1. 범죄사실 피고인은 A새마을금고 이사장으로서 여신 관련 규정 및 총액부채상환비율(DTI) 규정 등을 준수하여 자산 및 신용상태가 양호하고 상환능력이 있는 자를 대출대상자로 하여야 함에도 2009. 10. 23.부터 2011. 7. 11.까지 DTI를 적용하지 않고 29회에 걸쳐 약 21억 원 상당의 대출을 해 주어 A 새마을금고에게 재산상 손해를 가하였다. 2. 법원의 판단 1심은 피고인이 A 새마을금고의 대출취급자에게 DTI 규정을 위배하여 대출을 실행할 것을 지시함으로써 대출을 하게 하는 것은 임무에 위배하는 행위에 해당하고 그러한 대출이 회수가능성이 없는 것으로 확정된 이상 대출채권의 회수곤란 위험을 초래할 수 있다는 인식을 미필적으로나마 있었다고 하여 업무상배임죄를 인정하였다. 이에 반하여 항소심에서는 피고인이 단지 DTI 규정을 위반하여 대출을 실행하였다는 사실만으로 곧바로 업무상배임의 죄책을 진다고 할 수 없고, 실제 피고인은 이 사건 대출 중 DTI 규정을 적용하지 않은 것 외에 담보대출 심사기준을 위반하지 않을뿐더러 피고인의 의사는 적극적 대출로 인한 이자수익을 통한 A 새마을금고의 이익과 경영 정상화 등을 위한 의사가 주된 것이었다는 점 등을 들어 피고인에게 업무상배임의 죄책을 물을 수가 없다고 판단하여 무죄를 선고하였고, 이에 검사도 상고하지 않아 위 항소심 판결은 확정되었다. 3. 대상 판결(항소심 판결)의 평가 이 사건의 주된 쟁점은 정부의 시책에 따라 금융기관인 새마을금고에서 준수하여야 할 DTI 규정을 위반하여 대출을 실행한 것이 곧바로 임무위배행위에 해당되는지 여부이다. DTI는 주택담보대출의 연간원리금 상환액과 기타부채의 연간이자 상환액의 합을 연소득으로 나눈 비율을 말한다. 이는 대출채무자가 본인의 소득범위를 넘는 채무를 발생시킨 뒤 아파트를 취득하고 시세차익을 이용하여 되파는 사례가 많아 정부가 부동산 투기억제를 위하여 주택담보대출 규제를 강화하고 대출채무자의 상환능력을 더욱 엄격히 심사함으로써 주택담보대출 리스크를 완화하기 위하여 도입된 제도이다. 이처럼 DTI 규정은 개별적인 대출금 상환능력 여부에 초점을 맞춘 제도라기보다는 정부의 부동산 투기억제 및 담보대출에 대한 리스크 관리 강화 정책의 일환으로 마련된 제도이다. 대상판결은 위와 같이 투기억제 등에 주안점을 둔 DTI 규정을 준수하지 않았다는 이유만으로 곧바로 임무위배행위가 있다고 인정할 수 없고 개별적으로 대출신청인의 채무상환능력 및 담보가치에 관한 심사가 제대로 이루어졌는지 여부 등을 검토하여 임무위배행위 여부를 인정해야 한다고 판단하였다. 사실 DTI 규정은 부동산 투기과열에 따라 주택담보대출을 선제적으로 규제하기 위하여 정책적으로 마련된 한시적 규정에 불과하고 충분한 상환능력이 있으나 소득이 없는 은퇴자 등에게 불리하게 적용될 여지가 있는 등 실제 대출채권 회수 가능성 여부와는 상관관계가 그리 크지 않다. 따라서 DTI 규정을 따르지 않고 대출을 실행하였다는 이유만으로 대출금 상환에 대한 위험을 초래하는 임무위배행위가 있다고 볼 수 없다는 대상판결은 지극히 타당하다. 대법원 판결에서도 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 사례(대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 판결) 및 은행의 관계규정을 위반하여 이른바 불량대출을 한 사례(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도7716 판결) 등과 같이 대출 관련 규정을 위반하였다고 곧바로 임무위배행위라고 판단하지 않고 구체적인 채권회수 확보 방안을 강구하였는지 여부를 검토하여 임무위배행위 여부를 판단해야 한다고 한 것도 같은 맥락이라 볼 수 있다. 하지만 실무에서는 금융기관이 준수하여야 할 여신규정의 일부라도 위반하여 그것이 결과적으로 대출금 미회수로 이어질 경우 곧바로 배임으로 인정하려는 경향이 적지 않다. 심지어 여신규정에 정한 일부 절차를 위반하였다는 이유로 임무위배행위가 있었다고 하여 기소된 경우도 있었다. 