가. 판결요지 구 표시광고법 제3조 제1항, 제2조 제1호의 내용, 제척기간 제도의 취지와 구 표시광고법의 목적 등을 고려하면, 사업자 또는 사업자단체(이하 ‘사업자 등’이라 한다)가 구 표시광고법 제3조 제1항을 위반하여 상품의 용기 등에 부당한 표시를 하였다면, 위와 같은 표시와 함께 해당 상품을 유통할 수 있는 상태가 계속되는 이상, 해당 상품을 수거하는 등 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요한 조치가 완료될 때까지 부당한 표시행위로 인한 위법상태가 계속되고, 그러한 ‘위법상태가 종료된 때’를 ‘위반행위 종료일’로 보아야 한다. 위와 같은 조치가 인정되지 않는 이상, 사업자 등이나 그 대리인이 일정 시점에 이르러 더 이상 해당 상품을 직접 생산하거나 유통하지 않는다는 사정만으로 위반행위가 종료되었다고 볼 수 없다. 나. 해설 가습기 살균제 제조사가 ‘공정위의 제재처분은 처분시효가 완성된 이후 부과된 것이어서 위법하다’는 이유로 그 취소를 구한 사건이다. 원심은, 구 공정거래법에 따르면 처분시효는 행위종료일로부터 5년까지인데, 제조사는 2011년 8월 31일 제품 제조를 중단하였고(표시 중단), 같은 해 11월 17일 웹사이트에서 제품 설명을 삭제하였으나(광고 중단), 공정위의 제재처분은 2018년 3월 18일이 되어서야 부과되었고, 이는 각 중단 시점(행위종료일)으로부터 5년이 지난 후 부과된 것이므로, 위법하다고 판시하였다. 가습기 살균제 사태에 대한 국민적 관심이 매우 높아진 상황에서 공정위의 제재처분이 처분시효 도과를 이유로 취소되어 버리자, 공정위 등 규제기관의 늑장대응 여부가 논란이 되었다. 이처럼 민감한 상황에서 대법원은 부당한 표시가 기재된 상품을 수거하는 등 별도의 조치를 하지 않는 이상 위법상태가 계속된다고 보아야 하고, 이러한 전제에서 볼 때 가습기 살균제 제조사의 부당 광고·표시행위는 종료되지 않았으므로, 행위종료일로부터 5년의 처분시효가 완성되었다고 판단한 원심 판결은 위법하다고 보고 이를 파기하였다. 본 판결은 가습기 살균제 사건을 계기로 제조사가 제품 수거 등 적극적 조치를 취하지 않는 이상 위법상태 및 부당 광고행위가 계속된다고 판시함으로써 제조사 등 사업자의 책임을 강화하였다는데 의미가 있다. 글 : 정양훈 변호사 그림 : 이영욱 변호사·만화가

Ⅰ. 대상판결의 요지 환불불가 조항을 숙박조건에 포함시킬지 여부는 숙박사업자가 결정하므로 환불불가 조항은 숙박사업자의 약관이지 부킹닷컴의 약관이라고 보기 어려워 부킹닷컴은 고객에게 자신의 약관으로서 환불불가 조항을 제안하는 자라고 볼 수도 없으므로 부킹닷컴은 환불불가 조항과 관련하여 약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관법'이라고 함)상 사업자가 아니다. Ⅱ. 판결에 대한 평석 1. 문제의 제기 온라인 숙박예약 서비스 플랫폼 사업자인 부킹닷컴은 자신의 플랫폼에서 검색된 숙소 목록의 '객실 유형' 중 '조건' 또는 '선택사항' 항목에 '환불불가'라는 조건을 게시하여 고객이 환불불가 조항이 기재된 객실을 예약하였다가 취소할 경우 미리 결제한 숙박대금을 환불받지 못하게 하였다. 