Ⅰ. 서론 1997년 10여명의 청구인들이 '한일어업협정'은 '헌법'을 위반한 것이라고 주장하여 헌법재판소에 헌법소원 심판을 청구한 사건(2001. 2.21, 헌마 199, 142, 156, 160(병합) 전원재판부, 이하 '2001 사건'이라 함)에서 헌법재판소는 청구의 일부는 각하하고 다른 일부는 기각하는 결정을 한 바 있다. 2007년에도 '2001사건'과 유사한 사건(2009. 2.26, 2007 헌바 35, 전원재판부, 이하 '2009사건'이라 함)에서 청구인 등이 동 협정은 '헌법'을 위반한 것이라고 주장하여 헌법재판소에 헌법 소원 심판을 청구했다. 이 글은 '2009 사건'에 대한 헌법재판소의 청구 기각결정 이유를 비판하여 독도의 영유권을 보전하려 시도된 것이다. 그리고 이 연구는 '국제법 측면'에서의 접근이며 실정헌법을 기초로 하는 '법실증주의'에 입각한 것임을 여기 밝혀둔다. Ⅱ. 재판소의 결정요지 (ⅰ) 이 사건 협정조항은 어업에 관한 협정으로서 배타적 경제수역을 직접 규정한 것이 아니고, 이러한 점들은 이 사건 협정에서의 이른바 중간수역에 대해서도 동일하다고 할 것이어서 독도가 중간수역에 속해 있다 할지라도 독도의 영유권문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하므로, 동 협정이 헌법상 영토조항을 위반하였다고 할 수 없다(헌법재판소공보, 제149호, p.411). (ⅱ) 청구인 등이 주장하고 있는 조업수역의 축소와 어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정에 의하여 초래되었다기보다는 UN해양법협약의 성립·발효에 의한 세계 해양법질서의 변화에 기인한 것이라 할 수 있다. 그와 같은 변화에 의해 한일 양국이 각자 국내 실정법으로 배타적 경제수역체제를 규정함에 따라서 이 사건 협정의 성립 여부와는 관계없이 한일 양국의 연안 해역에서 배타적 경제수역이 시행되게 되었다. 다만 국제법 우위의 원칙에 의해 종전의 65년 협정이 유효하여 위의 국내법의 적용이 되지 않았을 뿐이나, 65년 협정이 일본의 일방적인 종료선언으로 인해 1999. 1.22. 종료되게 됨으로써 더 이상 상호간의 배타적경제수역 내에서는 어업이 불가능한 상황이 예상되었다(동, p.411). 또한 한일 양국의 마주보는 수역이 400해리에 미치지 못하여 서로 중첩되는 부분이 생겨나게 되었고, 이로 인해 양국 간의 어로활동에 있어서의 충돌은 명약관화한 것이었으므로 이러한 사태는 피해야 한다는 양국의 공통된 인식에 입각하여 협상이 이루어진 결과 성립된 것이 이 사건 협정이라 할 것이며, 이 사건 협정은 어업에 관한 한일 양국의 이해를 타협·절충함에 있어서 현저히 균형을 잃은 것으로는 보이지 않는다고 일을 평가할 수 있으므로 청구인 등의 헌법상 보장된 직업선택의 자유, 재산권, 평등권 등이 침해되었다고 볼 수 없다(동, p.411). Ⅲ. 청구기각 결정의 이유 비판 1. 한일어업 협정은 독도의 영유권 문제와 무관하다는 이유 비판 청구기각 결정의 이유 중에 하나는 동 협정은 독도의 영유권문제와 무관하다는 것이다. 즉 '이 사건 협정조항은 어업에 관한 협정이라는 것이다. 따라서 배타적 경제수역의 경계확정문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니하며 … 독도의 영유권 문제나 영해문제와는 직접적인 관련을 가지지 아니한 것은 명백하다 할 것이다(동, p.413).' 그러나 이 이유에 대해서는 다음과 같은 비판을 가해 볼 수 있다. (ⅰ) 동 협정은 배타적 경제수역과 무관하다고 하나, 동 협정은 한일 양국의 배타적 경제수역에 적용되며(제1조), 양국 간의 배타적 경제수역의 경계를 규정하고 있다(제7조). 뿐만 아니라 중간 수역과 양국의 배타적 경제수역의 경계를 규정하고 있다(제9조). 따라서 동 협정을 잠정적이지만 배타적 경제수역의 경계를 규정하고 있다. 경제수역과 무관하지 아니하다. (ⅱ) 독도를 내포하는 동해중간수역을 설정한 것(제9조 제1항)은 독도의 영유권에 관해 한일 간에 분쟁이 존재함을 묵인(acquiescence) 또는 묵시적 승인(impliedrecognition)을 한 것으로, 이는 어업문제가 아닌 영토문제를 다룬 것이다. 독도의 영토주권이 한국에 있다는 한국의 주장과 다케시마의 영토주권이 일본에 있다는 일본의 주장의 불일치로 중간수역을 설정한 것은 명백한 사실이기 때문이다. (ⅲ) 독도를 내포하는 동해중간수역을 설정하여 독도의 배타적 경제수역을 배제할 것(부속서Ⅰ 제2항)은 독도에 대한 한국의 주권적 권리(sovereign right)를 배제한 것으로, 이는 어업문제가 아닌 영토문제를 다룬 것이다. 