하지만 대상판결에 의하면, 금융기관이 준수하여야 할 여신 관련 규정을 지키지 않아 결과적으로 대출금 미회수로 인한 손실이 있다는 이유만으로 임무위배행위가 있다고 일률적으로 단정해서는 안 된다는 것이고, 그 임무위배행위를 판단하기 위해서는 여신규정의 취지 그 이외에 대출 심사를 위한 다른 기준을 지켰는지 여부 등을 구체적으로 검토하여 임무위배행위 여부를 판단해야 한다는 것이다. 결국 대상판결은 정부시책 등 금융기관이 준수하여야 할 규정을 단순히 지키지 않았다는 이유만으로 임무위배행위를 곧바로 인정해서는 안 된다는 점을 명확히 한 것이다. 한편 대상판결은 금융기관 임원의 대출실행에 관한 경영상 판단을 존중하였다는 점에서도 의미가 있다. 대법원도 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황 등의 사정들을 고려하여 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임의 고의를 인정하여야 한다고 일관되게 판결하고 있다. 대상판결도 피고인이 DTI 규정을 배제하고자 한 것은 적극적인 대출을 통하여 많은 이자수익을 창출하고자 하는 경영상 이유였고, 실제로도 이러한 적극적 대출로 인하여 A새마을금고의 이자수익이 증가하였으며, 다른 대부분의 새마을금고에서도 DTI 규정을 적용하지 않은 채 담보대출을 실행하고 있었다는 점 등을 들어 피고인에게 배임의 고의를 부정하였다. 대상판결은 금융기관 임원이 DTI 규정 등 여신에 관한 정부정책에 위배하여 대출을 실행하여 손실로 이어졌다고 하더라도 그것이 경영상 판단에 따른 것이라면 배임의 고의성 여부를 엄격하고 신중하게 판단해야 한다는 것이다. 이는 경영판단에 관한 대법원의 일관된 판례에 따른 것으로 지극히 타당한 결론이라 할 것이다. 백창원 변호사 (법무법인 바른 )

- 대구고등법원 2016나22753, 22760 판결 - 1. 사실관계 및 피고의 주장 보험회사인 원고는 2007년 피고 측과 피보험자가 상해로 골절, 장해 등을 입었을 경우 진단비, 장해보험금 등을 지급하기로 하는 보험계약을 체결하였다. 피고는 2011. 9. 17. 횡단보도를 건너던 중 교통사고를 당해 경추골절, 뇌내출혈 등의 상해를 입었고, 원고는 2012. 3. 30. 피고의 장해지급률을 30%로 산정해 그에 따른 장해보험금 3,000만원을 지급하였다. 피고 측에서 위 장해지급률에 이견을 보이자, 원고는 2013. 2. 4. 피고에 대한 보험금지급채무가 더 이상 존재하지 아니한다면서 채무부존재확인소송을 제기하였다. 그러자 피고는 2013. 6. 5. 원고를 상대로 보험금의 지급을 청구하는 반소를 제기하였고, 후유장애 지급률 산정을 위한 신체감정신청을 하였다. 위 사건에서 처음 신체감정기관으로 지정된 곳은 A병원이다. 그런데, 보험회사인 원고는 소속 직원을 통해 피고를 몇 시간 동안 몰래 미행하며 피고가 실제 생활하는 모습을 촬영한 21분 영상자료를 확보한 뒤 이를 원심법원에 감정 참고자료로 제출하였다. 원심법원은 A병원에 감정보완을 촉탁하였는바, 위 영상자료를 본 A병원은 피고의 후유장해 지급률을 45%로 산정하였다. 한편, 피고는 재차 신체감정을 신청하였는바, 새로 신체감정기관으로 지정된 B병원에서는 위 영상자료가 실제 생활 중 일부만 취사선택하여 객관성을 담보할 수 없다며 이를 참고하지 않은 채 피고의 입원상태 하의 병동생활을 관찰하여 후유장애지급률을 115%로 산정하였다. 이로써, 두 병원의 신체감정서 상 후유장해 지급률은 2.5배 이상 차이가 나게 되었다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 피고의 주장 피고는, 보험회사인 원고 측이 피고의 일상생활을 몰래 촬영함으로써 피고의 초상권 및 인격권을 침해하는 불법행위를 저질렀고, A병원의 신체감정결과는 위 불법촬영의 결과로 나온 영상자료에 기초한 것이므로, 후유장애 지급률은 위 영상자료를 참고하지 않은 B병원의 신체감정결과에 따라 115%로 산정되어야 한다고 주장하였다. 나. 원심판결 및 대상판결의 요지 그러나, 원심판결 및 대상판결 모두 다음과 같은 이유로 A병원의 신체감정결과를 따랐고, 피고의 후유장애지급률을 45%로 인정하였다. 첫째, 민사소송의 증거확보를 위해 초상권 및 사생활의 자유를 침해한 행위는 위법하지 않다는 2006년 대법원 판례(2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결)가 존재하고, 현행 민사소송법이 자유심증주의를 채택한 이상 위법하게 수집된 증거를 증거자료로 채택할지 여부는 법원의 재량사항이다. 