이에 대하여 공정거래위원회가 환불불가 조항이 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 약관 조항이라는 이유로 부킹닷컴에 해당 조항을 수정하도록 권고하였으나 이를 이행하지 않자 환불불가 조항을 수정 또는 삭제하고 사용을 금지하는 명령을 하였다. 이에 불복하여 부킹닷컴에서 행정소송을 제기하였다. 숙박플랫폼은 숙박사업자와 고객이라는 양 주체가 이루는 양면시장을 형성하고 이들 사이의 계약체결을 중개하고 있다. 물론 이때 플랫폼이 이들이 주장하는 것처럼 단순히 중개자로서의 지위만을 갖는지 아니면 더 나아가 고객과 직접 숙박계약의 당사자로서의 역할을 하고 있는지는 구체적으로 판단해야 한다. 최근의 도서정가제와 관련하여 중개 기능을 담당하는 플랫폼 사업자를 계약당사자가 아님에도 불구하고 도서정가제를 준수해야 하는 '판매하는 자'로 보아 플랫폼의 책임 확대를 인정한 대법원 판결이 선고되기도 하였다(대법원 2019. 9. 10.자 2019마5464 결정). 본 판결에서 문제된 약관조항은 숙박플랫폼의 환불불가 조항이었으며 약관법과 직접적으로 연관된 쟁점 중에서 숙박플랫폼 사업자가 원칙적으로 숙박계약의 당사자는 아님에도 불구하고 약관법상 사업자로 볼 수 있는지에 관하여 본 글에서 살펴보기로 한다. 2. 약관법에 의한 숙박플랫폼 약관에 대한 내용통제 가능성 숙박 예약 플랫폼인 부킹닷컴이 구체적인 사안에서 전통적인 숙박계약의 당사자는 아닐지도 모른다. 그러나 숙박 예약 플랫폼이 단지 중개자의 역할에만 머물지 않고 다양한 역할을 하고 플랫폼을 통하여 체결되는 숙박사업자와 고객 사이의 계약에 많은 관여를 하고 있다. 이는 부킹닷컴 약관에서 숙박계약 관련 부킹닷컴의 역할을 '중립적 중개인'으로 지정하고 단지 숙박계약을 체결하기 위한 기술적·조직적 역할만 한다고 규정하고 있다고 하여 상쇄될 수 있는 것은 아니다. 부킹닷컴은 자신의 플랫폼을 이용하여 숙박사업자는 물론 고객에게 약관을 통하여 환불불가 조건이 붙은 숙박상품을 인정해야 한다는 것을 강제하고 있으므로 사적인 입법자로서 시장질서와 규범을 확립하고 있는 자로서 계약당사자에 준하는 약관법상의 책임을 부담할 수 있다고 보아야 한다. 부킹닷컴은 해당 약관내용을 숙박계약의 내용으로 실질적으로 제안하는 사업자로 볼 수 있다. 부킹닷컴은 환불불가 조항을 통하여 (1) 중개수수료가 무조건 지급되는 이익과 (2) 양면시장에서 우위에 설 수 있는 최저가보장 조건이 환불불가 조항을 통하여 경제적으로 가능하게 된다는 이익을 누리고 있다. 따라서 단순히 숙박계약을 중개하는 기능만을 담당하는 것이 아니라 시장의 지배자로서 역할은 물론 더 나아가 환불불가 조항을 통하여 직접적으로 이익을 누리고 있는 자라고 보아야 한다. 이러한 측면에서 부킹닷컴은 약관을 실질적으로 제안한 사업자로 보고 숙박사업자는 환불불가 조항을 단순히 선택하는 역할에 머무는 형식적 제안자에 불과한 것으로 보아야 한다. 더 나아가 본 사안에서 환불불가 조항이 숙박플랫폼을 통하여 체결되는 모든 숙박계약에서 사용되지 않기 위해서는 공정거래위원회에서 약관에 관한 시정명령을 플랫폼 사업자인 부킹닷컴에게 직접적으로 하도록 하는 것이 효율적이며 필요하다. 이병준 교수 (한국외대 로스쿨)

