1. 사건의 개요 A군은 생후 1년 3개월이던 2006년 3월경 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’)를 당하여 병원으로부터 “강직성 편마비, 두개내 미만성 뇌손상” 등의 상해 진단과 함께 “향후 지속적인 신경발달 치료와 합병증 등의 집중 관찰을 요한다”는 의사 소견을 받았다. A군은 이 사건 사고 직후 발달지체 등의 증상을 보이다가, 만 6세때인 2011년 11월경 이후 ‘언어장애, 인지장애’ 등의 의학적 장애진단을 받았다. A군의 아버지는 이 사건 사고 후 6년이 지난 2012년경 B보험사를 상대로 장애 발생에 따른 일실수익, 개호비, 위자료 등의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다. 이에 대해 B보험사는 “이 사건 사고로부터 6년이 경과하여 A군의 손해배상청구권이 시효로서 소멸되었다”고 주장하였다. 2. 법원의 판단 1심 법원은 B보험사의 소멸시효 항변이 신의칙에 반한다는 이유로 B보험사의 주장을 배척한데 반해, 항소심 법원은 “A군의 법정대리인은 이 사건 사고가 발생한 때에 사고로 인한 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이어서, A군의 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안날로부터 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다”고 판단하였다. 그러나 대법원(이하 ‘대상 판결’)은 “이 사건 사고 직후에는 A군의 언어장애나 인지장애 등으로 인한 손해가 현실화되었다고 단정하기 어렵고, A군이나 그 법정대리인이 이 사건 사고에 따른 뇌손상으로 인하여 발생할 장애의 종류나 정도는 물론 장애 발생 가능성에 대해서조차 확실하게 알 수 없었을 것으로 볼 여지가 충분히 있다”는 이유로, 항소심 판결을 심리미진을 이유로 파기하였다. 3. 대상 판결의 의미 대법원은 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 손해를 안 날은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미한다”는 입장을 취하고 있다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결 등 참조). 대상 판결의 경우도, ① 이 사건 사고 직후에는 A군에게 약간의 발달지체 등의 증상이 있었을 뿐, 언어장애나 인지장애와 같은 직접 관련된 증상이 드러나지 않은 점, ② 이후 치료가 계속되면서 발달지체 등의 증상이 호전되기도 하고 악화되기도 하다가 2011년 11월경에서나 의학적 장애진단이 처음 내려진 점 등을 근거로, A군에 대한 언어장애나 인지장애 등에 대한 의학적 진단이 내려진 시점에 그 장애에 따른 손해가 현실화되었다는 것을 A군이나 법정대리인이 알 수 있었다는 취지로 판시하였다. 이러한 대상 판결의 태도는, 신체에 대한 가해행위로 인한 후유증상의 경우 후유장해의 잠재적 발생 가능성이 있다고 하더라도 장래 치료과정에서 호전가능성이 있어 의학적으로 가해행위 직후에는 그 증상의 종류나 정도 및 발생 가능성을 명확히 알기 어려운 경우가 많고, 또한 치매나 인지장애 등과 같이 증상의 발현 양상이나 진단방법 등으로 보아 일정한 연령에 도달한 후 전문가의 도움을 받아야만 정확하게 장애 여부를 진단할 수 있는 경우가 있으므로, 이러한 특수한 사정이 있는 경우에 대해서까지 가해행위 당시 후유장해에 따른 손해 발생 사실을 알 수 있었다고 평가하는 것은, 피해자에게 기대할 수 없는 청구권 행사를 강요하는 것이 되어 부당하다는 점을 고려한 것으로 보인다. 이처럼 비록 이 사건 사고로 인한 뇌손상 등으로 인해 장래 A군에게 언어장애 및 인지장애가 발생할 가능성이 잠재하고 있었다고 하더라도, A군이나 그 법정대리인은 2011년 11월경 이후 의학적 진단을 통해 처음으로 언어장애나 인지장애 등의 손해가 현실화된 것을 알았다고 보아, 그때부터 소멸시효가 기산하는 것으로 보는 것이 합리적이라고 판단된다. 이러한 점에서 대상 판결 역시 소멸시효 제도의 목적이나 취지를 해하지 아니하면서 피해자 보호를 고려한 판결로서의 구체적 타당성을 가진다고 본다. 다만 교통사고로 인한 후유장해가 언제나 의학적 진단이 내려진 시점에 손해가 현실화되는 것이라고 일반화할 수는 없다고 본다. 그러므로 교통사고로 인한 후유장해 발생에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 사안에 따라 달리 판단될 수 있음을 유념해야 할 것이다. 김창화 변호사 (법무법인 세종)

