1. 사건의 개요 가. 원고는 경력직 사원으로서 2017년 11월 6일 피고회사에 채용되어 3개월간 수습기간을 마쳤으나, 피고회사는 2018년 1월 22일 평가 후 원고의 수습기간을 1개월 연장하면서 업무적극성과 문제해결 능력이 향상되고 업무태도가 개선되면 2차 수습기간 후 정직원으로 채용하기로 하였다(당초 원고와 함께 채용된 2명의 수습직원은 당시 모두 정직원으로 채용되었다). 나. 피고회사는 2018년 2월 23일 원고에 대한 평가 후 해고하기로 한 후 2018년 2월 28일 원고와 면담하여 "수습평가를 1개월 연장하여 기회를 주었으나 경력직인데도 업무수행능력과 조직문화 적응이 부족하여 해고한다"는 수습결과를 통보하고, 다시 원고에게 2018년 3월 2일 같은 취지로 2018년 3월 2일부로 해고한다는 통보를 하였다(이 해고를 이하 '이 사건 해고'라 한다). 다. 원고는 해고무효확인 및 복직시까지의 급여상당액 지급을 청구하는 소송을 제기하였다가 1심에서 전부 패소 후 항소심에서 해고예고수당의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 2. 법원의 판단 가. 제1심 법원의 판단(수원지법 2018가합14420) : 해고예고 유효 피고회사가 이 사건 해고를 통보하기 30일 전 확정적인 해고를 예고한 것은 아니지만, 수습기간을 1개월 연장하면서 수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다고 알린 이상, 이는 잠정적이기는 하나 해고를 예고한 것으로 볼 수 있고, 수습기간 후의 평가결과에 따라 채용 여부가 불확정적이어서 확정적인 해고를 예고할 수도 없으므로 위와 같이 보는 것은 불가피하다. 나. 항소심 법원의 판단(서울고법 2019나2013832) : 해고예고 무효 근로기준법 제26조에서 정한 해고예고 제도는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적·경제적 여유를 주기 위한 것(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등)이라는 해고예고제도의 취지에 비추어, 해고의 예고는 그 일자를 정하여 확정적으로 이루어져야 하고, 피고회사가 '수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다'라고 불확정한 조건을 붙여 한 해고의 예고는 효력이 없다. 원고가 수습기간 중에 있었다 하더라도, 수습 사용한 날인 2017년 11월 6일부터 3개월을 초과하여 근로한 이상 해고의 예고가 30일 전에 확정적으로 이루어져야 한다. 따라서 피고회사는 원고에 대한 해고예고의무를 이행하지 않았으므로 근로기준법 제26조에 따라 원고에게 30일분의 통상임금을 지급하여야 한다. 3. 대상 판결의 의의 가. 해고예고제도 근로기준법은 제26조에서 해고예고제도를 정하고 있는데, 이에 따르면 사용자가 근로자를 해고할 경우 적어도 30일 전에 예고하여야 하고, 30일 전에 예고하지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 이를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금형에 처해지나(근로기준법 제110조 제1호), 현재 대법원은 해고사유가 정당한 이상 해고예고를 거치지 않더라도 해고의 효력에는 영향이 없는 것으로 해석하고 있다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93누20115 판결 등). 나. 해고예고의 방법 해고예고제도의 규정취지가 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 이러한 해고예고는 일정 시점을 특정하거나 언제 해고되는지 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 한다. 이에 대법원은 해고날짜를 명확히 하지 아니하고 '당분간 근무를 계속하며 후임자에게 업무 인수인계를 해주라'고 한 사안 (대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결) 및 '회사가 사업자등록을 마치지 않을 경우 더 이상 보도본부에서 근무할 수 없다'고 한 사안(대법원 2015. 5. 28. 선고 2011다53638 판결) 등에서 적법한 해고예고를 한 것으로 보기 어렵다거나 해고예고에 해당한다 하더라도 조건을 붙인 예고로서 효력이 없다고 판시한 바 있다. 다. 이 사건의 경우 원고는 수습 중의 근로자이기는 하지만, 2019년 1월 15일 법률 제16270호로 근로기준법이 개정되기 전에도 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 수습근로자의 경우에만 해고예고제도가 적용되지 않았기 때문에, 이미 수습기간 3개월을 도과한 원고에게는 해고예고제도가 적용된다. 그런데 수습기간을 다시 1개월 연장하면서 연장된 수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다고 하는 경우 그 조건 성취 여부에 따라 해고여부가 결정되어 근로자로서는 자신이 수습기간 종료 후 해고되는지 여부를 사전에 알 수 없고, 따라서 이를 부적법한 해고예고로서 무효라 본 판시는 종래 대법원 입장을 재확인한 것으로서 정당하다고 판단된다. 이유경 변호사 (법무법인 로고스)

1. 사건의 개요 가. 원고는 경력직 사원으로서 2017. 11. 6. 피고회사에 채용되어 3개월간 수습기간을 마쳤으나, 피고회사는 2018. 1. 22. 평가 후 원고의 수습기간을 1개월 연장하면서 업무적극성과 문제해결 능력이 향상되고 업무태도가 개선되면 2차 수습기간 후 정직원으로 채용하기로 하였다(당초 원고와 함께 채용된 2명의 수습직원은 당시 모두 정직원으로 채용되었다). 나. 피고회사는 2018. 2. 23. 원고에 대한 평가 후 해고하기로 한 후 2018. 2. 28. 원고와 면담하여 “수습평가를 1개월 연장하여 기회를 주었으나 경력직인데도 업무수행능력과 조직문화 적응이 부족하여 해고한다”는 수습결과를 통보하고, 다시 원고에게 2018. 3. 2. 같은 취지로 2018. 3. 2.부로 해고한다는 통보를 하였다(이 해고를 이하 ‘이 사건 해고’라 한다). 다. 원고는 해고무효확인 및 복직시까지의 급여상당액 지급을 청구하는 소송을 제기하였다가 1심에서 전부 패소 후 항소심에서 해고예고수당의 지급을 구하는 예비적 청구를 추가하였다. 2. 법원의 판단 가. 