둘째, 본건 사건에는 공익(보험가입자들의 공동이익, 소송에서의 진실발견)이 사익(사생활의 비밀과 자유)보다 우선하고, A병원의 신체감정결과는 환자인 원고의 자연스럽고 다양한 일상생활 모습을 촬영한 영상자료에 기초하고 있으므로 오히려 장해상태를 평가하기 충분한 증거자료이다. 그 결과, 원심판결과 대상판결은 피고의 후유장해 지급률을 A병원의 감정결과와 같은 45%로 산정하고, 약관상의 계산식에 따라 장해보험금을 4,500만원으로 계산하였다. 그런데, 원고는 이미 피고에게 3,000만원의 장해보험금을 지급한 바 있으므로, 판결은 피고에게 1,500만원을 추가로 지급하라는 내용으로 선고되었다. 위 판결은 원·피고 모두 상고하지 않아 확정되었다. 3. 판례해설 대상판결이 인용한 2006년 대법원 판례(2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결)의 사실관계는 다음과 같다. 원고 가족이 피고 법인을 상대로 손해배상청구소송을 제기하자, 피고 법인의 직원들이 원고 가족의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 약 8일간 원고 가족들을 미행하며 집, 직장, 학교 등의 장소에서 사진을 촬영해 법원에 제출하였다. 그러나, 위 사진을 참고한 후유장해 재감정결과는 기존 신체감정결과의 내용과 별다른 차이가 없었다. 그러자, 원고 가족들은 피고 법인 및 그 직원들을 상대로 초상권 및 사생활의 비밀과 자유가 침해당했다면서 별도의 위자료청구소송을 제기한 사안이다. 위 사례에서 대법원은 무단 촬영행위 자체는 개인의 초상권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한 불법행위임을 인정하되, 위 침해가 위법한지 여부는 상충되는 두 개의 이익, 즉 침해행위를 통해 달성하려는 이익(손해배상소송에서 승소함으로써 손해배상책임을 면하여 얻는 재산상 이익, 허위 또는 과장된 청구를 밝혀내어야 할 소송에서의 진실발견이라는 이익, 부당한 손해배상책임을 면함으로써 보험료를 낮출 수 있다는 보험가입자들의 공동이익 등)과 침해된 이익(개인의 초상권, 사생활의 비밀과 자유)의 이익형량을 통해 판단해야 한다고 밝혔다. 이러한 이익형량과정에서는 침해행위의 영역에 속하는 고려요소인 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등과 피해이익의 영역에 속하는 고려요소인 피해이익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등을 감안해야 한다고 밝혔다. 대상판결은 위 대법원 판결에서 밝힌 법리를 그대로 인용하면서 위법성의 존부에 대하여는 대법원과 정반대의 결론을 내렸다. 2006년 대법원 판례와 대상판결이 밝힌 논거를 [표]로 간략히 정리·비교하면 다음과 같다. 2006년 대법원 판례 대상판결 [법익내용의 비교] 보험가입자의 공동이익 및 소송에서의 진실발견이라는 이익이 원고들의 인격적 이익보다 우월하다고 단정할 수 없다. [법익내용의 비교] 교통사고 피해자들은 다액의 손해배상을 받기 위해 장해상태를 과장하는 경향이 있다. 피고가 신체의 장해부위를 움직이는 모습은 원고의 정당한 관심사이고, 원고는 공정한 재판을 받기 위해 증거수집의 일환으로 피고의 신체 움직임을 촬영했다. [피해법익의 중대성] 원고들의 피해영역에는 일반적으로 공개가 허용된 테두리 영역뿐만 아니라 중간영역까지 포함되어 있다. [피해법익의 중대성] 피고의 피해영역은 일반적으로 공개가 허용된 테두리 영역이므로 사생활 보호의 필요성이 비교적 낮다. [피해의 정도] 미행·감시당함으로써 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 피해정도가 적다고 할 수 없다. [피해의 정도] 원고는 오로지 피고의 신체움직임을 촬영하기 위한 목적에서 촬영하였을 뿐, 다른 사적인 생활관계를 탐지하려는 의도는 아니었다. [침해행위의 필요성, 효과성] 1차 신체감정 및 사진제출 후 재감정의 결과가 대체로 일치하고, 피고가 주장하는 요추부 기왕증은 사진촬영으로는 