- 대상판결대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다232913 판결 - 1.사실 및 논점 원고는 구급차에 실려 병원으로 이송되다가 사망한 그의 부친에 관한 손해배상 청구에서 피고 1에 대해서는주위적으로 응급구조사 등의 탑승 없이 망인을 이송한 이 사건 구급차의 운용자라고 주장하며 응급의료법 제48조 위반의 불법행위에 기한 손해배상청구를, 예비적으로는 피고 1이 이 사건 구급차의 운용자가 아니라고 하더라도 피고 1 소속 의료진에게는 응급구조사의 탑승 여부 등을 확인하지 아니한 채 이 사건 구급차로 망인을 이송시킨 잘못이 있다고 주장하며응급의료법 제11조 제2항 위반의 불법행위에 기한 손해배상청구를 하였고, 이어 원고는 피고 1이 이 사건 구급차의 운용자가 아니어서 그에 대한 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우에 대비하여피고 2가 이 사건 구급차의 운용자에 해당한다고 주장하며 피고 2에 대한 응급의료법 제48조 위반의 불법행위에 기한 손해배상청구를 받아들여 달라는 취지의 청구를 결합하기 위하여 피고 2에 대한 예비적 피고 추가 신청을 하였다. 원고의 예비적 피고 추가신청은 적법한가. 2. 대법원판결이유의 요지 가) 민사소송법 제70조 제1항 본문이 규정하는 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 청구’를 반드시 ‘공동소송인 가운데 일부에 대한 모든 청구’라고 해석할 근거는 없으므로, 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구를 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하고, 처음에는 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구만을 하였다가 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 예비적 피고에 대한 청구를 결합하기 위하여 예비적 피고를 추가하는 것도 가능하다. 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구가 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으면 양 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 원고가 주위적 피고에 대하여 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에도 그대로 적용된다. 나) 따라서 원고의피고 1에 대한 주위적·예비적 각 청구는 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 것을 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에 해당하고, 피고 1에 대한 주위적 청구와 예비적 피고 2에 대한 청구는 서로 법률상 양립할 수 없는 관계에 있으며, 한편 피고 1에 대한 예비적 청구와 예비적 피고 2에 대한 각 청구는 서로 법률상 양립할 수 있는 관계에 있으므로, 피고 2를 예비적으로 추가한 것은 적법하고, 피고 1에 대한 주위적 청구가 받아들여지지 아니할 경우 피고 1에 대한 예비적 청구와 예비적 피고 2에 대한 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있다. 3. 논점의 전개 가) 예비적 공동소송의 개념 예비적 공동소송이라 함은 공동소송인들 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나(원고의 경우) 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우(피고의 경우)의 공동소송을 말한다. 나) 법률상 양립할 수 없다 예비적 공동소송은 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없어야 한다(제70조 1항).판례(대판 2011.9.29, 2009다7076등)는, 여기서 ‘법률상 양립할 수 없다’의 의미를 “...동일한 사실관계에 대한 법률적 평가를 달리하여 두 청구중에서 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정되어 두 청구 모두 인용될 수 없는 관계에 있거나 당사자 들 사이의 사실관계 여하에 따라 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 한 쪽의 법률효과를 긍정하거나 부정하면 이로써 다른 한 쪽의 법률효과를부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미하며, 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우 뿐 만 아니라 소송법적으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다”고 하였다.