- 서울중앙지방법원 2016. 5. 26. 선고 2016노276 - 피고인은 공범과 함께 대포통장과 공인인증서를 거래하였고, 그 과정에서 수사기관의 추적을 피하고자 타인 명의로 개설된 휴대전화를 구입하여 이용하였다는 혐의로 기소되었다. 1심은 피고인에 대하여 전자금융거래법위반, 전자서명법위반, 전기통신사업법위반의 피의사실을 모두 인정하고 징역 1년 6월을 선고하였다. 이에 피고인은 전기통신사업법위반 혐의 사실과 관련하여, "대포폰을 직접 개통하지 않고 이미 개통된 대포폰을 단순히 교부받아 사용하는 행위는 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호를 위반하였다고 볼 수 없다."고 주장하며 항소하였다. 항소심 법원은 "전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호는 ① 조항의 제목이 '이동통신단말장치 부정 이용 방지 등'인 점, 대포폰의 '개통'은 위 조항 신설 전부터 전기통신사업법에 의하여 처벌되고 있었던 점에 비추어 볼 때 위 조항은 '개통'보다 '이용'에 초점이 있는 규정이고 문언상으로도 반드시 개통을 스스로 해야 한다고 해석되지 않고, ② 나아가 위 조항 신설에 관한 재정·개정이유를 보면 '자금 제공 또는 융통의 조건으로 타인 명의의 이동통신단말장치를 넘겨받아 이용하는 행위를 금지하도록 함'으로 되어 있어 입법자는 다른 사람을 통해 개통된 휴대전화를 교부받아 이용하는 것 역시 처벌하고자 입법한 것으로 보인다. 따라서 다른 사람을 통해 개통된 타인 명의 휴대전화를 교부받아 사용하는 것 역시 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호를 위반한 것으로 보아야 한다."고 판단하였다. 휴대폰 등록 명의자와 실제 사용자가 다른 일명 '대포폰'과 관련하여, '대포폰을 개설·판매하거나 명의를 빌려주는 행위'에 대하여는 전기통신사업법 제97조, 제30조 등에 의하여 처벌되었다. 하지만 대포폰 이용자에 대한 처벌 규정은 존재하지 않았는데, 이에 2014. 10. 15. 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호에서 "자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의의 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위를 한 자"를 처벌하는 규정을 신설하였다. 그러나 위 규정이 대포폰을 직접 개통하지 않고 타인이 개통한 대포폰을 구입하여 사용한 자도 처벌하는지 여부에 대하여 해석의 여지가 있었으나, 대상판결은 "다른 사람이 개통한 대포폰을 넘겨받아 단순히 사용한 경우에도 처벌할 수 있다."고 판단하였다. 형벌규정의 해석과 관련하여, 대법원은 "형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조)."고 판시하여, 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 목적론적 해석을 통하여 형벌규정의 내용을 구체화하고 있다. 대법원 전원합의체에서 형법 제170조 제2항의 '과실로 인하여 자기의 소유에 속하는 제166조(일반건조물 등) 또는 제167조(일반물건)에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자' 규정 해석과 관련하여, "제170조 제1항과 제2항의 관계에서 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 이미 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그 중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련 조문의 전체적, 종합적 해석에 부합하는 점" 등을 이유로 "타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건(일반물건)도 형법 제170조 제2항 실화죄의 객체가 될 수 있다."고 판시한 것과 같은 취지이다(대법원 1994. 12. 20. 94모32 전원합의체 결정). 위와 같은 법률해석 원칙에 따라, 항소심법원이 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호에 대하여 문언 내용과 입법취지 등을 고려하여 "스스로 대포폰을 개통하지 않고 이용한 자에 대해서도 처벌할 수 있다."고 판단한 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않은 해석으로 타당하다고 할 것이다. 다만, 미국 등 몇몇 국가에서는 사용자의 신분이나 구체적인 개인정보를 제공하지 않고 단순히 개인 이메일만 제공하면 개통 가능한 선불휴대전화(Prepaid phone)를 허용하고 있는 바, 이는 통신대금 연체 등으로 인한 신용불량자나 일반 관광객들도 쉽게 개통후 사용 가능하여 개인의 통신비밀의 자유를 상대적으로 광범위하게 보장하고 있다. 따라서, 현행 전기통신사업법은 입법 목적과 달리 통신비밀의 자유를 침해할 소지가 다분이 있으므로, 범죄에 이용하였거나 범죄에 이용할 목적이 있을 경우에 한하여 전기통신사업법을 적용하는 방향으로 법률 개정을 검토하는 등 향후 세밀한 법률 정비가 필요하다고 보여진다.