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니다. [침해행위의 필요성, 효과성] 영상자료를 반영한 감정결과상 후유장애와 영상자료를 반영하지 않은 감정결과상 후유장애의 차이가 현저하였다. [피해이익의 보호가치] 원고가 주장한 장해정도가 허위나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고는 보기 어렵다. [피해이익의 보호가치] 영상자료를 반영한 감정결과상 후유장애와 영상자료를 반영하지 않은 감정결과상 후유장애의 차이가 현저하여, 피고가 주장한 장해정도가 허위 또는 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다. [침해행위의 보충성, 긴급성] 감정과정이나 감정결과의 잘못이나 의문을 소송절차 내에서 해결하지 않은 채 원고의 법영역을 무단 침범했고, 사진촬영에 긴급한 사정이 있다고 보이지도 않는다. [침해행위의 보충성, 긴급성] 원고로서는 영상촬영 외에는 감정결과를 탄핵할 객관적인 증거자료를 취득할만한 방법이 없고, 원고의 영상자료 수집행위는 증거 수집을 위해 필요하고 부득이한 일이었다. [침해행위의 상당성] 8일이라는 상당한 기간 동안 미행 또는 차량으로 추적하며 사진을 찍어 원고의 사생활을 침해한 것은 그 방법에 있어 합리적이지 않다. [침해행위의 상당성] 원고의 직원이 피고를 촬영한 시간은 단 하루, 그 중에서도 21분 정도에 불과하여 침해방법의 상당성을 초과하지 아니하였다. 2006년 대법원 판례와 비교해 볼 때, 대상판결은 보험사고의 과장 등 보험금의 부정취득을 매우 엄격히 다루는 최근 판례 경향이 반영되어 있음을 알 수 있다. 이를 감안하더라도 만약 무단촬영이 여러 날에 걸쳐 긴 시간동안 이루어졌다거나, 영상자료를 반영한 A병원의 신체감정보완촉탁결과와 B병원의 신체감정결과에 유의미한 차이가 없었다면 위법성 판단은 달리 나왔을지도 모른다. 그리고, 2006년 대법원 판례에서 위법성 판단은 소송의 주된 쟁점인 반면, 대상판결에서의 위법성 판단은 보험회사가 몰래 찍은 영상자료가 위법하게 수집되어 증거능력이 부정되어야 하느냐는 지엽적 쟁점이고, 자유심증주의를 채택한 현행 민사소송법 하에서는 설령 위법하다는 판단이 내려진들 결론에 큰 영향을 미치지는 못하였다는 차이점도 감안해야 할 것이다. 무엇보다도 대상 판결에서 주목해야 할 부분은, 하나의 사건에서 위법성 여부가 판결의 결론에 별 영향을 미치지 못한다는 것과 향후 보험시장에서 보험회사가 가입자들에 대하여 어떤 행동을 취할 것인가는 완전히 다른 문제이므로, 대상 판결이 향후 보험시장에 중대 파장을 가져올지도 모른다는 점이다. 가령 대상판결의 원고였던 보험회사나 위 사건을 알고있는 다른 보험회사는 대상판결을 통해 ‘우리가 피보험자의 사생활에 대하여 어느 수준까지 침해해도 위법이 아닌가’라는 판단지표를 얻게 되었으니, 앞으로 보험금에 대하여 이견이 있으면 일단 채무부존재확인소송부터 제기한 후 피보험자를 미행해 영상자료를 확보하자는 내부정책을 세울 가능성이 충분하다. 이 경우, 만약 보험회사 심사팀에서 충분한 영상자료를 확보하지 못한다면, 대상판결처럼 하루 이틀이 아니라 아주 오랜 시간동안 피보험자들에 대한 증거자료를 확보하려고 시도하고 개인 사생활의 비밀과 자유를 광범위하게 침해할 가능성이 있는 것이다. 어차피 보험회사는 오랜 기간 수집한 영상자료 중에 결정적 순간?이 사건처럼 21분-만을 추출하여 소송자료로 제출할 것이고, 법관이 상당성을 초과한 침해방법을 가려낼 방법은 전무하기 때문이다. 특히, 검경 수사관들의 오랜 염원사항으로 현재 제20대 국회에 발의되어 계류 중인 공익탐정법안이 의결될 경우, 보험회사는 공인탐정을 통한 합법을 내세워 보험가입자들의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 가능성은 더욱 높아질 것으로 예상된다. 요컨대, 보험회사가 증거수집을 위해 피보험자를 몰래 촬영한 것이 위법한지 여부는 본건 사건의 결과에 큰 영향을 미치지 못하였다. 그러나, 거시적 사회경제적 관점에 치우쳐 보험계약자들의 공동이익의 중요성을 설파한 대상판결은 헌법 제17조에서 선언하고 있는 사생활의 비밀과 자유를 경시하고 보험회사에게 면죄부를 주었다는 점에서 아쉽다고 하겠다.

