1. 사실관계 P가맹본부는 가맹점주와 체결한 가맹계약에 따라 가맹점주로부터 ‘최초 가맹비, 고정수수료(로열티), 원재료비, 콜센터 비용, 기타 비용, 광고비’를 지급받는 외에, 명시적인 계약적 근거없이 ‘구매대행, 마케팅, CER 운영, 전산지원, 고객상담실 운영’ 등의 업무지원에 대한 대가로 어드민피(Administration Fee; 매출액의 0.8%)를 지급받아 오다가, 2012. 4. 20.경부터는 신규 가맹계약을 체결하거나, 기존 가맹계약을 갱신하면서 가맹점주와 어드민피 지급에 관한 합의서를 별도로 체결하여 이에 기해 계속해서 어드민피를 지급받아 왔다. 이에 가맹점주들은 P가맹본부를 상대로, 가맹계약에는 어드민피를 부과할 수 있는 근거 규정이 없고, 어드민피 합의서는 가맹사업법상 불공정행위이거나 약관규제법상 부당하게 불리한 조항에 해당하여 무효라는 이유로, 기지급한 어드민피에 대한 부당이득반환 청구를 하였다. 2. 판시내용 1심(서울중앙지방법원 2016. 6. 30. 선고 2015가합539029 판결)은, 가맹계약상 어드민피 부과의 근거규정이 없고, 기존 가맹점주와 체결한 어드민피 합의서는 가맹사업법상 불공정행위로서 무효이며, 신규 가맹점주와 체결한 어드민피 합의서는 약관규제법상 불공정한 조항에 해당하여 무효라는 이유로, 합의서 체결 전후를 불문하고 가맹점주들이 지급한 어드민피 전부에 대한 반환을 인정하였다. 이에 대해 2심(서울고등법원 2016나2045364, 2045371 판결)은, 1심과 마찬가지로 가맹계약상 어드민피 부과의 근거규정이 없다는 이유로 어드민피 합의서 체결 이전에 납부된 어드민피에 대해서는 그 반환청구를 인용하였으나, 가맹본부와 가맹점주 사이에 체결된 어드민피 합의서의 유효성과 관련해서는 그 합의서 체결행위가 불공정행위라거나 그 합의서 내용이 불공정한 조항에 해당한다고 볼 수 없어 이를 무효로 볼 수 없고, 따라서 어드민피 합의서 체결 이후 가맹본부의 어드민피 부과는 당사자 사이의 합의에 기한 것으로 적법하다고 보아, 합의서 체결 이후에 납부된 어드민피에 대해서는 그 반환청구를 기각하였다. 3. 어드민피 합의서가 유효하다고 본 2심 판결의 의미 2심 판결이 어드민피 합의서를 유효라고 본 주요 논거는, 첫째 어드민피의 대상으로 삼은 ‘구매대행, 마케팅, CER운영, 전산지원, 고객상담실 운영’ 등의 업무 대가가 최초 가맹비나 고정수수료의 대상범위에 포함되지 않으므로 이중지급은 아니라는 점, 둘째 ‘구매대행, 마케팅, CER운영, 전산지원, 고객상담실 운영’ 등의 업무 중에는 일부 가맹본부 본연의 고유업무에 해당하는 부분이 있지만, 구체적인 업무 중 ‘구매대행, 재고관리, 개별 가맹점별 마케팅 활동대행, 개별 가맹점별 고객불만처리, 야간 또는 휴일 개별 가맹점에서 발생하는 전산상 문제 해결, 감독대행’ 등의 업무는 개별 가맹점주의 영업을 위한 것이라는 점에 있다. 결국 2심은 어드민피를 ‘P가맹본부가 가맹점주들을 위해 가맹계약과 별도로 제공하는 서비스 등의 재화에 대한 적절한 대가’라고 판단한 것으로 보인다. 여기서 P가맹본부가 부과하는 어드민피가 ‘구매대행, 재고관리, 개별 가맹점별 마케팅 활동대행, 개별 가맹점별 고객불만처리, 야간 또는 휴일 개별 가맹점에서 발생하는 전산상 문제 해결, 감독대행’ 등 가맹점주를 위해 수행한 가맹본부의 업무에 대한 적절한 대가라면 2심의 판단은 일응 타당하다고 볼 수도 있다. 