따라서‘법률상 양립할 수 없다’라는 모순관계는 실체법 뿐 만 아니라 소송법상의 경우도 포함하므로 법인 또는 비 법인단체에서 그 대표자 또는 구성원 뿐 만 아니라 단체 자체를 공동피고로 하는 경우에도 예비적. 선택적 공동소송이 가능하다(대결 2007. 6.26, 2007 마 515). 다) 부진정연대채무관계 이 소송은 예비적 공동소송인들 사이의 모순된 법률관계를 하나의 판결로 가려야 할 필요성에서 고안된 것이다. 청구가 법률상 양립할 수 있는 경우에는 비록 공동소송인들 사이에 순위를 부여한다 하더라도 주위적 당사자 뿐 만 아니라 예비적 당사자도 모두 인용될 수 있어 실체적 법률관계와 강제집행에 곤란을 초래하기 때문이다. 그러므로 부진정연대채무관계는 한 쪽의 채무가 변제로 소멸되면 다른 쪽의 채무도 소멸되는 관계이므로 비록 부진정연대채무관계에 있는 채무자들을 주위적·예비적 피고로 하여 이행을 청구하는 소를 제기하더라도 그 피고들에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계가 아니어서 예비적 공동소송이 아니다(대판 2009.3.26, 2007다36645 참조). 4, 대상판결의 검토 가) 우선 피고 1에 대한 각 불법행위청구는 어느 하나의 청구가 변제로 소멸되면 나머지 청구도 소멸된다는 점에서 실체법적으로는 부진정연대관계에 있고 소송법적으로 양 쪽 청구는 논리적으로 양립할 수 있는 관계이므로 선택적 병합 관계에 있다. 다만편의상 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에 불과하다. 판례는 선태적 병합의 경우에도 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에서 불가분적으로 결합되었기 때문에 변론의 분리를 허용할 수 없다고 하므로(대판 1998.7.24. 96다99 참조) 그 점에서 예비적 병합과 동일하여 법원은 원고가 구하는 순서에 따라 심판하여야 할 것이다. 나) 대상판결은 피고 1에 대한 주위적 청구가 기각되는 경우에 피고 1에 대한 예비적 청구와 예비적 피고 2에 대한 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 심리하라고 하였다. 아마도 그 이유는 피고 1에 대한 예비적 청구와 예비적 피고 2에 대한 청구는 부진정연대관계에 있어 원고는 피고 1과 예비적 피고 2 양쪽에 대하여 모두 승소할 가능성이 있기 때문일 것이다. 따라서 이와 같이 피고 1에 대한 예비적 청구와 예비적 피고 2에 대한 청구가 부 진정 연대채무관계에 있는 경우에는 이를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리·판단할 수 있을 것이다. 다) 문제는 부진정연대채무관계에 있는 채무자들을 공동피고로 하여 제기된 이행을 청구하는 소는 그 공동피고에 대한 각 청구가 서로 법률상 양립할 수 없는 관계가 아니어서 예비적 공동소송이 아니라는 앞의 대판2007다36645에 비추어 이 사건에서의 예비적 피고가 과연 제70조 1항에서 정한 예비적 공동소송의 진정한 당사자인지 의문이다. 4.대상판결에서 남는 문제 가) 따라서 대상판결은 그 사실관계가 부진정연대채무관계로서 통상의 공동소송관계이기 때문에 판시가 가능할 것이다. 나) 그러나 만약 사실관계가 부진정연대채무관계처럼 법률상 양립할 수 있는 관계가 아니라 제70조 1항에서 정한 법률상 양립할 수 없는 진정한 예비적 관계에 있는 경우를 통상의 공동소송과 같이 심리한다면이에 관해서는두 가지 문제가 제기된다(강현중, 신민사소송법 573면 참조). ⅰ) 제70조 1항에서의 주위적 피고와 예비적 피고는 논리적으로 양립할 수 없는 관계로서 단계를 달리하는 조건적 당사자들인데 이와 같은 단계적조건을 무시하고 이들 청구를 대등한 당사자 사이의통상 공동소송으로 심리할 수 있느냐이다. ii) 예비적·선택적 공동소송에서도 통상의 공동소송이 파생할 수 있다면변론의 분리나 일부판결이 가능하다. 그 경우에는 예비적·선택적 공동소송의 범주를 벗어나게 되는데 그 경우에 어떻게 처리할 수 있느냐이다. 다) 대상판결은 이 사건 사실관계에서는 정당한 판시이다. 하지만 제70조 1항의 해석론으로서는 보다 깊은 연구와 검토가 필요할 것이다.

