- 대법원 2015.10.15.선고 2015도8169판결 - 1. 사실관계 가. 범죄사실 (절도) ① 피고인은 2014. 5. 20. 14:00경 서울 은평구 불광동 롯데캐슬아파트 105동 1502호에서 그 곳 옷장방 액세서리 함에 놓여 있던 피해자 ○○○ 소유의 시가 2000만 원 상당의 다이아몬드 반지 1개를 꺼내 가지고 가 이를 절취하였다. ② 피고인은 2014. 6. 1. 18:00경에서 19:40경 사이 서울 서대문구 연희로 ○○-○, 201호(연희동, ○○○○○빌)에 피해자 심○○이 부재중 베란다 창문으로 침입하여 그 집 작은방까지 들어가 화장대에 들어있던 시가 780만원 상당의 까르띠에 시계 1개, 시가 340만원 상당의 쇼메 반지 1개, 70만원 상당의 팔찌 1개, 현금 10만원 등을 가지고 나와 합계 1200만원 상당의 재물을 절취하였다. 나. 범죄사실(주거침입) ① 피고인은 2014. 6. 3. 13:00~13:30경 서대문구 연희로25길 ○-○○, 301호(연희동)에 있는 피해자 길○○의 집에 재물을 훔치기 위해 화장실 창문을 통해 들어갔으나 마침 베이비시터인 정○○가 집안으로 들어와 발각되자 베란다를 통해 도망갔다.②피고인은 2014. 6. 7. 13:25경 서대문구 연희로27길 ○○, 402호(연희동,○○○○빌)에 있는 피해자 허○○의 집에 재물을 훔치기 위해 현관으로 침입했으나 마침 집안에 있던 허○○에게 발각되자 현관문을 통해 도망갔다. 이로써 피고인은 피해자들의 주거에 침입하였다. 2. 1심의 판단 (주거침입 무죄) 검사는 범죄사실(주거침입) 1.) 2014. 6. 3. 범행과 2.) 2014. 6. 7. 범행에 관해 이를 주거침입죄로 기소했는데 1심 역시 절도죄의 미수로 보지 않고 주거침입으로 인정하고 '다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와는 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다'라고 판단했다. 3. 원심의 판단 (주거침입 유죄) 원심은 1심과 달리 기소된 ②범죄사실(주거침입)인 주거침입범행에 대해 유죄라고 했는데 그 이유는 다음과 같다. "야간이 아닌 이 사건과 같이 주간에 주거에 침입할 경우 형법 제332조, 제329조는, 형법 제330조, 제331조 제1항과 달리 주거에 침입하는 행위에 대하여 어떠한 규정도 되어 있지 않으므로, 피고인의 상습절도죄와 주거침입죄는 별도로 성립하여 경합범관계에 있다고 볼 것이다." 또한 그 이유를 "결국 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입의 위법성에 대한 평가는 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있지 않으므로, 별개로 주거침입죄가 성립한다고 보아야 한다"라고 했다. 4. 대법원의 판단 (상고 기각) 1.) 상고이유를 판단한다 "형법 제330조에 규정된 야간주거침입절도죄 및 형법 제331조 제1항에 규정된 특수절도(야간손괴침입절도)죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로 절도 범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다(대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결 참조). 또 형법 제332조는 상습으로 단순절도(형법 제329조), 야간주거침입절도(형법 제330조)와 특수절도(형법 제331조) 및 자동차 등 불법사용(형법 제331조의2)의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 각 형의 2분의 1을 가중하여 처벌하도록 규정하고 있으므로, 위 규정은 주거침입을 구성요건으로 하지 않는 상습단순절도와 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)에 대한 취급을 달리하여, 주거침입을 구성요건으로 하고 있는 상습야간주거침입절도 또는 상습특수절도(야간손괴침입절도)를 더 무거운 법정형을 기준으로 가중처벌하고 있다. 