배타적 경제수역에 대한 연안국의 권리는 '주권적 권리'로, 이는 영토주권적 권리이기 때문이다. (ⅳ) 동해중간수역에서 기국주의를 채택하는 규정을 두어(부속서Ⅰ 제2항 가목) 독도의 영해 또는 배타적 경제수역을 침범하여 한국의 어업에 관한 관계법령을 위반한 일본어선에 대한 추적권(right of hot pursuit)을 침해한 것은 영해에 관해서는 한국의 주권(sovereignty)을 침해한 것이며, 배타적 경제수역에 관해서는 한국의 주권적 권리(sovereign right)를 침해한 것으로 된다. 이는 동 협정이 어업문제가 아닌 영토문제를 다룬 것이다. (ⅴ) 동 협정은 '이 협정의 어떠한 규정도 어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제에 관한 각 체약국의 입장을 해하는 것으로 간주되어서는 아니된다'라고 규정하고 있다(제15조). 동 규정 중 '어업에 관한 사항 외의 국제법상 문제'에 독도의 영유권문제가 포함됨은 논의의 여지가 없다. 따라서 동 협정은 영유권문제를 다룬 것이다. (ⅵ) '페드라 브랑카 사건(Pedra Branca Case)'에서 국제사법재판소는 도위주변수역에 대한 실효적 지배는 도 자체에 대한 주권의 행사(have exercised sovereign authority over Pedra Branca)로 인정했다. 따라서 독도의 주변수역인 동해 중간수역에서 일본의 어업권의 행사를 인정한 것은 독도에 대한 일본의 주권의 행사로 인정된다. 그러므로 동 협정은 독도의 영유권문제에 영향을 주는 것이므로 영유권문제와 무관하지 아니하다. 2. 중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이 아니라는 이유 비판 청구기각 결정의 이유 중 또 하나는 동 협정에 의해 설치된 동해중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이 아니라는 것이다. 즉 '중간수역의 설정에 있어서 어느 일국의 일방적인 양보로는 보이지 않고 또한 상호간에 현저한 균형을 잃는 설정으로는 보이지 않는다'는 것이다(동, p.411). 그러나 이 청구기각 이유는 다음과 같은 비판을 면할 수 없다고 본다. (ⅰ) '현저히 균형을 잃은 설정으로 보이지 않는다'는 정치적 판단이며 법적 판단이 아니다. 기각결정의 판단은 법적 판단이며 야함은 논의의 여지가 없다. (ⅱ) 동해 중간수역의 설정에 있어서 한국은 독도가 아닌 울릉도를 기점으로 일본은 오끼도를 기점으로 각기 35해리 이원(以遠)에 동해 중간수역을 설정한 것이다. 현저히 균형을 잃지 아니하면 합헌적이라는 논리를 수용한다할지라도 독도를 기점으로 하지 아니한 것은 현저히 균형을 잃은 것이다. 현저히 균형을 잃은 여부를 떠나서 울릉도를 기점으로 하고 독도를 기점으로 하지 아니한 것은 명백히 독도의 영유권을 침해한 것이다. (ⅲ) 한국의 영토인 독도만을 동해중간수역에 내재시키고 일본의 영토인 오끼도는 동해 중간수역에 내재시키지 아니한 것은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅳ) 독도를 동해 중간수역 내에 넣은 것은 독도의 영유권이 한국에 뿐만 아니라 일본에게도 있다는 일본의 주장을 수용하는 경우에만 현저히 균형을 잃지 아니한 것으로 인정 될 수 있다. 따라서 독도의 영유권이 일본에 있다는 주장을 수용한 동해중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅴ) 한국의 영토인 독도의 배타적 경제수역이 동해중간수역에 의해 배제된 것은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅵ) 한국의 영토인 독도의 영해와 배타적 경제수역 내에서의 일본어선의 범법행위에 대한 동해 중간수역에서의 추적권이 배제된 것(부속서Ⅰ 제2항 가목)은 현저히 균형을 잃은 것이다. (ⅶ) 도의 주변수역에 대한 지배는 도 자체에 대한 주권의 행사로 인정되므로, 동해 중간수역에서 일본의 어업권의 행사를 독도 자체에 대한 일본의 주권의 행사로 인정되게 된다. 따라서 동해중간수역은 현저히 균형을 잃은 것이다. 3. 