- 대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결 - 피고인은 2013. 6. 초순 자정 무렵 인천 부평구의 한 교차로에서 운전을 하다 신호대기 중이던 차량 3대를 들이받고 중앙선을 넘나들다 차량 3대와 또 부딪힌 뒤 멈춰 섰는데 이 사고로 10명이 다쳤다. 피고인은 당시 경찰서에서 호흡측정기로 음주측정을 했지만 혈중알코올농도가 처벌수치 미달인 0.024%로 측정되었다. 하지만 피고인은 얼굴이 붉고 발음이 부정확하며 걸음도 제대로 걷지 못할 정도의 상태였다. 피해자들이 혈액측정을 요구하자 경찰은 피고인의 동의를 얻어 채혈로 음주측정을 했고 그 결과 혈중알코올농도가 0.239%로 측정되었다. 피고인은 재판 과정에서 "채혈에 진정으로 동의한 적 없다"고 주장했지만, 제1심은 유죄판결을 하였다. 그런데 제2심은 "호흡측정 한 운전자에게 다시 혈액채취 측정을 할 수 있는 경우는 운전자가 호흡측정결과에 불복한 경우로 한정해야 한다"며 무죄 판결을 하였다. 이어 대법원은 "피고인이 경찰관 설득에 따라 혈액 채취에 순순히 응하며 동의서에 서명했으며 이 과정에서 이를 거부하거나 강요를 받았다는 정황이 없으므로 추가로 혈액측정을 했다는 이유로 이를 위법하다고 할 수 없다"고 하여 2심 판결을 파기환송 하였다. 대법원은 아울러 "도로교통법 제44조 3항은 운전자가 호흡측정 결과에 불복할 때 혈액 채취를 할 수 있다고 규정하고 있지만 이는 음주운전 수사방법으로서 혈액 채취에 의한 측정 방법을 운전자가 요구할 때로 한정하기 위한 취지가 아니다"고 판시했다. 도로교통법 제44조 제2항은 경찰공무원이 필요하다고 인정하거나 주취상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할만한 상당한 이유가 있을 때에는 호흡조사로 주취여부를 측정할 수 있고 이때 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하도록 강제하고 있으며, 제3항은 호흡조사에 따른 측정결과에 불복이 있는 운전자에 대해서는 그 운전자의 동의를 받아 혈액채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있음을 규정하고 있다. 제2심은 위 조항을 '운전자가 호흡측정 결과에 불복한 경우에 한하여 혈액채취 방법으로 측정할 수 있을 뿐'이라고 해석하여, 피고인이 호흡측정 결과에 불복하지 아니하였음에도 경찰관의 요구로 채혈하여 획득한 혈액과 이를 기초로 한 증거는 모두 부적법 증거로서 증거능력이 없다고 판단하였는데, 이는 위 법조항을 문언 그대로 엄격하게 해석한 결과로 보인다. 대법원은 위 법조항의 입법취지는 운전혐의가 있는 운전자에게 호흡측정을 간접적으로 강제하는 한편 혈액채취 등의 방법에 따른 호흡측정의 오류로 인한 불이익을 구제받을 기회를 보장하는 데 있다는 점에서 법조항 해석을 오로지 호흡측정 결과에 운전자가 불복하는 경우에 한하여 혈액채취에 의한 측정법을 허용하는 것으로 좁게 볼 수 없다고 해석하고, ① 사고경위나 운전자의 행태 등 구체적 사정을 종합할 때 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 존재하고, ② 운전자가 일단 호흡측정에 응한 이상 재차 음주측정에 응할 의무까지 당연히 있다고 할 수는 없으므로, 경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다고 해석하였다. 형사절차에서 수사기관은 수사의 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있고, 다만 강제처분은 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며 필요한 최소한도의 범위 안에서만 해야 한다(형사소송법 제199조 제1항). 결국 수사는 실체적 진실발견이라는 공익목적과 개인의 기본권 침해 사이의 비교형량으로 정당화 되어야 하는 것인데, 특히 채혈은 신체의 완전성을 침해하는 행위이므로 엄격한 절차가 요구되는 것이 당연하다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등). 반면, 피조사자 거부권을 행사할 수 있음을 알고도 자발적으로 동의하여 채혈을 한 것은 기본권 침해의 우려가 낮고 오히려 피조사자 스스로 결백을 증명하기 위한 목적도 있으므로 도로교통법 해당 법조항을 지나치게 좁게 해석할 필요는 없다고 보이며, 대법원의 판단이 입법취지와 체계적 해석에 맞는 법적용이라고 생각된다.