대상판결 서울중앙지방법원 2016. 8. 19 선고 2012가합76831 보험금 (사안 및 판결 요지) 한국수력원자력('한수원')이 캐나다의 A사와 원자력발전소 내 관교체 계약을 체결하면서 공사 중 발생하는 위험 담보를 위하여 A사를 피보험자로 포함시켜 영국식 영문조립보험에 가입하였다. 동 보험 약관 상 손해액 또는 보상액의 결정에 관해 분쟁이 생긴 때에는 손해보험분쟁조정위원회에 맡겨 그 판정에 따르기로 하는 중재조항이 있었는데, 보험기간 중 보험사고가 발생하여 214억원 상당의 손해가 발생하였는데 보험사는 면책약관 및 손해액에 관하여 다투는 한편 중재합의를 이유로 소각하 주장을 하였고, 이에 대하여 A사측은 1) 한수원과 보험사간에 유효한 중재합의가 있었다고 보기 어렵고 2) 보험계약의 계약자가 아닌 피보험자인A사에는 중재합의의 효력이 없으며 3) 약관상 중재합의는 보험금 지급의무 유무에 대한 다툼이 없고 보험금의 액수에 대해서만 다툼이 있는 경우에 한해 적용되므로 면책이 다투어지는 이건의 경우 적용이 없다는 취지로 다투었다. 이러한 쟁점에 대하여 대상판결은 1) 비록 일부 문제는 있지만 유효한 전속적 중재합의가 있었던 것으로 해석되고 2)보험약관 상 중재합의 조항은 보험계약으로 인한 이익을 직접적으로 받는 지위에 있는 당사자인 피보험자에게도 당연히 적용되며, 3) 손해액 또는 보험금의 액수는 면책사유와도 밀접하게 연관되어 있고 양자간의 구분이 어려워 중재합의 조항은 이건에도 적용된다고 보아 소각하 판결을 하였다. (해설) 국내에서는 약관상 강제중재조항을 넣는 경우가 드물지만 영미에서 영업배상책임보험 (CGL보험)증권에 강제중재조항을 넣는 경우가 흔하다. 이는 보험사의 입장에서 분쟁을 최종적, 확정적으로 조기에 종결함으로써 소송에 드는 시간, 비용을 절감할 수 있고, 절차적 유연성도 있어서 고객과의 비즈니스 관계 유지에도 도움이 되기 때문인데 이러한 사정은 국내도 마찬가지이므로 향후 국내에서도 상품의 특성에 따라 중재조항이 활용될 것으로 예상된다. 그러나 아직은 국내 보험계약에서 강제중재조항이 일반화되어 있지 않은 현실에서 이건의 경우에도 국내 존재하지도 않는 기관을 중재기관으로 표기한 1991년경 일부 보험사가 사용하던 영문약관 조항을 그대로 사용하였고, 제소 후 상당기간이 지나서야 본안전 항변을 한 것에 비추어 보아 보험사 측도 중재 조항을 크게 의식하지 않았던 것이 아닌가 추측이 되는데, 그러서인지 몰라도 A사측도 중재조항 항변이 제출된 이후에도 중재 절차에 대한 심각한 검토 없이 3-4년 동안 면책여부 및 손해 액수에 관하여 공방을 주고받다가 결국은 지금에 와서 소각하 판결로 종결된 것인데, 만일 이대로 확정이 된다면 소멸시효 등 쟁점까지 얽혀 향후 보상 절차에 상당한 혼란이 생길 것으로 보인다. 상기한 바대로 국내 보험 실무에서 약관상 강제조정조항은 거의 쟁점이 되어 있지 않는데, 대상 판결을 계기로 하여 영문약관의 경우 강제조정조항 유무에 대하여 세심히 살펴볼 필요를 각성시킨 사례로 평가된다.

대상판례 : 대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 여기서 '타인의 사무'란 단순한 채권채무 관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 담보권은 목적물의 사용가치와 교환가치를 분리하여 그 중 교환가치만 지배하는 권리이다. 저당권이나 질권이 그 대표적인 예이다. 그런데 사용가치와 교환가치를 분리한다는 것은 의제적인 측면이 강하고 현실에 있어서는 양자가 완전히 분리될 수는 없는 경우도 있다. 예컨대, 저당권 설정자는 여전히 저당물을 점유하며 사용할 수 있는데, 그 과정에서 그 교환가치를 해할 수도 있다. 이는 저당권의 본질적 가치를 침해하는 결과가 되므로 민법 제362조에서는 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있는 것으로 정하고 있다. 위 조항상의 저당권 설정자의 의무나 지위를 단순한 채권채무 관계로만 본다면 저당권의 담보력이 매우 취약해진다. 이에 판례는 저당권 설정자에게 공장저당권의 목적 기계를 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 의무가 있고, 그 임무에 위배하여 타에 임의매도하였다면 공장저당권자에 대한 관계에서 배임죄가 성립하는 것으로 보고 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결). 채권담보를 위하여 물건을 양도담보로 제공한 채무자는 담보의 범위 안에서 그 물건을 관리하는 사무를 처리하는 자이므로 이를 타에 처분한 때에는 배임죄에 해당한다는 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결, 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결도 같은 맥락의 판례들이다. 질권은 채권자가 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건이나 재산권을 채무의 변제시까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제를 받는 권리이다. 우리 민법은 동산을 목적으로 한 동산질권과 재산권을 목적으로 한 권리질권에 대하여 달리 규정하고 있다. 동산질권자는 목적 동산을 점유할 수 있는 반면, 권리질권의 목적인 재산권은 성질상 점유를 할 수 없기 때문이다. 