제1심 법원의 판단(수원지방법원 2018가합14420) : 해고예고 유효 피고회사가 이 사건 해고를 통보하기 30일 전 확정적인 해고를 예고한 것은 아니지만, 수습기간을 1개월 연장하면서 수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다고 알린 이상, 이는 잠정적이기는 하나 해고를 예고한 것으로 볼 수 있고, 수습기간 후의 평가결과에 따라 채용 여부가 불확정적이어서 확정적인 해고를 예고할 수도 없으므로 위와 같이 보는 것은 불가피하다. 나. 항소심 법원의 판단(서울고등법원 2019나2013832) : 해고예고 무효 근로기준법 제26조에서 정한 해고예고 제도는 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적·경제적 여유를 주기 위한 것(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다16778 판결 등)이라는 해고예고제도의 취지에 비추어, 해고의 예고는 그 일자를 정하여 확정적으로 이루어져야 하고, 피고회사가 ‘수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다.’라고 불확정한 조건을 붙여 한 해고의 예고는 효력이 없다. 원고가 수습기간 중에 있었다 하더라도, 수습 사용한 날인 2017. 11. 6.로부터 3개월을 초과하여 근로한 이상 해고의 예고가 30일 전에 확정적으로 이루어져야 한다. 따라서 피고회사는 원고에 대한 해고예고의무를 이행하지 않았으므로 근로기준법 제26조에 따라 원고에게 30일분의 통상임금을 지급하여야 한다. 3. 대상 판결의 의의 가. 해고예고제도 근로기준법은 제26조에서 해고예고제도를 정하고 있는데, 이에 따르면 사용자가 근로자를 해고할 경우 적어도 30일 전에 예고하여야 하고, 30일 전에 예고하지 않으면 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 이를 위반하면 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금형에 처해지나(근로기준법 제110조 제1호), 현재 대법원은 해고사유가 정당한 이상 해고예고를 거치지 않더라도 해고의 효력에는 영향이 없는 것으로 해석하고 있다(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93누20115 판결 등). 나. 해고예고의 방법 해고예고제도의 규정취지가 근로자로 하여금 해고에 대비하여 새로운 직장을 구할 수 있는 시간적 또는 경제적 여유를 주려는 것이므로, 이러한 해고예고는 일정 시점을 특정하거나 언제 해고되는지 근로자가 알 수 있는 방법으로 하여야 한다. 이에 대법원은 해고날짜를 명확히 하지 아니하고 ‘당분간 근무를 계속하며 후임자에게 업무 인수인계를 해주라’고 한 사안 (대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결) 및 ‘회사가 사업자등록을 마치지 않을 경우 더 이상 보도본부에서 근무할 수 없다’고 한 사안(대법원 2015. 5. 28. 선고 2011다53638 판결) 등에서 적법한 해고예고를 한 것으로 보기 어렵다거나 해고예고에 해당한다 하더라도 조건을 붙인 예고로서 효력이 없다고 판시한 바 있다. 다. 이 사건의 경우 원고는 수습 중의 근로자이기는 하지만, 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 근로기준법이 개정되기 전에도 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 수습근로자의 경우에만 해고예고제도가 적용되지 않았기 때문에, 이미 수습기간 3개월을 도과한 원고에게는 해고예고제도가 적용된다. 그런데 수습기간을 다시 1개월 연장하면서 연장된 수습기간 후 업무능력과 업무태도가 개선되지 않으면 정식채용을 하지 않겠다고 하는 경우 그 조건 성취 여부에 따라 해고여부가 결정되어 근로자로서는 자신이 수습기간 종료 후 해고되는지 여부를 사전에 알 수 없고, 따라서 이를 부적법한 해고예고로서 무효라 본 판시는 종래 대법원 입장을 재확인한 것으로서 정당하다고 판단된다. 이유경 변호사 (법무법인(유한) 로고스)

- 서울중앙지방법원 2018. 10. 17. 선고 2018가소1358597 판결 - 1. 판결요지 사람은 누구나 자신의 음성이 자신의 의사에 반하여 함부로 녹음, 재생, 녹취, 방송, 복제, 배포되지 않을 권리를 가지는데, 이러한 음성권은 헌법적으로도 보장되고 있는 인격권에 속하는 권리이다(헌법 제10조 제1문). 그러므로 동의 없이 상대방의 음성을 녹음하고 이를 재생하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 음성권을 침해하는 행위에 해당하여 불법행위를 구성한다. 2. 해설 상대방과의 대화를 몰래 녹음하는 건 합법일까 불법일까. 이 질문은 법조인이 가장 많이 받는 질문일 것이다. '불법이긴 한데요, 처벌되진 않아요. 위자료는 줘야 될 수도 있고 아닐 수도 있어요.'라고 답변하면 아리송해 한다. 자선이나 폭행처럼 선악이 명확하면 좋겠지만, 우리 삶에는 경계에 있는 행위들이 너무도 많이 있으며 비밀녹음(내용이 비밀인 것이 아니라 녹음을 상대방 모르게 하는 것이어서 ‘몰래 녹음’이 더 직관적인 표현이라고 생각하지만, 판결에서는 ‘비밀녹음’이라 표현하고 있으므로 이를 따른다)은 대표적인 예다. 통신비밀보호법은 상대방과의 통화를 몰래 녹음하는 것(이를 법에서는 제3자가 몰래 녹음하는 행위로서 형사처벌의 대상인 '감청'과 대비하여, '채록'이라고 표현한다)을 처벌하고 있지 않으며, 비밀녹음은 원칙적으로 불법이라고 선언한 대법원판결은 발견하지 못했다. 그러나 일선 법원에서는 '비밀녹음=위법'을 당연한 전제로 재판을 하고 있다. 즉, 실제 민사·행정재판에서는 비밀녹음 자체의 합법성에 관한 법리논쟁은 없고, 녹음을 한 경위에 정당성이 있는지에 관한 사실다툼만 있다. 우선, 비밀녹음 자체를 불법행위로 보고 이에 대해서 위자료를 인정하는 판결이 있다(대상판결, 수원지방법원 2013. 8. 22. 선고 2013나8981 판결, 서울중앙지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015가단5324874 판결 등 다수). 우리 법과 법원은 언론출판의 자유를 강하게 보호하고 표현행위에 대한 사전금지를 불허한다. 