어획량의 감소는 한일어업협정에 의거한 것이 아니라는 이유 비판 청구기각 결정의 이유 중의 또 하나는 조업수역의 축소로 인한 어획량의 감소는 동 협정에 의거한 것이 아니라는 것이다. 즉 '조업수역의 축소와 어획량의 감축에 따른 어민들의 손실은 이 사건 협정 조항에 의하여 초래되었다기보다는 UN해양법협약의 성립겧常옜?의한 세계 해양법 질서의 변화에 기인한 것이라 할 수 있다'는 것이다(동, p.415). 그러나 동 기각이유에 대해는 다음과 같은 비판을 가해 볼 수 있다. (ⅰ) 'UN해양법협약'은 헌법 제6조 제1항의 규정에 의거 국내법과 동일한 효력을 갖이나, 그것은 국내'법률'과 동일한 효력을 갖는 것이며 '헌법'과 동일한 또는 헌법상위의 효력을 갖는 것은 아니다. 따라서 UN해양법협약이 헌법에 위배되게 되면 그것은 당연히 국내적 효력이 부정되는 것이다. (ⅱ) 만일 위헌인 UN해양법협약을 동 협정이 수용한 것이라면 동 협정이 헌법 위반인 것이며 동 협약이 헌법위반인 것은 아니다. (ⅲ) UN해양법 협약이 위헌적 요소가 있다면 이는 동 협정에 의해 한일간에 동 협약의 효력을 배제할 수 있는 것이다. 동 협약은 일반법이고 동 협정은 특별법이므로 향자의 효력관계는 '특별법우선의 원칙'이 적용되기 때문이다. (ⅳ) 청구인 등의 주장은 독도의 주변수역인 배타적 경제수역에서 한국 어선만이 배타적으로 어획할 수 있었으나 동 협정에 대해 동해중간수역이 설정되어 동 수역에서 한국어선의 배타적 어획이 배제되고 일본 어선이 동 수역에서 어획할 수 있게 되어 청구인 등의 어획량이 감축되게 되었다는 것이며 이는 UN해양법 협약과는 무관한 것이다. 4. 한일어업협정은 불가피한 사정하에 체결된 것이라는 이유 비판 청구기각 경정의 이유 중 하나는 동 협정이 불가피한 사정으로 체결되었다는 것이다. 즉, '… 무협정 상태에 돌입하게 되면 … 양국의 실정법이 경합적으로 적용되게 되며 충돌이 불가피한 상황이었다. 이러한 최악의 상황을 회피되어야 한다는 것이 양국모두의 인식하는 바이였고 그러한 인식에 기초하여 체결된 것이 이 사건협정이라 할 수 있다'는 것이다(동, p.415). 그러나 이 이유는 다음과 같은 비판을 면할 수 없다. (ⅰ) 무협정 상태에서 충돌이 불가피한 사정하에 동 협정을 체결할 수밖에 없었다는 것은 동 협정이 체결될 당시의 불가피한 사정을 표현할 뿐 그러한 불가피한 사정하에서는 헌법 위반이 허용된다는 법리의 설명은 되지 못한다. (ⅱ) 불가피한 사정하에서는 헌법을 위반한 조약을 체결할 수 있다는 헌법의 명문규정이 없음은 물론 그러한 헌법이론도 없다. (ⅲ) 국가와 국민의 이익을 위해서는 헌법을 침해할 수도 있다는 현실논리는 규범외적인 주장이며, 그것이 규범 내재적 주장으로 합법성과 타당성을 승인 받을 수는 없는 것이다. (ⅳ) 헌법 자체의 규정에 의하지 아니한 헌법의 변경, 즉 헌법의 위반에 의한 헌법의 변경은 혁명이나 쿠데타의 경우에만 가능한 것이므로 국가와 국민의 이익을 위한 불가피성을 이유로 한 헌법위반의 수용은 혁명과 쿠데타의 논리로만 설명이 가능할 수 있다. (ⅴ) 헌법상위의 규범인 근본규범(Grund Norm, basic norm)은 헌법제정 이전의 것으로 그것은 헌법제정 이후의 인간의사의 행위로 창설되는 것이 아니므로(not crated by acts of will of human beings) 동 협정체결의 국가와 국민의 이익을 위한 불가피성은 헌법 상위의 근본규범에 포섭될 수 없음은 물론이다. 따라서 국가와 국민의 이익을 위해 불가피한 상황 하에서는 헌법위반 행위가 허용된다는 논리는 정치적 상황논리는 법규범의 세계에서는 성립의 여지가 없는 것이다. Ⅳ. 결론 우리 정부가 '한일어업협정'을 체결함에 있어서 어업 기타 경제적 외교적 이익을 제1차적 가치를 설정하고 독도의 영유권 보전에 제2차적 가치를 설정하여 독도의 영유권이 일본에 귀속된다는 일본의 주장을 묵인내지 묵시적 승인을 하거나 또는 그 결과로 '금반언의 원칙'에 따라 독도의 영유권이 한국에 귀속된다는 주장을 할 수 없게 되는 결과를 수용하는 과오를 범했다. 헌법재판소는 정부의 과오를 합법화하는 결정의 반복으로 헌법 수호의 본연의 임무를 방기했다는 규탄을 면할 수 없게 되었다. 정부의 과오를 합법화하는 것이 국익에 합치된다 할지라도 그것은 헌법규범 외연의 존재의 세계에서만 정치적 합리성이 승인될 수 있어도 헌법규범 내연의 당위의 세계에서는 법적 타당성을 가질 수 없는 것이다.

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.