이에 민법에서는 권리질권의 설정방법으로 그 권리의 양도방법에 따르도록 정하였다. 즉, 지명채권이라면 제3채무자에게 질권설정을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 나아가 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 대상판례의 사안은 피고인이 전세보증금 반환청구권에 권리질권을 설정하고 피해자로부터 대출을 받았는데, 그 후 전세계약이 만료되자 집주인으로부터 전세보증금을 반환받아 임의로 소비한 경우이다. 권리질권 설정과 관련하여 제3채무자인 집주인은 질권 설정에 이의 없이 승낙한다는 내용의 질권설정승낙서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 검사는 '피고인이 권리질권 설정자로서 질권자인 피해자의 동의 없이 질권의 목적이 되는 전세보증금 반환청구권을 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 하지 아니하여야 할 임무가 있음에도, 이와 같은 임무에 위배하여 전세계약 및 보증금 반환청구권을 소멸하게 함으로써 전세보증금 상당의 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다'고 공소를 제기하였다. 이에 대하여 원심 법원은 채무자가 권리질권 설정계약에 따라 채권자를 위하여 권리질권 보호 또는 관리에 협력하여야 하는 지위에 있고, 이는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하므로 배임죄가 성립한다고 보았다. 그러나 대법원은 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구할 수 있으므로, 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 따라서 배임죄가 성립하지 않는다고 보아 원심 판결을 파기하였다. 이 사건에서 질권자로서는 제3채무자인 집주인으로부터 여전히 전세보증금을 반환받을 권리가 있어 피고인의 전세보증금 수령으로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 본다면 대법원의 판단은 타당하다. 다만, 전세보증금은 해당 주택 시가의 60~70%에 이르기 때문에 제3채무자에게 달리 변제할 자력이 없다면 질권자로서는 여전히 전세보증금 반환청구권을 보유한다 하더라도 그 실제 가치가 보증금의 액수에 미치지 못할 수가 있다. 그렇다면 질권자로서는 손해를 입었거나 손해 발생의 위험이 큰 것으로 볼 여지가 있을 수 있다. 한편, 대법원이 피고인에게 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 보았는지 여부는 판결 이유만으로는 분명하지 않다. 비록 지명채권양도의 방식과 절차에 따라 권리질권이 설정되었고, 대항요건까지 갖추어졌다고 하더라도 이는 통상적인 채권양도와는 달리 담보권인 권리질권을 설정하기 위한 것이다. 앞서 보았듯이 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없고, 이는 단순한 채권채무 관계가 아니라 신임관계에 기초하여 질권자의 재산을 보호 또는 관리하는 것이다. 이와 같은 점에서 피고인은 여전히 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 있을 것이다. 이 사건의 경우 배임죄로 기소된 관계로 피해자는 질권자로 되어 있다. 그러나 실제 피해자는 질권자가 아니라 이중으로 전세보증금을 반환하여야 할 처지에 놓인 제3채무자이다. 피고인이 제3채무자로부터 전세보증금을 반환받으면서 채3채무자를 기망하였는지 여부도 논란이 될 수 있다.

서울중앙지방법원 2015.11.26. 선고 2015가합513416 사건판례해설 1. 들어가며 보험계약도 계약인 이상 민법의 일반원리가 적용될 것이고 이와 같이 보험계약체결이 보험금의 부정취득 등의 도덕적 위험을 위반을 수반하여 체결된 경우에는 사회질서 위반 또는 신의칙위반에 해당하는 것이기에 그 보험계약은 무효라고 보는 것은 당연하다. 다만 보험계약이 체결이 어떤경우에 민법 제103조의 선량한 풍속 및 사회질서에 반하여 무효가 되는 것인지에 대해서는 그 구체적 기준이 문제가 될 것인데, 특히 다수의 보험계약을 체결한 경우 보험금 부정취득의 목적이 있는 것인지에 대해서 최근 판례는 몇 가지 기준을 제시하고 있다. 이하 다수의 보험계약 체결이 민법 제103조의 선량한 풍속 및 사회질서에 반하는 보험계약에 해당되어 무효가 되는 것인지에 대해 판례의 태도를 살펴보고, 이 사건 판결을 검토해 보기로 하겠다. 2. 다수의 보험계약 체결에 대한 판례의 입장 판례는 다수의 보험 계약체결의 경우 보험 계약자의 재산이나 수입에 비추어 과다한 보험료와 보험금을 받는 것 만으로 바로 사회질서에 반하는 것으로 보지 않는다. 판례는 보험계약자의 수입에 비하여 과도한 보험료를 지급하면서 다수의 보험계약을 체결한 사안에서 구체적인 사안에 따라 이를 반사회질서에 반하는 경우로 본 경우와 그렇지 않다고 본 경우가 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결, 대법원 2001.11.27. 선고 99다33311판결등) 또한, 법원은 보험금을 부정 취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지에 관하여 직접적인 증거없이 보험계약자의 직업, 재산 상태 등 제반사정에 기하여 그 목적을 추인할 수 있는지 있다고 판시하였다(대법원 2015.2.12. 