그럼에도 불구하고 비밀녹음을 녹취한 내용으로 작성한 기사에 대해서 삭제를 명한 판결이 있다(서울고등법원 2010. 6. 23. 선고 2008나63491 판결). 회사 내에서 동료직원들의 대화내용을 비밀녹음하는 행위는 사생활을 침해하고 불신을 야기해 화합을 해하는 것으로 징계사유에 해당한다는 판결도 있다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95다184 판결). 비밀녹음한 것을 배포할 경우에는 명예훼손으로 처벌될 수 있다. '비밀녹음=원칙적 불법'을 전제로 한 판결들도 많이 있고, 비밀녹음을 하면 상대방이 불쾌하리라는 것은 누구나 예상가능한 일임에도 불구하고 비밀녹음이 만연한 이유는 무엇일까. 비밀녹음의 동기는 크게 법원에 제출하는 것과 사회에 유포하는 것 2가지다. 법원은 민사소송법 제202조(자유심증주의)에 따라 비밀녹음도 증거로 인정하고 있고, 일반 국민들도 녹음 자체를 비난하기 보다는 비밀녹음된 대화를 듣고서 상황을 판단하려는 경향이 있다. 비밀녹음하지 않고는 진실을 밝힐 방법이 없는 상황도 많다(법원이 증거로 채택하는 이유도 그러할 것이다). 음성권 침해에 대한 위자료는 100~300만원 수준이므로 진실을 밝히고 재판이나 여론을 유리하게 이끌기 위해서 감수할 수도 있다. 비밀녹음을 근절하는 방법은 간단하다. 비밀녹음 자체를 처벌하고 법원에서 비밀녹음한 증거는 일절 받아주지 않으면 된다. 그러나, 비밀녹음을 할 수 밖에 없는, 비밀녹음이 정당화되는 상황도 존재하는 것이 현실이다. 3. 대상판결의 의의 비밀녹음은 원칙적으로 위법하지만 정당한 사유가 있으면 허용되며, 이는 '제반 상황을 종합적으로 고려하여 사회윤리 내지 사회통념'에 따라 평가된다. 문제는 '사회통념'이 무엇인지 감을 잡는 것이 어렵다는 점이다. 대상판결은 보통 사람들이 흔히 겪을 수 있는 상황을 구체적으로 묘사하면서 비밀녹음이 정당화되는 사유를 제시함으로써 수범자들로 하여금 경계를 지킬 수 있도록 돕는 이정표 하나를 만들어 주었다. 앞으로도 이러한 이정표가 많이 나오기를, 한편으로는 우리 사회의 신뢰지수가 높아져서 비밀녹음 자체가 줄어들기를 바래본다. 박종명 변호사 (법무법인 강호)

- 대법원 2017.5.17. 선고 2014다232296, 232302(병합) 판결 - 1. 사건의 개요 이 사건 원고는 2000년 12월경부터 2012년 7월경까지 업무상 재해로 장기요양을 하면서 회사에는 전혀 출근하지 못하였다. 원고는 요양기간 중의 연차휴가와 관련하여 소멸시효가 완성되지 않은 2008년도분부터 2010년도분까지의 연차휴가수당 지급을 사용자인 피고에게 요구했는데, 피고는 단체협약 및 취업규칙에서 ‘근로자가 1년 전체 기간을 출근하지 않을 경우 연차휴가를 부여하기 않거나 연차휴가수당을 지급하지 않는다’는 내용의 규정을 두고 있는 것을 근거로 연차휴가수당 지급을 거부하였다. 2. 판결의 요지 1심과 2심 법원은 모두 근로자가 연차휴가를 사용할 연도 전체에 전혀 출근하지 않은 경우 연차휴가수당을 지급하지 않기로 정한 단체협약이나 취업규칙의 내용은 유효하다고 보아, 원고의 연차휴가수당 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 ① 근로기준법 제60조 제6항 제1호는 연차휴가의 발생 요건인 출근율(1년간 80% 이상 출근)을 계산할 때 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 휴업한 기간은 출근한 것으로 간주하도록 규정하고 있으므로, 근로자가 업무상 재해로 휴업한 기간은 장단을 불문하고 소정근로일수와 출근일수에 모두 포함시켜 출근율을 계산해야 하고, 설령 그 기간이 1년 전체에 걸치거나 소정근로일수 전부를 차지한다고 하더라도 이와 달리 볼 아무런 근거나 이유가 없으며, ② 따라서 근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 말미암아 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 못한 경우라 하더라도, 이미 부여받은 연차휴가를 사용하지 않은 데 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있고, ③ 이러한 연차휴가수당의 청구를 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것으로서 효력이 없다고 보아야 한다면서, 원고의 연차휴가수당 청구를 배척한 원심판결을 파기하였다. 3. 판결의 의의 이 사건의 쟁점은 단체협약이나 취업규칙에서 근로자가 연차휴가를 사용할 해당연도에 전 기간을 휴업하여 연차휴가 자체를 사용할 수 없었던 경우에는 연차휴가수당 청구를 제한하는 규정을 두고 있는 경우, 이를 유효한 것으로 인정하여 근로기준법에서 보장하고 있는 근로자의 연차휴가수당 청구권을 배척할 수 있는지 여부였다. 원심은 연차휴가를 사용할 수 있는 연도의 전 기간을 휴업하여 연차휴가 자체를 사용할 수 없었던 근로자의 연차휴가수당을 제한하는 노사간의 합의까지 근로기준법에 위반된다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 연차휴가수당 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 연차휴가수당 청구권은 연차휴가를 사용할 해당연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하고, 따라서 근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 못한 경우에도 이미 부여받은 연차휴가 미사용에 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있으며, 이러한 근로자의 연차휴가수당 청구권을 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근로기준법에 위배되어 효력이 없다고 판단하였다. 이 사건 대법원 판결은 근로자가 업무상 재해로 인하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우 업무상 재해가 없었을 경우보다 적은 연차휴가를 부여받는 불이익을 방지하려는 근로기준법 제60조 제6항 제1호의 입법취지에 따라, 업무상 재해로 1년 이상 장기간 휴업한 근로자의 경우라 하더라도 근로기준법에서 보장하는 연차휴가수당 청구권을 단체협약이나 취업규칙으로 제한할 수 없다고 명시적으로 판단을 내린 최초의 대법원 판결이라는 점에서 의미가 있다고 하겠다.