대상판례 : 대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 여기서 '타인의 사무'란 단순한 채권채무 관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 담보권은 목적물의 사용가치와 교환가치를 분리하여 그 중 교환가치만 지배하는 권리이다. 저당권이나 질권이 그 대표적인 예이다. 그런데 사용가치와 교환가치를 분리한다는 것은 의제적인 측면이 강하고 현실에 있어서는 양자가 완전히 분리될 수는 없는 경우도 있다. 예컨대, 저당권 설정자는 여전히 저당물을 점유하며 사용할 수 있는데, 그 과정에서 그 교환가치를 해할 수도 있다. 이는 저당권의 본질적 가치를 침해하는 결과가 되므로 민법 제362조에서는 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있는 것으로 정하고 있다. 위 조항상의 저당권 설정자의 의무나 지위를 단순한 채권채무 관계로만 본다면 저당권의 담보력이 매우 취약해진다. 이에 판례는 저당권 설정자에게 공장저당권의 목적 기계를 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 의무가 있고, 그 임무에 위배하여 타에 임의매도하였다면 공장저당권자에 대한 관계에서 배임죄가 성립하는 것으로 보고 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결). 채권담보를 위하여 물건을 양도담보로 제공한 채무자는 담보의 범위 안에서 그 물건을 관리하는 사무를 처리하는 자이므로 이를 타에 처분한 때에는 배임죄에 해당한다는 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결, 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결도 같은 맥락의 판례들이다. 질권은 채권자가 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건이나 재산권을 채무의 변제시까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제를 받는 권리이다. 우리 민법은 동산을 목적으로 한 동산질권과 재산권을 목적으로 한 권리질권에 대하여 달리 규정하고 있다. 동산질권자는 목적 동산을 점유할 수 있는 반면, 권리질권의 목적인 재산권은 성질상 점유를 할 수 없기 때문이다. 이에 민법에서는 권리질권의 설정방법으로 그 권리의 양도방법에 따르도록 정하였다. 즉, 지명채권이라면 제3채무자에게 질권설정을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 나아가 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 대상판례의 사안은 피고인이 전세보증금 반환청구권에 권리질권을 설정하고 피해자로부터 대출을 받았는데, 그 후 전세계약이 만료되자 집주인으로부터 전세보증금을 반환받아 임의로 소비한 경우이다. 권리질권 설정과 관련하여 제3채무자인 집주인은 질권 설정에 이의 없이 승낙한다는 내용의 질권설정승낙서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 검사는 '피고인이 권리질권 설정자로서 질권자인 피해자의 동의 없이 질권의 목적이 되는 전세보증금 반환청구권을 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 하지 아니하여야 할 임무가 있음에도, 이와 같은 임무에 위배하여 전세계약 및 보증금 반환청구권을 소멸하게 함으로써 전세보증금 상당의 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다'고 공소를 제기하였다. 이에 대하여 원심 법원은 채무자가 권리질권 설정계약에 따라 채권자를 위하여 권리질권 보호 또는 관리에 협력하여야 하는 지위에 있고, 이는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하므로 배임죄가 성립한다고 보았다. 그러나 대법원은 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구할 수 있으므로, 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 따라서 배임죄가 성립하지 않는다고 보아 원심 판결을 파기하였다. 이 사건에서 질권자로서는 제3채무자인 집주인으로부터 여전히 전세보증금을 반환받을 권리가 있어 피고인의 전세보증금 수령으로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 본다면 대법원의 판단은 타당하다. 다만, 전세보증금은 해당 주택 시가의 60~70%에 이르기 때문에 제3채무자에게 달리 변제할 자력이 없다면 질권자로서는 여전히 전세보증금 반환청구권을 보유한다 하더라도 그 실제 가치가 보증금의 액수에 미치지 못할 수가 있다. 그렇다면 질권자로서는 손해를 입었거나 손해 발생의 위험이 큰 것으로 볼 여지가 있을 수 있다. 한편, 대법원이 피고인에게 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 보았는지 여부는 판결 이유만으로는 분명하지 않다. 비록 지명채권양도의 방식과 절차에 따라 권리질권이 설정되었고, 대항요건까지 갖추어졌다고 하더라도 이는 통상적인 채권양도와는 달리 담보권인 권리질권을 설정하기 위한 것이다. 앞서 보았듯이 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없고, 이는 단순한 채권채무 관계가 아니라 신임관계에 기초하여 질권자의 재산을 보호 또는 관리하는 것이다. 이와 같은 점에서 피고인은 여전히 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 있을 것이다. 이 사건의 경우 배임죄로 기소된 관계로 피해자는 질권자로 되어 있다. 그러나 실제 피해자는 질권자가 아니라 이중으로 전세보증금을 반환하여야 할 처지에 놓인 제3채무자이다. 피고인이 제3채무자로부터 전세보증금을 반환받으면서 채3채무자를 기망하였는지 여부도 논란이 될 수 있다.