1. 사실관계 P가맹본부는 가맹점주와 체결한 가맹계약에 따라 가맹점주로부터 ‘최초 가맹비, 고정수수료(로열티), 원재료비, 콜센터 비용, 기타 비용, 광고비’를 지급받는 외에, 명시적인 계약적 근거없이 ‘구매대행, 마케팅, CER 운영, 전산지원, 고객상담실 운영’ 등의 업무지원에 대한 대가로 어드민피(Administration Fee; 매출액의 0.8%)를 지급받아 오다가, 2012. 4. 20.경부터는 신규 가맹계약을 체결하거나, 기존 가맹계약을 갱신하면서 가맹점주와 어드민피 지급에 관한 합의서를 별도로 체결하여 이에 기해 계속해서 어드민피를 지급받아 왔다. 이에 가맹점주들은 P가맹본부를 상대로, 가맹계약에는 어드민피를 부과할 수 있는 근거 규정이 없고, 어드민피 합의서는 가맹사업법상 불공정행위이거나 약관규제법상 부당하게 불리한 조항에 해당하여 무효라는 이유로, 기지급한 어드민피에 대한 부당이득반환 청구를 하였다. 2. 판시내용 1심(서울중앙지방법원 2016. 6. 30. 선고 2015가합539029 판결)은, 가맹계약상 어드민피 부과의 근거규정이 없고, 기존 가맹점주와 체결한 어드민피 합의서는 가맹사업법상 불공정행위로서 무효이며, 신규 가맹점주와 체결한 어드민피 합의서는 약관규제법상 불공정한 조항에 해당하여 무효라는 이유로, 합의서 체결 전후를 불문하고 가맹점주들이 지급한 어드민피 전부에 대한 반환을 인정하였다. 이에 대해 2심(서울고등법원 2016나2045364, 2045371 판결)은, 1심과 마찬가지로 가맹계약상 어드민피 부과의 근거규정이 없다는 이유로 어드민피 합의서 체결 이전에 납부된 어드민피에 대해서는 그 반환청구를 인용하였으나, 가맹본부와 가맹점주 사이에 체결된 어드민피 합의서의 유효성과 관련해서는 그 합의서 체결행위가 불공정행위라거나 그 합의서 내용이 불공정한 조항에 해당한다고 볼 수 없어 이를 무효로 볼 수 없고, 따라서 어드민피 합의서 체결 이후 가맹본부의 어드민피 부과는 당사자 사이의 합의에 기한 것으로 적법하다고 보아, 합의서 체결 이후에 납부된 어드민피에 대해서는 그 반환청구를 기각하였다. 3. 어드민피 합의서가 유효하다고 본 2심 판결의 의미 2심 판결이 어드민피 합의서를 유효라고 본 주요 논거는, 첫째 어드민피의 대상으로 삼은 ‘구매대행, 마케팅, CER운영, 전산지원, 고객상담실 운영’ 등의 업무 대가가 최초 가맹비나 고정수수료의 대상범위에 포함되지 않으므로 이중지급은 아니라는 점, 둘째 ‘구매대행, 마케팅, CER운영, 전산지원, 고객상담실 운영’ 등의 업무 중에는 일부 가맹본부 본연의 고유업무에 해당하는 부분이 있지만, 구체적인 업무 중 ‘구매대행, 재고관리, 개별 가맹점별 마케팅 활동대행, 개별 가맹점별 고객불만처리, 야간 또는 휴일 개별 가맹점에서 발생하는 전산상 문제 해결, 감독대행’ 등의 업무는 개별 가맹점주의 영업을 위한 것이라는 점에 있다. 결국 2심은 어드민피를 ‘P가맹본부가 가맹점주들을 위해 가맹계약과 별도로 제공하는 서비스 등의 재화에 대한 적절한 대가’라고 판단한 것으로 보인다. 여기서 P가맹본부가 부과하는 어드민피가 ‘구매대행, 재고관리, 개별 가맹점별 마케팅 활동대행, 개별 가맹점별 고객불만처리, 야간 또는 휴일 개별 가맹점에서 발생하는 전산상 문제 해결, 감독대행’ 등 가맹점주를 위해 수행한 가맹본부의 업무에 대한 적절한 대가라면 2심의 판단은 일응 타당하다고 볼 수도 있다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 모든 가맹점주들에게 일률적으로 어드민피를 부과하는 것이 과연 공정한 거래행위라고 볼 수 있는지는 다시 한번 생각해 볼 필요가 있다. 