대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 대상판결은 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다는 취지이다(파기환송). 그 사안은 다음과 같다. 이 사건에서 문제가 된 강원도 속초시 도문동 452 토지는 원래 전 1,062평(3,511㎡) 1개의 필지였다가 각각 500평(이하 ‘1토지’), 400평(이하 ‘2토지’), 100평(이하 ‘3토지’) 등 3개의 토지로 분필됐지만 6·25 전쟁으로 등기기록과 지적공부 등이 모두 멸실됐다. 이후 세 토지는 각기 다른 사람 명의로 등기가 회복되었다. 이 가운데 2토지의 소유자인 원고의 아버지는 1965년 3토지도 사들였다. 원고는 아버지가 사망하자 2·3토지를 상속했으나 등기부상으로 상속등기를 경료하지는 아니하였다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도와 토지대장에는 여전히 각 도문동 452 전 3,511㎡(1,062평) 1개의 토지로 표시되어 있고, 2·3토지에 관한 지적도와 토지대장은 존재하지 아니한다. 한편 피고는 2002년 6월 법원 강제경매를 통해 1토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 경매절차에서 경매법원은 1토지의 등기부상 면적 500평과 토지대장상 면적(1,062평)이 불일치하여 토지대장상 면적으로 감정평가하고 그 감정평가액을 기초로 하여 최저입찰가격을 결정하였다. 원고는 2013년 8월 자신의 토지 소유권을 확인하고 토지의 경계를 확정해달라며 소송을 제기했다. 대상판결은 소유권확인청구 부분에 관하여 세 단계의 법리를 설시하였다. 즉 ① 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대판 94다23524, 95다14794 참조). ② 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대판 95다47664 참조). ③ 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대판 2001다20103 참조). 대상판결은 위 법리를 기초로 특별한 사정이 없는 한 도문동 452 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 1,2,3토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 1,2,3토지로 복구하지 못하고 분할 전의 452 도문동 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 따라서 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 2·3토지는 1토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 원고의 아버지로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 2·3토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있음에도, 원심은 452 토지가 1,2,3토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 청구를 배척하였음은 부당하다라고 판시하였다(2·3토지에 관하여 파기환송). 대상판결은 등기상으로는 분할되어 있지만 지적공부에는 분할이 되어 있지 아니한 경우 특별한 사정이 없는 한 등기를 기준으로 판단하여야 한다는 법리를 설시한 것으로, 등기부와 지적공부가 멸실되었다가 회복되었는데 토지분할의 기입이 서로 다르게 된 사안에서 실무상 유용한 판례라고 할 것이다.

대법원 2017. 2. 15. 선고 2015다235766 판결 주택조합원 모집업무를 위탁하는 분양대행계약을 체결하면서 일정 숫자 이상의 조합원을 모집한 경우에 한하여 분양대행수수료를 지급하기로 약정한 사안에서, 분양률이 저조하여 이행이익에 해당하는 분양대행수수료의 지급을 청구할 수 없다면 신뢰이익에 해당하는 지출비용의 배상도 구할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 제3부(주심 김재형 대법관)는 분양대행업체인 A회사가 부동산개발업체인 피고 회사를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 원고가 일부승소한 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하였다. 1. 사안의 개요 가. 피고 회사는 2011. 2. 22. 한국토지주택공사와 사이에 이 사건 토지 중 일부를 공동주택용지로 지정용도를 정하여 매수하기로 하는 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’)을 체결하고, 이 사건 토지에 지역주택조합의 주택건설사업 시행을 대행하는 방식으로 총 340세대 규모의 아파트를 신축하는 사업을 계획하였다. 나. 이와 함께 피고 회사는 2012. 12. 31. 탈퇴한 원고인 A회사와 사이에 조합원 모집에 관한 업무를 위임하는 이 사건 분양대행계약을 체결하면서, ① 대행기간은 계약체결일로부터 2013. 6. 30.까지로 하고 피고 회사의 통보가 없는 경우 자동 연장되는 것으로 하며, ② 세대당 분양대행수수료를 600만 원, A회사가 달성해야 하는 조합원 모집비율(책임분양률)을 최소 80% 내지 최대 95%로 정하되, ③ 조합원 170세대(전체 340세대 중 50%)를 모집한 때부터 위 분양대행수수료를 지급하기로 약정하였다. 다. 한국토지주택공사는 2013. 6. 17. 피고 회사가 이 사건 토지의 매매대금 중 계약금을 제외한 나머지 매매대금을 전혀 지급하지 않았다는 이유로 이 사건 매매계약을 해제하였고, 그 후 피고 회사는 2013. 7. 2. A회사에게 이 사건 분양대행계약의 만료일인 2013. 6. 30.까지 책임분양률 최소 80% 내지 최대 95%의 약속을 이행하지 않았음을 이유로 이 사건 분양대행계약 해지의 의사표시를 하였다. 라. 