따라서 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 그 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다." 2.) 대상판결에서 참조한 84도1573 전원합의체판결의【판결요지】 "특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보여 지는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다." 5. 대상 판결에 대한 문제점 1.) 먼저 문제되는 것은 피고인이 '집에 재물을 훔치기 위해-침입했으나-발각되자 현관문을 통해 도망갔다' 라는 행위는 으레 절도죄의 미수범(형법 제342조)으로 처벌해야 할 것인데 어떻게 그 범행을 절도죄의 미수로 의율하지 아니하고 이에 관해 절도죄에 흡수되는 주거침입죄만 문제되는 것인지 알 수 없다. 도망가는 범인을 추격하면서 "도둑놈 잡아라!"라고는 하지만 "주거침입한 놈 잡아라!"라고하지는 않을 것이다. 2.) 다음으로 문제되는 것은 집에 재물을 훔치기 위해 침입하는 행위는 절도죄에 흡수되는 이른바 '흡수관계'로 절도죄 하나로만 처벌하고 주거침입은 별도의 죄로 처벌하지 않는다. '흡수관계'란 어떤 범죄구성요건을 적용하면, 그것이 다른 범죄구성요건에 해당하는 행위를 당연히 수반한다고 생각되는 까닭에 후자의 적용은 하지 않는 관계인 법조경합의 한 경우를 말한다. 예컨대 살인의 경우 상해와 의류손상 등이 있더라도 살인죄에 의하여 상해죄나 재물손괴죄는 흡수되는 관계와 같다. 형법 제330조(야간주거침입절도죄)의 법정형이 형법 제329조(절도)의 법정형 보다 높은 것은 주거침입을 그 죄의 구성요건으로 했기 때문은 아니라고 본다. 야간의 주거는 사람이 현존하는 곳이라고 보는 것이므로 물건을 훔치기 위해 야간에 그 곳에 침입하는 것은(이른바 밤손님) 위험성이 대단히 크기 때문이라고 할 것이다. 따라서 주거침입절도죄의 경우 야간의 주거침입은 가중처벌 하게 되는데 주간의 주거침입인 경우는 흡수된다며 처벌하지 않는 것은 부당하다고 말할 것이 아니다. 3.) 또 문제되는 것은 '상습범'의 이해에 관한 문제이다. 상습범이란 일정한 행위를 상습적으로 행함으로써 성립하는 범죄를 말한다. 상습이란 반복된 행위에 의하여 얻어진 행위자의 습벽(習癖-버릇)으로 인하여 죄를 범하는 것을 말한다. 예건대 도벽(盜癖). 형법상의 누범은 전에 받은 형의 체험이 무시되어 책임이 커진다는 의미가 포함되어 있으나, 상습범은 동종의 범죄를 반복·실행하는 행위의 위험성에 착안한 개념이다. 즉 누범은 범죄 수를 바탕으로 하는 개념이고, 상습범은 범죄의 수보다도 행위의 상습적 버릇을 바탕으로 하는 개념이다. 그러므로 형법에서 '상습으로 절도죄를 범한 자'라고는 해도 '상습절도죄를 범한 자'라고는 하지는 않는다. 형법에 절도죄(형법 제329조) 외에 '상습절도죄'라는 죄목이나 따로 규정한 법정형은 없다. 따라서 주거침입절도에 있어서 주거침입은 절도죄에 흡수된다고 할 때 그 범행이 상습범인지의 여부에 따라 다르게 되는 것은 아니다. 6. 맺는 말 일반의 절도죄 보다 구성요건이 다른 야간주거침입절도죄는 위험성이 크기 때문에 그 법정형이 높은 것은 수긍되는 바이고, 일반의 절도죄 이거나 야간주거침입절도죄 이거나 간에 그것이 상습범인 경우 행위의 위험성 때문에 가중처벌 한다는 것도 이해되는 바이다. 그리고 주거침입절도죄는 흡수관계로 절도죄 하나로 처별 하는 것이므로, 그 주거침입이 야간이거나 주간이거나 간에, 그 범행이 상습범이거나 아니거나 간에, 또는 절도가 기수이거나 미주에 그치거나 간에, 절도범의 주거침입행위는 절도죄에 흡수된다는 것이 죄수론(罪數論)에서의 '흡수관계의 법리'라고 본다.