먼저 가맹점주를 위한 업무라고 들고 있는 ‘구매대행, 재고관리, 개별 가맹점별 마케팅 활동대행, 개별 가맹점별 고객불만처리, 야간 또는 휴일 개별 가맹점에서 발생하는 전산상 문제 해결, 감독대행’ 등의 업무 제공이 모든 가맹점주들에게 공히 실질적으로 매출액의 0.8%에 상응하게 제공되고 있는가 하는 점이다. 즉, 상당수 가맹점은 가맹본부로부터 위와 같은 업무 지원을 받지 않는 경우도 있을 것인데, 실질적으로 업무지원을 받고 있는지 여부와 무관하게 모든 가맹점주들에게 일률적으로 어드민피를 부과하는 것은 분명 불합리한 점이 있다. 또한 어드민피 대상 업무별로나 업무지원 횟수별로 나누어서 개별적으로 비용을 부과하는 것에 대한 현실적인 어려움으로 인해, 불가피하게 위와 같은 업무지원을 받을 수 있는 자격 내지 지위를 부여하는 대가로 매출액의 일정 비율을 어드민피로 지급하는 내용의 약정을 체결할 필요성이 있다고 하더라도, 가맹점별로 위와 같은 업무지원을 받는 대신 어드민피를 지급할 것인지 아니면 업무지원을 받지 않고 어드민피도 지급하지 않을 것인지 여부를 선택할 수 있는 기회를 제공함이 없이, 가맹관계에서 탈퇴하지 않는 한 무조건 어드민피 합의서를 체결하도록 강제하는 것이 과연 공정한 행위로 볼 수 있을지 의문이다. 물론 이러한 불합리나 불공정이 어드민피 합의서를 무효로 볼 정도로 부당한 것인지 여부는 최종적으로 법원에서 판단할 문제이지만, 대법원에서는 이러한 점들을 충분히 감안하여 판단이 내려질 것으로 기대한다.

작년말 대법원은 라면값 담합사건이 공정거래법 상 부당공동행위가 아니라는 취지로 원심을 파기하였다. 2001년부터 10년동안 라면 4사들이 라면가격을 거의 같게 결정해온 담합이 있었다고 본 공정거래위원회와 서울고등법원의 판단을 정면으로 뒤집은 것이다. 이는 2013년 2월 치즈가격 담합사건 이래 경쟁사업자 간 '정보교환행위'에 대하여 공정거래위원회가 정보교환사실 외에 사업자 간 '의사연결의 상호성'을 적극적으로 입증하도록 요구해온 대법원 판례의 법리를 재확인한 것이다. 그러면서도 2013년 11월 온라인음원 가격담합사건 이래 일련의 사건에서 '의사연결의 상호성'을 인정하기 위한 사실인정을 엄격하게 하여온 경향을 강화한 것으로 이해된다. 대법원의 법리 자체는 세계적 추세에도 부합하는 것으로 타당하지만, 그 바탕에서 이루어지는 사실인정은 필요 이상으로 엄격하여 옳지 않다고 생각한다. 대법원 태도는 아마도 담합에 부과되는 과징금 금액이 막대한 점을 감안하면 형사소송에 요구되는 '합리적 의심없는 정도'에 가까운 수준의 입증이 필요하다고 생각하는 것 같다. 그러나 행정적 임의조사에 기반하는 공정거래위원회 법집행의 한계에 비추어 볼 때 행정사건에 대한 이와 같은 요구는 과도한 것이다. 사업자들이 민감한 향후 가격정보를 마음대로 교환하면 사실상 담합에 준하는 후생저하가 예견되는데, 이를 공인한 것과도 다름없다. 판례가 정립한 법리에 입각하여 원심이 인정한 사실관계를 대법원이 경험칙 위반 등 상투적 이유를 들어 뒤집는 것은 소송구조적으로도 심각한 문제이다.