한편, A회사는 이 사건 토지에 관한 매매계약이 해제된 무렵까지 74세대를, 이 사건 분양대행계약에 의한 만료일인 2013. 6. 30.까지는 80세대를 모집하였고, 그 후 2013. 9. 23.경까지 계속하여 조합원을 모집하였으나 총 117세대의 조합원을 모집하는 데 그쳤다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 원고 승계참가인 주장의 요지 첫째, 토지 매매대금을 지급하지 못한 피고 회사의 귀책사유로 이 사건 매매계약이 해제되었고 이에 따라 분양대행 업무 수행을 위해 이 사건 토지를 제공할 피고 회사의 의무가 이행불능이 되었는바, 피고 회사의 2013. 7. 2.자 이 사건 분양대행계약 해지 통보는 부적법하고, 오히려 A회사가 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 분양대행계약을 적법하게 해지하였다. 둘째, 피고 회사의 귀책사유로 계약이 해지되었으므로 피고 회사는 이행이익을 배상할 의무가 있고, 원고 승계참가인은 A회사로부터 이 사건 분양대행계약에 관한 분양대행수수료 상당의 채권을 양수받았으므로, 피고 회사는 원고 승계참가인에게 이 사건 아파트가 정상적으로 분양되었을 경우에 얻을 수 있는 최대 분양대행수수료 1,938,000,000원(=이 사건 아파트의 전체 세대 수 340세대 × 책임분양률 최대 95% × 6,000,000원)을 지급할 의무가 있다. 셋째, 설령 A회사가 최대 책임분양률을 달성하지 못하였더라도, 피고 회사는 적어도 A회사가 이 사건 분양대행계약이 이행될 것이라고 믿고 실제로 지출한 신뢰이익 1,220,565,290원(= 인건비 673,455,000원 + 일반경비 126,000,000원 + 각종 광고홍보비 421,110,290원)을 배상하여야 한다. 나. 원심판결의 요지 제1심은 원고 승계참가인의 첫 번째 주장을 받아들여 피고 회사의 2013. 7. 2.자 해지통보는 부적법하여 그 효력이 없고, 오히려 A회사가 피고 회사의 채무불이행을 이유로 이 사건 분양대행계약을 해지한다는 의사표시가 기재된 이 사건 소장 부본 송달일인 2013. 12. 5. 이 사건 분양대행계약이 해지되었다고 판단하였다. 다만, 이 사건 분양대행계약의 만료일은 2013. 6. 30.이고 A회사가 위 만료일까지 분양대행수수료를 청구할 수 있는 기준이 되는 170세대의 조합원을 모집하지 못하였음을 이유로 이행이익 상당의 손해배상청구를 기각하였다. 제1심은 이와 함께 신뢰이익 상당의 손해배상청구도 기각하였던바, 지출 내역에 관한 증빙 서류가 첨부되어 있지 아니한 점, A회사가 지출한 인건비 등의 내역을 정리한 서류는 A회사가 직접 작성한 서류인 점 등이 고려되어 A회사가 이 사건 분양대행계약의 이행을 믿고 위 금원을 지출하였다고 인정하기에 부족하다고 보았다. 제2심은 이 사건 분양대행기간이 만료일인 2013. 6. 30. 이후로 기간의 정함이 없이 자동으로 연장되었음을 인정하면서도, 이 사건 분양대행계약의 해지 및 이행이익 배상청구와 관련한 제1심판결의 결론을 유지하였다. 그러나 신뢰이익 상당의 손해배상과 관련하여 이 사건 분양대행계약상 조합원 모집업무를 대행하기 위하여 전단광고비 등으로 412,113,425원을 지출한 사실을 인정하여 제1심판결을 일부취소하고, 원고 승계참가인의 신뢰이익 상당의 손해배상청구를 일부인용 하였다. 다. 대상판결의 요지 대법원은 “채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 해지하고 손해배상을 청구하는 경우에, 채권자는 채무가 이행되었더라면 얻었을 이익을 얻지 못하는 손해를 입은 것이므로 계약의 이행으로 얻을 이익, 즉 이행이익의 배상을 구하는 것이 원칙이다. 그러나 채권자는 그 대신에 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 채무불이행으로 인한 손해라고 볼 수 있는 한도에서 청구할 수도 있다. 이러한 지출비용의 배상은 이행이익의 증명이 곤란한 경우에 그 증명을 용이하게 하기 위하여 인정되는데, 이 경우에도 채권자가 입은 손해, 즉 이행이익의 범위를 초과할 수는 없다고 보아야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다101695 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결 등 참조). 한편, 채권자가 계약의 이행으로 얻을 수 있는 이익이 인정되지 않는 경우라면, 채권자에게 배상해야 할 손해가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 당연히 지출비용의 배상을 청구할 수 없다”고 보아 신뢰이익 상당의 손해배상청구 중 일부를 인정하였던 원심판결을 파기하였다. 3. 판례 해설 민법 제535조 제1항은 계약체결상의 과실책임의 내용으로서 이른바 ‘신뢰이익’, 즉 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해의 배상을 규정하고 있는바, 이는 신뢰이익의 배상과 관련한 민법상 유일한 규정이다. 계약체결상의 과실책임 규정은 계약이 이행불능 되었을 때 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자로 하여금 계약상대방에게 신뢰이익, 예컨대 계약의 이행을 위한 준비 비용 또는 매매목적물에 하자가 없다고 믿고 지급하기로 약정한 대금 등의 배상을 하도록 함으로써 당사자의 신뢰를 보호하고자 하는 데 그 취지가 있다. 한편 신뢰이익 배상의 명문규정이 존재하지 않더라도 그 해석상 배상 여부가 문제되는 경우가 존재하는바, 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상청구소송에서 이행이익, 즉 ‘이미 유효하게 성립된 채권의 존재를 전제로 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 않았기 때문에 채권자가 입은 손해’와 별개로 ‘계약의 이행을 믿었음으로 인하여 받은 손해’인 신뢰이익을 인정할 것인지의 논의가 그것이다. 손해배상 인정에서 이행이익과 신뢰이익을 구별하는 것이 당사자의 손해를 전보하는 데 보다 합리적인 경우가 있기 때문이다. 