I. 들어가는 말 최근 대법원은 한 농부의 고속도로상에서의 알몸시위에 대하여 공연음란죄를 적용하여야 한다고 판시하였다. 이로써 통상 알몸시위의 경우 경범죄처벌법 위반으로 처벌해왔던 실무관행에 반하는 판결로 대법원이 어떠한 근거에서 이러한 결론을 내리게 되었는가를 살펴보고 그 문제점은 무엇인가를 검토할 필요가 생기게 되었다. 현행 경범죄처벌법이 ‘음란성’을 내포하지 않는 ‘알몸노출행위’를 별도로 처벌하고 있으므로 이와 구별되는 공연음란죄의 규율대상은 무엇인가를 분명히 할 필요가 있다. II. ‘공연음란죄’의 구성요건 재검토1. ‘사회유해성’에 기초한 ‘음란성’의 재정의(再定義) 필요성 현재 우리나라의 판례와 학설은 ‘음란성’을―일본 최고재판소의 영향[日最判, 昭和 27. 4. 1; 32. 3. 13] 아래―일반 보통인의 성욕을 자극 또는 흥분케하여 성적 수치심과 성도덕을 침해하는 것으로 정의하고 있다(대판 1982. 2. 9, 81도2281; 대판 1987. 12. 22, 87도2331; 대판 1995. 2. 10, 94도2266; 대판 1995. 6. 16, 94도2413; 대판 1997. 8. 22, 97도937). 그런데 이러한 정의에는 ‘보통인’, ‘수치심’, ‘성도덕’ 등 쉽게 확정짓기 어려운 개념을 포괄하고 있을 뿐만 아니라, 성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 측면만이 부각되어 있고 ‘사회유해성’의 정도와 구체적 발현양태에 대해서는 답을 주지 못하고 있다. 이와 관련하여 ‘음란성’(obscenity)에 관한 미국 판례의 입장은 참조할 가치가 있다. 이에 대한 지도적 판결인 1973년 ‘Miller v. California 판결’[413 U.S. 15 (1973)]에 따르면 ‘음란성’은 ‘성행위를 명백하게 노골적인 방식으로(in a patently offensive way) 묘사 또는 서술’하는 ‘하드 코어’(hard core)적인 요소가 있을 때 인정된다. 보다 구체적으로는 (a) “정상이건 변태이건, 그리고 실제이건 가장된(simulated) 것이건 간에 궁극적인 성행위를 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것, (b) 자위행위, 배설기능, 생식기의 음란한 노출 등을 명백하게 공격적인 방식으로 표현하거나 묘사하는 것”이라고 정의하고 있다. 그런데 현행 경범죄처벌법 제1조 제41호는 ‘여러 사람의 눈에 뜨이는 곳에서 함부로 알몸을 지나치게 내놓거나 속까지 들여다보이는 옷을 입거나 또는 가려야 할 곳을 내어놓아 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. 그렇다면 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄는 어떠한 차이가 있는가? 우리는 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주(‘streaking’) 등은 공연음란죄의 대상이 아니라 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위 , 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 그리고 그 성행위 또는 자위행위는 정상이건 변태이건, 실제적이건 가장된 것이건 상관없다고 해야 할 것이다. 2. ‘명확성의 원칙’에 반하는 입법형식 한편 공연음란죄의 구성요건이 단지 ‘공연히 음란한 행위를 한 자’라고만 되어 있어, 그 구성요건표지의 내포와 외연이 어디까지인지 법문 그 자체로는 파악할 수 없고 전적으로 해석적용자의 판단에 맡겨져 있음을 지적해야 한다. 이 점은 외국 입법례와 비교를 통하여 분명히 드러난다. 먼저 독일 형법은 타인에게 혐오감을 느끼게 하는 ‘노출행위’를 처벌함(제183조)과 동시에, 공연히 성행위를 하여 의도적 또는 의식적으로 성적 수치심의 침해를 야기하는 행위를 처벌하는 제183a조를 두고 있다. 우리 형법상의 공연음란죄에 해당하는 제183a조는 공연한 성행위로 그 적용범위를 제한하고 있다. 한편 미국 ‘모범 형법전’(Model Penal Code)은 성적 욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 ‘성기노출’(indecent exposure: 제213.5조)과 성적 욕망의 유발 또는 충족의 목적이 행위자에게 결여되어 있더라도 객관적으로 보아 음란한 행위를 하는 것, 즉‘공연음란행위’(open lewdness: 제251.1조)를 경범으로 규정하고 있다. 여기서 전자는 성적 욕망의 유발 또는 충족을 ‘목적’으로 하는 ‘목적범’으로 규정되어 있고, 양자 모두는 행위자가 자신의 행위가 타인에게 목도되어 그에게 모욕감을 주거나 또는 그를 경악시킬 수 있음을 알면서 행해질 것을 요구하고 있다. 이상의 점을 고려할 때 현행 공연음란죄의 문언은 포괄적이고 불명확하여 죄형법정주의의 하위원칙인 ‘명확성의 원칙’에 반한다는 주장은 설득력이 있다. 