선고 2014다73237판결, 대법원 2009.5.28. 선고 2009다12115 판결등참조). 특히 보험계약자가 자신의 수입 등 경제적 사정에 비추어 부담하기 어려울 정도로 고액인 보험료를 정기적으로 불입하여야 하는 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 단기간에 다수의 보험에 가입할 합리적인 이유가 없음에도 불구하고 집중적으로 다수의 보험에 가입하였다는 사정, 보험 모집인의 권유에 의한 가입 등 통상적인 보험계약 체결경위와는 달리 적극적으로 자의에 의하여 과다한 보험계약을 체결하였다는 사정, 저축적 성격의 보험이 아닌 보장적 성격이 강한 보험에 다수가입하여 수입의 상당부분을 그 보험료로 납부하였다는사정, 보험 계약시 동종의 다른보험 가입사실의 존재와 자기의 직업ㆍ수입 등에 관하여 허위의 사실을 고지하였다는 사정 또는 다수의 보험계약체결 후 얼마 지나지 아니한 시기에 보험사고 발생을 원인으로 집중적으로 보험금을 청구하여 수령하였다는 사정 등의 간접사실이 인정된다면 이는 보험금 부정취득의 목적을 추인할 수 있는 유력한 자료가 된다(대법원 2014. 4. 30. 선고 2013다69170 판결)고 판시하였다. 보험금의 부정취득 목적을 간접사실에 의해 추인해야 할 경우가 많을 것이고 이 경우 객관적인 기준이 필요하다 할 것인데 위와 같은 2013다69170판결에서 설시한 판례의 기준은 합리적인 것으로 보인다. 3. 서울중앙지방법원 2015가합513416 사안의경우 사안은보험계약자이자피보험자 (이하망인) 가 2014.12.9. 출국하여 2015.1.6. 태국방콕에있는호텔 26층발코니에서추락하여사망하자, 보험수익자가 D보험회사, S보험회사, K보험회사에게보험금을청구한사안이다. 망인이가입한보험계약들을살펴보면, 먼저 D보험회사와체결한보험계약은보험기간이 2014.11.7.~2058.11.7.이고보험료는월 72,890원,보험수익자는법정상속인으로정하여상해사망시보험금 2억원과상해사망유족자금월100만원씩 10년을지급하도록되어있고, S보험회사와체결한보험계약(해외여행보험)은보험기간이2014.12.9.~2015.1.8. 보험료는 47,729원,보험수익자는법적상속인으로정하여상해사망시 3억원, K보험회사와체결한보험계약(해외여행보험)을보면보험기간이 2014.12.9~2015.1.9.이고보험료는 14,860원,보험수익자는법정상속인으로정하여상해사망시 3억원을지급하는보험계약이다. 위사안의경우, ①망인이이사건보험계약들을체결할무렵소유부동산을상회하는여러건의채무를부담하고있었고당시일정한수입이없었고, ②망인은이사건보험계약들을체결할당시 3억원상당의빚독촉에시달리고있었고, ③망인은이사건보험사고이전인 2014.10.7.출국하여 2014.10.15. 귀국하였는데, 망인은 2014,10.8.부친에게사고사로위장하여자살을하여보험금을부정취득할계획을세운적이있다는내용의문자메시지를보낸적이있었고, ④망인이 2014.12.9. 출국하면서이사건보험계약의보험회사들이외에 4개보험회사에추가로해외여행보험을체결하였는데추가로체결한해외여행자보험들은모두이사건보험계약과유사하게보험기간은2014.12.9.~ 2015.1.8일전후로하였고,상해사망시대략 3개보험회사로부터는 3억원나머지 1개보험회사로부터는 1억원의보험금을지급받는여행자보험을가입한사실이있고 (다만추가로가입한해외여행보험의보험수익자는망인의동생임), ⑤망인은이사건 S보험회사및K 보험회사의해외여행자보험의보험기간이만료되기직전인2015.1. 6. 추락하여사망하였고, ⑥망인이추락할당시발코니에서추락할만한외부적인요인이있었던것으로볼만한자료가없으며평소망인이발작이나쇼크증상을보이는질병을앓고있었다는등이사정에관한자료도없다고설시하면서, 이러한사정들을비추어보아이사건각보험계약은선량한풍속기타사회질서에반하는것으로서민법제103조에따라무효라고판시하였다. 4. 해설 사안과 관련하여, 망인은 사망 직전에 7개의 보험을 가입했고(상해사망시총보험금18억원및상해사망유족자금 100만원을매월 10년간지급) 그 중 6개가 여행자 보험인데, 여행자 보험은 상해, 사망, 귀중품분실 등 여행중 발생할 수 있는 위험을 담보하는 보험이다. 망인은상해사망을담보하는여행자보험을다수가입했는데다른위험이아닌동일한위험을담보하는여행자보험을중복가입한것은합리적이유가없다고보이고, 또한여행자보험은단기간의보험기간으로말미암아보험료부담이적은데,사안의경우도망인이가입한여행자보험 6개는보험기간을 1개월로하여보험료총액은220,350원이고추가로지급하게되는보험료는없다는점에서보험료에대한부담이적은데, 이러한여행자보험의특성은다른보장성보험보다도보험금부정취득의목적을추인하기수월해보인다. 이와같은여행자보험의특성및다수의보험계약이선량한풍속또는사회질서에반하여무효인지에대한기준을제시한 2013다 68170판결에비추어보면, 이사건보험사고발생당시망인은빚독촉에시달렸고, 동일한보장을하는보험을다수가입할합리적인이유가없으며, 이사건보험사고발생3개월전에도보험사고를빙자하여보험금을부정취득을할계획을세웠다는점에서, 이사건다수의보험사고는보험금부정취득을목적으로가입한것이라는보아야할것이고, 그러한점에서판례의결론은타당하다고생각된다. 다만, 망인이오히려재산보다채무가많고수입이없는상황에서해외여행을하게된배경그리고망인이이사건보험사고발생이전인 2014.10. 경에도독일로출국하면서보험사고를가장하여보험금을취득하려고하였는데당시에도다수의여행자보험등에가입을했었던것인지에대한보다상세한사실관계가파악이되었으면좋았을것으로보인다.