대법원 2015. 8. 19. 선고 2014도471 판결 이 사건의 경우 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 위반 사건에서 통상적으로 문제되는 합의 및 실행행위의 존재 여부, 경쟁 제한성 유무 등이 모두 다투어졌지만, 특히 주목할 만한 부분은, 공정거래법 형사사건에 있어서의 공소시효의 완성과 관련하여 일시적인 합의 이탈이 있을 경우에 이를 합의 파기로 볼 수 있는지 여부이다. 대법원은 부당한 공동행위의 종기에 관한 판례에서 제시된 법리를 그대로 유지하면서, 이 사건의 경우 4차례에 걸쳐 일시적으로 피고인들 별 가격할인 폭에 차이가 있어 이탈현상이 발생하였지만, 과점시장에서는 담합에 참여하면서도 이윤을 극대화하기 위해 담합에서 이탈하려는 시도가 일시적으로 이루어질 수 있고, 일시적인 이탈현상 후 바로 원래 상태로 복귀가 이루어졌으며, 피고인들이 공동행위 기간 동안 합의이행 여부를 확인하고 불이행에 대해 항의하는 방법으로 합의이행을 유지하고자 했던 점에 비추어 볼 때, 일시적인 이탈현상만으로 사실상 이 사건 합의가 파기되었다고 볼 수는 없다고 본 원심의 판단을 그대로 유지하였다. 사실상이쟁점은행정사건에서문제되는처분시효의완성, 부당한공동행위를전체적으로 1개로평가할수있는지라는문제와도관련이있으며, 실무상으로도자주다투어지고있다. 대법원은이미가격담합의경우, 수회의합의중에일시적으로사업자들의가격인하등의조치가있더라도사업자들의명시적인담합파기의사표시가있었음이인정되지않는이상합의가파기되거나종료되어합의가단절되었다고보기어렵다(대법원ㅤ2015. 2. 12.ㅤ선고ㅤ2013두6169ㅤ판결등)는기본적인법리를제시하였고, 대상판결역시그연장선상에있다. 다만이사건의경우에는, 소수의사업자만존재하고사업자상호간의의존성과예측성이높은과점시장이라는특수성이존재하며, 이탈시도역시일시적이었고, 합의이행을감시하기위한수단등이여전히작동하였다는고유한사정등이반영되어그같은결론에이른것임을주의할필요가있다. 즉이사건결론과달리위 대법원ㅤ2013두6169ㅤ판결사안에서는수회의입찰담합중에일부입찰에서합의에이르지못하여바로경쟁입찰이이루어졌고, 그 이후 한 달간 있었던 일련의 입찰에서도 계속적으로 경쟁입찰이 이루어진 사실 등에 주목하여 이를 일시적인 가격인하로 평가하지 않았다. 따라서 결국은 사안마다 존재하는 개별적 구체적 사정을 잘 추려내어, 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것인지, 일시적인 가격인하 등의 조치를 명시적인 담합파기 의사표시로 볼 수 있는지 등을 정확하게 판단하는 것이 가장 중요하다. 이러한 측면에서 볼 때, 대상판결은 종래 대법원 판례를 기초로 한 판결로서 해당 법리의 실무적 적용례를 구체적으로 확인할 수 있다는 점에서 그 충분한 의미가 있다.