대법원은 ① 처음에는 그 손해의 배상을 이행이익에 한정하고 신뢰이익의 배상을 구하지 못한다는 입장이었으나(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결 등 참조), ② 그 후 이행이익과 신뢰이익의 배상을 함께 구할 수 있고, 이 경우 이행이익은 제반 비용을 공제한 순이익에 한정된다는 입장으로 변화하였다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조). ③ 최근에는 이행이익에 갈음하여 선택적으로 신뢰이익의 배상만을 구하는 것도 가능하다고 하면서, 다만 이 경우 통상적인 지출비용의 범위 내에 속하여야 하고 이행이익을 그 한도로 한다고 한다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다59115 판결, 대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다2539 판결 등 참조). 계약의 해제 또는 해지에 따른 손해배상청구소송 상 이행이익과 신뢰이익의 배상과 관련하여 대법원 판결은 위와 같은 변천을 보여 왔는데, 대상판결은 이행이익의 배상 자체가 부정되는 경우라면 신뢰이익의 배상을 상정할 수 없다고 판단함으로써 양자의 관계를 정립한 것으로 보인다. 즉 이 사건 분양대행계약의 만료일인 2013. 6. 30. 이후로 그 기간이 자동연장 되어 A회사가 조합원 모집을 계속하였더라도, 이 사건 분양대행계약 상 분양대행수수료 청구기준인 170세대(50%)의 조합원은 물론이고 최대 95%의 책임분양률에 해당하는 323세대의 조합원을 모집할 수는 없었을 것이기 때문에 이행이익의 배상을 인정할 수 없고, 따라서 A회사는 당연히 신뢰이익인 전단광고비 등의 배상을 청구할 수 없다는 것이다. 아울러 대상판결은 이행이익을 증명할 수 없는 경우를 대비하기 위하여 신뢰이익을 인정하고 있는 점 및 신뢰이익의 손해배상을 제한하는 기존 법리의 취지, 즉 채권자가 정상적으로 계약의 이행이 이루어졌다면 얻을 수 있었던 이익보다 큰 신뢰이익의 배상을 받게 하는 것이 불합리하다는 점 등을 재확인하면서 양자의 관계를 명쾌히 정리한 데 큰 의미가 있다.

대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 - 1. 기초사실 재판의 전제가 된 사건은 많은 사람들의 공분을 일으킨 오원춘의 범행에서 비롯되었다. 오원춘은 2012. 4. 1. 22:32경 귀가하던 피해여성을 자신의 집으로 강제로 끌고 가 성폭행 하려다 실패하자 무참히 살해하고 시신을 훼손했다. 피해여성이 살해되기 전 경찰에 신고했다는 사실이 드러나면서 경찰의 책임 문제가 불거졌다. 오원춘이 2012. 4. 1. 22:50경 피해자의 양손을 묶은 후 화장실에 간 사이, 피해자는 결박을 풀고 방문을 닫아 잠근 후 22:50:12경 자신의 휴대전화로 112에 전화를 걸어 구조를 요청했다. 112 신고센터 접수원은 피해자와 약 58초가량 통화했고, 오원춘이 창문을 통해 다시 방으로 들어 와 피해자를 폭행하는 소리까지 7분 33초 동안 연결된 전화로 전달되었다. 관할경찰서 강력팀장은 23:45경 신고내용 녹취파일 청취를 시도했으나 재생 프로그램 오류로 듣지 못했고, 다음 날 01:11경에야 녹취된 내용을 들었다. 01:53경 강력팀장은 형사계장에게 사태가 심각하니 현장에 나와야 한다는 취지로 보고했다. 2012. 4. 2 06:00경 녹취파일을 청취한 형사계장은 형사과장에게 당시 상황이 위중해 보이니 강력팀 전원을 동원해야 한다는 취지로 알렸다. 강력팀 소속 경찰관들은 다음날 09:40경부터 교차수색을 하다가 10:00경 인근 가게를 방문해 피해여성의 비명소리를 들었다는 진술을 확보해 인근 집을 수색하다 11:40경 오원춘의 집에서 피해자 시신을 발견하고 11:50경 그 자리에서 오원춘을 체포했다. 원고들은 피해여성의 부모와 언니, 남동생이다. 만일 경찰관들이 좀 더 주의를 기울여 상황에 맞는 조치를 취하였다면 범행현장을 일찍 발견하고 피해자를 구조할 수 있었는데도 과실로 경찰관직무집행법 등을 위반해 피해자를 사망에 이르게 했으므로, 국가는 원고들에게 국가배상법 제2조에 따라 피해자 사망으로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하여 소를 제기했다. 2. 판결요지 원심은 경찰관들이 직무상 의무를 다하지 않은 위법행위가 있다고 인정했다. 특히 네 가지 위법행위를 적시했다. ① 피해장소가 어느 '집 안'이고 다급한 상황임을 112 신고센터 접수원이 들어서 잘 알고 있었으면서도 수사에 중요한 단서가 되는 범죄신고접수 처리표를 작성하면서 범행장소가 '집 안'이라는 사실을 기재하지 않은 행위, ② 경험이 없고 전문교육도 받지 않은 접수원을 112 신고센터 접수요원으로 배치하고 감독도 제대로 하지 않은 행위, ③ 112 신고센터의 녹취파일 청취시스템에 오류가 발생하지 않도록 관리하지 못한 데다, 이 사건 범행이 발생해 문제될 때까지 보름 넘게 오류를 발견하지 못하고 방치한 행위, ④ 피해자가 매우 위급한 상황에 있다는 사실을 출동한 경찰관들에게 112 신고센터에서 좀 더 분명히 알렸어야 하는데도 부실하게 지령을 전달한 행위 등은 경찰관들이 직무상의 의무를 위반한 위법행위에 해당한다고 판단했다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 경찰관들의 위법행위가 없었다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라고 단정할 수 없다는 근거로, 다시 말해 공무원들의 위법행위와 피해자 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 보아 국가배상책임의 성립요건이 충족되지 않는다고 판단했다. 대법원은 원심을 파기했다. 경찰관들의 위 4가지 위법행위와 피해자 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 원심의 판단을 받아들일 수 없다고 했다. 대법원은, 피해자가 2012. 4. 1. 