그러나 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 모든 가맹점주들에게 일률적으로 어드민피를 부과하는 것이 과연 공정한 거래행위라고 볼 수 있는지는 다시 한번 생각해 볼 필요가 있다. 먼저 가맹점주를 위한 업무라고 들고 있는 ‘구매대행, 재고관리, 개별 가맹점별 마케팅 활동대행, 개별 가맹점별 고객불만처리, 야간 또는 휴일 개별 가맹점에서 발생하는 전산상 문제 해결, 감독대행’ 등의 업무 제공이 모든 가맹점주들에게 공히 실질적으로 매출액의 0.8%에 상응하게 제공되고 있는가 하는 점이다. 즉, 상당수 가맹점은 가맹본부로부터 위와 같은 업무 지원을 받지 않는 경우도 있을 것인데, 실질적으로 업무지원을 받고 있는지 여부와 무관하게 모든 가맹점주들에게 일률적으로 어드민피를 부과하는 것은 분명 불합리한 점이 있다. 또한 어드민피 대상 업무별로나 업무지원 횟수별로 나누어서 개별적으로 비용을 부과하는 것에 대한 현실적인 어려움으로 인해, 불가피하게 위와 같은 업무지원을 받을 수 있는 자격 내지 지위를 부여하는 대가로 매출액의 일정 비율을 어드민피로 지급하는 내용의 약정을 체결할 필요성이 있다고 하더라도, 가맹점별로 위와 같은 업무지원을 받는 대신 어드민피를 지급할 것인지 아니면 업무지원을 받지 않고 어드민피도 지급하지 않을 것인지 여부를 선택할 수 있는 기회를 제공함이 없이, 가맹관계에서 탈퇴하지 않는 한 무조건 어드민피 합의서를 체결하도록 강제하는 것이 과연 공정한 행위로 볼 수 있을지 의문이다. 물론 이러한 불합리나 불공정이 어드민피 합의서를 무효로 볼 정도로 부당한 것인지 여부는 최종적으로 법원에서 판단할 문제이지만, 대법원에서는 이러한 점들을 충분히 감안하여 판단이 내려질 것으로 기대한다.

작년말 대법원은 라면값 담합사건이 공정거래법 상 부당공동행위가 아니라는 취지로 원심을 파기하였다. 2001년부터 10년동안 라면 4사들이 라면가격을 거의 같게 결정해온 담합이 있었다고 본 공정거래위원회와 서울고등법원의 판단을 정면으로 뒤집은 것이다. 이는 2013년 2월 치즈가격 담합사건 이래 경쟁사업자 간 '정보교환행위'에 대하여 공정거래위원회가 정보교환사실 외에 사업자 간 '의사연결의 상호성'을 적극적으로 입증하도록 요구해온 대법원 판례의 법리를 재확인한 것이다. 그러면서도 2013년 11월 온라인음원 가격담합사건 이래 일련의 사건에서 '의사연결의 상호성'을 인정하기 위한 사실인정을 엄격하게 하여온 경향을 강화한 것으로 이해된다. 대법원의 법리 자체는 세계적 추세에도 부합하는 것으로 타당하지만, 그 바탕에서 이루어지는 사실인정은 필요 이상으로 엄격하여 옳지 않다고 생각한다. 대법원 태도는 아마도 담합에 부과되는 과징금 금액이 막대한 점을 감안하면 형사소송에 요구되는 '합리적 의심없는 정도'에 가까운 수준의 입증이 필요하다고 생각하는 것 같다. 그러나 행정적 임의조사에 기반하는 공정거래위원회 법집행의 한계에 비추어 볼 때 행정사건에 대한 이와 같은 요구는 과도한 것이다. 사업자들이 민감한 향후 가격정보를 마음대로 교환하면 사실상 담합에 준하는 후생저하가 예견되는데, 이를 공인한 것과도 다름없다. 판례가 정립한 법리에 입각하여 원심이 인정한 사실관계를 대법원이 경험칙 위반 등 상투적 이유를 들어 뒤집는 것은 소송구조적으로도 심각한 문제이다.