서울서부지방법원 2015. 9. 10. 선고 2014나4907 판결 새마을금고가 명목상 가계대출을 하였더라도 실제로 이 돈이 공사대금으로 사용되었다면 민사채권이 아닌 상사채권으로 보아, 그 대출원리금채권의 소멸시효는 10년이 아닌 5년으로 보아야 한다는 판결이다. 그 사안은 다음과 같다. 원고(새마을금고)는 2003. 6. 4. D와 D가 대표이사인 ㈜DSC 및 ㈜DY의 연대보증 아래 피고와 사이에 가계일반자금 3억원을 대출하여 주는 이 사건 대출거래약정을 체결하였다(대출개시일 2003. 6. 10., 변제기 2004. 6. 10.). 원고는 대출금채무 등을 담보하기 위하여 DY 소유인 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다. 피고는 대출원리금을 연체하여 2013. 5. 14. 기준 8억여원에 이르렀다. 원고는 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였고, 1심 판결 선고 후인 2014. 7. 21. 대출금채권을 원고 승계참가인에게 양도하고, 2014. 10. 16. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다. 대상판결은 새마을금고의 목적과 영리성, 상행위성에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 새마을금고는 비영리법인이므로 새마을금고가 '회원'에게 자금을 대출하는 행위는 '일반적으로는' 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 참조). 그러나 비영리법인인 새마을금고도 목적 수행에 필요 또는 유익한 수단으로서의 영업, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 동종 행위를 할 수 있고, 새마을금고법 제30조도 일정한 범위에서 비회원에게도 그 신용사업 등을 이용하게 할 수 있다고 규정하여 상인자격을 취득할 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 새마을금고가 위 조항에 따라 비회원에게 자금을 대출하고 이자를 수취하는 행위는 영업으로 상법 제46조 제8호의 '수신, 여신, 환 기타의 금융거래'를 하는 경우에 해당하여 상행위에 해당하고, 회원에 대한 대출행위라 하더라도 회원이 상인이거나, 당해 회원의 자격, 출자 대비 대출규모, 대출이자율, 대출금의 사용처 등 제반사정에 비추어 영리정시 인정되는 특별한 경우에는 상행위에 해당한다. 그로 인하여 발생하는 대출금채권은 상사채권으로서 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 대상판결은 대출의 성격과 대출금 사용정황에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 이 사건의 경우 건축공사업과 주택건설업 등을 영위하는 위 회사들의 대표이사인 D는 동일인 대출한도(3억원) 규정을 회피하고자 피고의 명의를 빌려 대출을 받았다. 명목상 대출과목이 가계일반자금대출이었지만, D, DSC 및 DY가 연대보증하였고 DY 소유 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었다. 피고는 이 사건 대출거래약정 당시 원고의 업무구역과 무관하여 원고 정관에서 정한 회원자격요건을 구비하지 못하였다. 그러나 대출거래 약정 당시 D가 위 대출을 위하여 피고 대신 1만원을 납입하여 형식상 피고는 원고의 회원이 되었다. D, DSC 및 DY 역시 원고의 회원 자격요건을 구비하지 못하였다. 이 사건 대출금은 피고의 계좌에 입금되자마자 D가 직접 출금하여 공사대금으로 사용하였고, D가 대출원리금을 납부하여 왔다. 원고는 D로부터 합의서를 받는 등 대출금채권 회수를 위하여 노력하였으나, 피고에 대하여는 새마을금고연합회의 감사에서 지적되기 전까지는 대출원리금 이행독촉을 하지 아니하였다. 원고는 위 대출이 D, DSC 및 DY의 공사대금으로 사용될 것을 충분히 알고 있었다. 대상판결은, ① 이 사건 대출금이 피고에 대한 가계자금대출의 외관을 갖추고 있지만 실질은 D가 대표이사로 있는 DSC 및 DY의 아파트 등 신축공사에 대한 계획대출(Project Financing, PF)인 점, ② 그에 따라 실질적 채무는 상인인 D 등으로 보이는 점, ③ 계획대출은 영리적 성격이 있는 점, ④ 피고는 형식상 원고의 회원이 되었지만 법률과 정관이 정하는 회원자격이 없는 점, ⑤ 피고의 출자규모(1만원)에 비하여 대출금규모 3억원이 지나치게 커서 새마을금고법이 정한 '회원 상호간의 상부상조와 지역사회개발'이라는 새마을금고의 설립취지를 크게 벗어난 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 대출행위는 상행위에 해당하므로, 이 사건 대출원리금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 원고는 변제기인 2004. 6. 10로부터 5년이 경과한 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였으므로, 이 사건 대출원리금채권을 시효완성으로 모두 소멸하였다라고 판시하였다. 대상판결은 새마을금고의 회원에 대한 대출행위라는 외양을 빌렸으나 실질은 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당하는 경우, 상사채권 소멸시효를 적용한 것으로 그 의미가 있어 실무상 참고할 만하다. 이 판결은 원고가 상고하지 아니하여 확정되었다.