22:50:12경 '○○초등학교를 조금 지나 ○○놀이터 가는 길에 있는 어느 집의 집 안'이라고 범행장소를 분명하게 신고했고, 전화를 통해 피해자가 애원하는 소리와 비명소리, 테이프 뜯는 소리, 범인이 화를 내며 말하는 소리가 들려왔으므로, 112 신고센터에서 신고내용과 당시 절박했던 상황을 현장에 출동하는 경찰관들에게 전달하고 신고내용대로 수색하라고 지시했다면 수색범위를 한정해 탐문하고 가옥 위주로 수색했을 것이라는 점을 지적했다. 나아가, 납치 현장 인근에서 피해자의 비명소리를 들은 사람은 2012. 4. 2. 00:30경까지 가게 문을 열고 있었으며, 경찰관들이 본격적으로 탐문을 시작한 2012. 4. 2. 09:40경부터 20분이 지나지 않아 피해자 비명을 들은 가게 점원의 진술을 확보한 점에 비춰보면, 만일 2012. 4. 1. 23:00경 현장에 도착한 경찰관들이 피해자의 112 신고내용과 심각성을 제대로 전달받았다면 범행현장 부근에서 그 시간까지 문을 열고 있는 가게에 들러 수사의 단서를 얻고 2012. 4. 2. 00:00경 이전에 범행현장을 발견할 수 있을 것으로 보인다고 설시했다. 한편, 범인의 진술을 토대로 피해자 사망시간을 추정해 보면, 2012. 4. 2. 00:20에서 00:30경이며, 오원춘이 2012. 4. 2. 02:00~03:00경에 깨어나 다시 강간을 시도하다가 실패한 후 살해하였다는 취지의 진술까지 사실에 부합한다고 보면 피해자의 사망시각은 아무리 빨라도 2012. 4. 2. 03:10경 이후로 늦춰지게 된다고 지적했다. 대법원은, 이와 같은 사정에 경찰관직무집행법 등 경찰관에게 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 이 사건 가해행위의 태양 및 피해자와 유가족이 입은 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 경찰관들의 직무상 위반행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 보았다. 3. 판결의 의미 국가배상책임의 성립요건이 충족되었는지 문제된 사건이다. 국가배상법 제2조에 따르면, 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 국가는 그 손해를 배상하여야 한다. 이러한 국가배상책임의 성립요건 중, 이 사건에서 다툼이 된 주요 쟁점은 법령위반 여부와 인과관계 존부였다. 국가배상법은 '법령을 위반하여'라고 한정적으로 규정하고 있으나 학설은 '위법 일반'을 의미한다고 이해하며 판례 역시 일반적인 위법행위를 뜻한다는 입장이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2062 판결 등). 따라서 '법령을 위반하여'라는 요건은, 형식적 의미의 법령에 공무원의 행위의무가 명시적으로 정해져 있는데도 위반한 경우로 한정되지 않는다. 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 비롯해 널리 그 행위가 객관적 정당성을 결여하고 있는 경우까지 아우른다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등). 나아가 경찰의 직무행위와 관련해서는, 범죄예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명과 신체, 재산보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 의무로 하고 있다는 점이 특히 고려된다. 원활한 직무수행을 위해 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 여러 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비춰 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 않은 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 어떤 권한을 행사하지 않는 부작위도 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다20427 판결 등). 위와 같은 기준을 이 사건에 적용해 볼 때, 원심과 대법원은 공히 직무행위의 위법성 요건이 충족된다고 보았다. 전문교육을 받지 못하고 경험도 부족한 112 접수원이 신고내용과 범죄상황의 위중함을 현장의 경찰관들에게 제대로 전달하지 못한 데다 녹취파일 재생오류 때문에 수사관이 직접 들어보는 데에 2시간 반 가까이 소요된 직무행위는 위법하다고 판단되었다. 수사에 대한 중요정보가 신속하고 정확하게 전달되지 못한 것은, 직무행위를 할 때에 마땅히 따라야 할 준칙에 반해 객관적 정당성을 결여한 잘못이라고 판단된 셈이다. 문제는 인과관계 인정여부였다. 판례는, 국가배상책임 성립요건으로서의 인과관계를 판단할 때 직무상 의무의 '사익보호성'을 요구한다. 즉, 위반이 문제되는 직무상 작위의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부 규율을 위한 것이 아니라야 한다. 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 위법행위와 손해발생 사이에 인과관계가 성립할 수 있다고 본다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다 43466 판결 등). 이처럼 직무상 의무의 사익보호성을 강조하는 태도는 손해를 입은 자가 직무행위의 직접적인 상대방이 아니라 제3자인 경우 더욱 두드러진다. 판례는, 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 인정되려면 인과관계가 인정되어야 한다는 원칙을 설명하면서, 상당인과관계 유무를 판단할 때에는공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정될 수 없다고 강조한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 등). 이 사건에서 원심이, 인과관계를 부인한 근거로 사익보호성이 결여되었다는 이유를 명시적으로 든 것은 아니다. 