그리하여 우리는 공연음란죄의 구성요건에서 공연음란행위가 영리의 목적으로 행해지거나 공공의 또는 타인의 혐오감을 현저히 일으킬 것이라는 구성요건요소가 부가되어야 한다는 주장에 동의한다[형사법개정특별심의위원회, 『형사법개정자료 (VI), 형법개정의 기본방향과 문제점』, 1985. 12. 30, 62-63면; 임웅, 『비범죄화의 이론』, 법문사 (1999), 93면]. III. 판례검토1. 1996년 ‘연극 미란다 사건’―대판 1996. 6. 11, 96도980 이는 ‘미란다’라는 명칭의 연극공연행위가 공연음란죄의 음란행위에 해당하느냐에 관련한 판결이다. 문제의 연극에서 완전나체의 여주인공과 팬티만 입은 남자주인공은 침대 위에서 격렬하게 뒹구는 장면을 연기하고, 이어 폭행 당한 여주인공이 음부까지 노출된 채 창틀에 묶인 상태에서 남자주인공이 자위행위를 하는 장면을 7 내지 8분간 연기하였다. 대법원은 먼저 여주인공의 완전나체행위, 주인공간의 가학적·노골적 성행위 묘사 등을 볼 때 정상인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 그 호색적 흥미를 돋구기에 충분하다고 보았고, 주인공이 보여주는 삶의 몰가치성과 삶에의 의지라는 사상성을 표현하기 위한 것이라는 피고인의 주장에 대하여 원작에도 없는 장면의 각색·과장이 위 주제를 표현하기 위하여 필요불가결한 것으로 보기 어렵다고 파악하면서 피고인의 상고를 기각하고 유죄를 확정하였다. 상술하였듯이 판례가 근거하고 있는 ‘음란성’에 대한 정의에는 부족한 점이 있지만, 판례의 결론은 타당하다고 본다. 문제의 연극에서 가상의 것이기는 하나 분명한 성행위와 자위행위가 연기되었다는 점, 영화나 연극에서 통상 전개되는 배우들간의 정사 장면과 달리 문제의 연극의 경우 연기가 관객석과 4-5미터도 떨어져 있지 않은 상태에서 행해졌기에 자극 정도가 매우 높았다는 점 등을 고려하면 이 연극은 ‘명백하게 노골적인 방식으로’(Miller, 413 U.S. at 24) 성행위와 자위행위를 묘사하였기에 음란물이라고 보아야 할 것이다. 2. 2000년 ‘알몸시위 사건’―대판 2000. 12. 22, 2000도4372 그런데 최근 한 농부의 고속도로상의 알몸시위에 대하여 공연음란죄가 적용되어야 한다는 대법원의 판결이 있어 주목을 끈다. 이 사건에서 피고인은 고속도로에서 승용차를 운전하던 도중 앞에 운전하던 사람이 진로를 비켜주지 않자 그 차를 추월하여 정지시킨 후 그 차의 운전자를 때려 상해를 가하였는데, 신고를 받은 경찰이 출동하자 피고인은 시위조로 사람이 많이 있는 가운데 완전 알몸상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다녔다. 원심은 공중 앞의 알몸노출은 음란한 행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하고 공연음란의 공소사실에 대해서는 무죄를 선고하였으나, 대법원은 이 부분을 파기·환송하였다. 앞에서 보았듯이 대법원은 ‘음란성’ 여부를 보통성인의 성적 수치감과 도덕감 보호라는 관점에서만 판단하기에, 공연히 옷을 벗고 알몸이 되어 성기를 노출하면 당연히 공연음란죄가 성립한다는 결론을 내리고 있다. 그러나 이는 타당하지 못하다. 대법원의 논지에 따르면 형법상의 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 알몸노출죄의 구별이 모호해진다. 피고인의 알몸시위와 성기노출이 보통인의 성적 수치감을 해쳤을지는 모르나, 사회유해성이 심각한 성적 욕망의 유발 또는 자극행위, 즉 ‘음란행위’라고 규정할 수는 없는 것이다. 따라서 피고인의 알몸시위는 공연음란죄의 행위태양에 포괄될 수 없으며, 단지 경범죄처벌법의 대상일 뿐이라고 본다. IV. 맺음말 사회의 기층에서는 성개방이 만연하고 있지만, 법과 제도적으로는 보수적 성관념이 지배하고 있는 우리 사회의 이중적 성문화 속에서 ‘성풍속에 관한 죄’를 어떻게 해석·적용할 것인가는 미묘한 문제이다. 형법의 도덕형성적 역할을 부인할 수 없지만, 그 역할은 특정 행위의 ‘사회유해성’과 실정법체계상의 구성요건을 전제로 이루어져야 한다. 공연음란죄와 경범죄처벌법상의 ‘알몸노출죄’가 우리 법체계에서 병립하고 있다는 점을 고려할 때 양자는 분명히 사회유해성의 양과 질에서 상이한 행위를 대상으로 하고 있다고 해석해야 한다. 이렇게 볼 때 성욕의 자극 또는 충족이라는 ‘경향’이 존재하지 않는 단순한 알몸노출이나 알몸질주 등은 경범죄처벌법의 대상이며, 공연음란죄는 사람의 성욕을 자극·흥분시키는 것으로 보통인의 성적 수치심을 심각하게 침해하는 행위, 예컨대 동성·이성간의 성행위 또는 자위행위로 제한된다고 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 우리는 대법원 2000. 12. 22, 2000도4372 판결에 동의할 수 없다.

法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.