지 아니하고는 회피할 수 없는 것이라면 당해 법규가 개정되기 전까지는 그에 따라야 하는 것이 바로 ‘법해석상 제1의 원칙’이라고 할 수 있다. 이는 비난 혹은 부인되어야 할 ‘형식논리’가 아니라, 법운용에서 최우선으로 강조되어야 하는 가장 ‘실질적인 형식명제’, 즉 법적 안정성의 요청이다.
처분 당시의 법률과 시행령에 의해 조례에 위임하였고, 조례를 통해 일반적인 기준제시와 함께 다시 구체적인 제한지역의 지정을 단체장에게 위임하고 있는 법규의 효력이 합목적적 해석에 의해서 부인 또는 제한될 수 있다는 입론은 법원이 입법자의 위임입법결정의 의미와 기능을 전면적으로 무시하고 대체입법을 할 수 있다는 결론에 이른다. 법적 안정성과 예측가능성의 보장은 정책적인 차원의 개별적인 합목적성이나 현실적인 필요성에 의해서 결코 부인되어서는 아니 되는 거시적인 차원의 보다 큰 법가치이다. 또한 이 법가치의 훼손에 따르는 역작용은 전방위적이고, 중차대한 것일 수밖에 없다. 합법성이 합목적성에 우선되는 논리는 법치국가이념의 핵심이고, 그것은 환경보전경우에도 예외일 수 없다.
(3) 합목적적 해석의 한계
‘서산시 준농림지역 안에서의 행위제한에 관한 조례’는 제4조 제1항에서 일정한 기준에 의하여 시장은 접객업시설의 설치제한지역을 고시하고 관리하여야 한다는 수권 및 위임근거를 정하고, 제6조에서 「제4조에 의하여 제한지역을 고시할 때에는 제한의 목적, 제한지역의 범위, 제한행위의 내용 기타 접객업시설 설치의 행위제한에 필요한 사항이 포함되어야 한다」고 규정하여 제한지역의 구체적인 지정과 관리를 시장에게 위임하였다. 단체장은 처분 당시까지 아무런 구체적인 지정 고시를 하지 아니하였다. 보충의견은 이러한 상황에서 조례상의 일반적인 기준만을 근거로 건축허가를 거부할 수 있다고 본다.
해석의 대상인 법을 우리가 체계로 이해하고, 문리해석방법뿐만 아니라 체계성과 합목적성도 고려해서 해석해야 한다는 명제는 합법성의 체계를 대전제로 하는 것이다. 법관의 법형성기능도 무제한적인 것일 수는 없다. 입법기술적인 한계나 기능법적인 관점에서 적용이 가능한 범주는 부분적이고 제한적인 것으로 이해되어야 한다. 본 사건에서와 같은 입법자의 ‘입법위임결정’과 ‘무결정’ 혹은 ‘결정유보’의 결정을 법원이 ‘환경보전의 이념’이나 ‘정책적 필요성’을 명분으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 적극적이고 구체적인 ‘결정’으로 대체하는 것은 법운용체계의 기본원칙을 전면 부인하는 것이다. 특히 본 사안은 지방자치제도의 기본이념인 ‘보충성의 원리’에 따른 기능배분의 기준을 고려하는 경우에 본래 지방자치단체의 고유사무에 속하는 것으로 판단되는 도시계획 혹은 건축계획행정에 속하는 바, 입법자의 조례위임과 조례상의 위임결정의 의미와 기능을 주목해야 했다.
다수의견의 입론에 따르면 기본권의 제한이 법관의 주관적인 가치관에 유보되게 되는 극단적인 결론까지도 용인될 수밖에 없다. 말하자면 ‘이념적 정당성’ 혹은 ‘현실적 필요성’이 인정되는 경우에는 헌법 규정상의 일반적인 기준만을 근거로 기본권제한이 가능하게 된다. ‘기본권제한의 법률유보’ 자체가 기본권제한의 헌법적 한계로 이해되는 바, 그 핵심적인 내용이 바로 이러한 추상적이고 가변적인 ‘이념’이나 ‘현실’의 명분이 직접 구체적인 기본권제한의 근거로 인정될 수는 없다는 것이다. 본 사안에서와 같이 환경권과 기타 기본권이 상충되는 경우에도 그것은 상반되는 방향의 양면성을 가지는, 즉 다극적인 기본권제한의 문제이고, 그 해결의 방법과 기준은 입법자가 정한다. 법관국가가 아닌 법치국가에서 법관의 기능은 기본권제한의 수권근거를 ‘이념’과 ‘현실’에 맞게 해석하는 것이지, 수권근거 자체를 창출하는 것은 아니다.
3) 결론
동 판결은 규범조화적 기본권해석의 요청과 법과 정책의 조화에서 요구되는 균형성, 특히 법해석의 한계를 충분히 고려하지 못하였다. 다수의견이나 보충의견에 전적으로 동의한다고 하더라도 전원합의체에 의한 판례변경에 앞서서 일단 경과조치성의 예고적인 판단을 선행시키는 것이 더 합목적적인 대안이 아니었을까?
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
.jpg&w=3840&q=75)