다만 원심으로서는, 경찰관직무집행법을 비롯해 수사를 할 때 지켜야 할 준칙이나 객관적 정당성은, 어떤 특정 범죄 피해자를 보호하기 위한 것이라기보다는 공공 일반의 이익을 위한 데에 있다는 생각을 한 것으로 볼 수 있다. 그런 맥락에서, 살해라는 범죄피해가 발생하는 데에 직무상 위법행위가 어떤 원인이 되었다고 하더라도 상당인과관계를 인정할 정도에는 이르지 않았다고 판단했을 것으로 짐작된다. 대법원은 원심의 이러한 판단을 받아들이지 않았다. 대법원은, 현장에 출동한 경찰관들이 112 신고 내용과 그 심각성을 제대로 전달받았다면 2012. 4. 2. 00:00경 이전, 즉 피해자가 생존해 있을 때 범행현장을 발견할 수 있었을 것이라고 지적했다. 수색 범위를 한정할 수 있는 중요 단서가 되는 '집 안'이라는 핵심 정보가 전달과정에서 누락됐고 녹취파일을 재생하는 장치가 고장 나 신고상황의 심각성이 현장과 곧바로 공유되지 못한 위법행위는, 피해자를 생존단계에서 구조하지 못한 상당인과관계 있는 원인이 되었다고 판단했다. 대법원은 신고상황의 심각성을 제대로 전달하지 못한 잘못과 피해 정도의 중대함을 함께 고려해 그 연결고리를 발견하고자 했다. 대법원은, 국가배상책임에서 상당인과관계의 유무를 판단할 때 일반적인 결과발생의 개연성은 물론, 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시해 왔다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등). 이와 같은 기준은 이 사건에도 구체화되어 적용되었다. 이 사건 피해자는 잔혹한 범죄로 살해당하고 시신이 훼손되는 말로 표현할 수 없는 피해를 입었다. 이러한 피해의 정도는 인과관계 인정여부를 판단하는 데에 중요한 기준이 된다. 단순히 중대한 피해를 입었기 때문에 인과관계를 인정하는 것이 바람직하다는 당위가 아니다. 이 사건의 사실관계를 보면, 신고정황의 심각성이 경찰관들에게 제대로 전달되지 않아 합당한 현장 수사를 할 수 없었다는 데에 핵심적인 위법성이 있다. 현장 수사를 방해한 것과 다름 없는 위법사유는 중대한 피해와 직접 연결된다. 그렇기 때문에 중대한 범죄가 곧 저질러 질 것으로 예상되는 정보를 제대로 신속하게 전달하지 못한 행위는 단지 위법성을 구성하는 데에 그치는 것이 아니라, 현장의 수사관들이 더 적극적이고 긴급한 수사로 나아가지 못하게 함으로써 살해라는 중대한 범죄피해를 낳는 인과관계 있는 원인이 되었다고 볼 수 있는 것이다. 범죄 피해의 중대함은 112 신고센터에서 놓친 신고정황의 심각성에 이미 담겨 있었다.

원고는 1971년생 유부남이고 피고는 1987년 미혼녀로서 2008. 3. 20.경 성매매를 목적으로 하는 만남 사이트를 통해 만나 2014. 5. 하순경까지 성매매를 지속한 사이이고, 그 과정에서 원고는 피고에게 금전을 대여해 주고 이와 관련하여 차용증도 받았으며 정기적인 성관계를 요구하면서 그 대가로 차용금의 이자를 면제하는 방식으로 성매매를 지속하였는데, 이후 원고가 피고를 상대로 차용증서에 의하여 상환하기로 약정한 금원을 청구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2014가단211921 대여금)은 이 사건 대여금 중 원, 피고 사이에 지속적이고 정기적인 성매매 관계 이후에 지급된 금원은 성매매의 대가로 지급된 것이거나, 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당하여 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하나, 다만 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 먼저, 민법 제746조에서 의미하는 '불법'은 위법과는 다른 개념으로 예컨대 사해행위, 범죄행위, 불륜행위 등을 들 수 있다. 또한, 급부의 내용 자체가 불법인 때(도박에 건 돈의 급부)뿐만 아니라, 급부 자체에는 불법성이 없더라도 그것이 불법한 원인관계에 대한 대가(첩 관계의 지속을 위한 금전증여)이거나 불법행위를 조건으로 하는 급부인 때에는 불법원인급여가 된다. 그리고, 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 급부자는 급여한 것을 반환 청구할 수 있는데(민법 제746조 단서), 급여자와 수익자의 불법성을 비교형량 하는 자체가 쉽지는 않지만, 급여자의 불법성이 수익자의 불법성에 비해 미약한 정도이고 급여자의 반환을 부인하는 것이 신의칙이나 공평의 원칙에 반하는 때에는 급부자의 반환청구를 인정하는 것이 타당하다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 판결 등). 이 사건에서, 피고는 이 사건 금액은 불법원인급여에 해당하므로 민법 제746조 본문에 의해 반환할 의무가 없다고 주장하였고, 이에 법원은 위 금액은 성매매의 대가로 지급된 돈이거나 원, 피고 사이의 지속적이고 정기적인 조건만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로서 불법원인급여에 해당한다고 할 것이므로 원고는 피고에게 그 반환을 구할 수 없고 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다고 판시하고 있다. 이와 같은 법원의 판단은 결론에 있어서는 타당한 것으로 생각되나, 다만 우리 대법원이 급부자와 수익자 모두에게 불법성이 인정되더라도 수익자의 불법성이 급부자의 그것보다 현저히 큰 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 판시하고 있는 것과 관련하여(대법원 1997. 10. 24. 선고 95다49530 판결 등), 이 사건 사안에서 피고의 불법성이 없다고 할 수는 없고(이 사건 성매매가 시작된 시기는 피고의 성년 이후이고, 피고 또한 어머니의 병원비로 사용한다는 등의 거짓말을 하여 원고로부터 금원을 차용하였다), 그렇다면 왜 원고의 불법성이 피고의 불법성보다 커서 원고가 반환을 구할 수 없다는 것인지에 관해서도 구체적인 판단을 해주었으면 좋았을 것으로 생각된다.