- 서울고등법원 2016나 2029751 판결 - 1. 사실관계 원고는 1981년 피고 은행에 입사해 계속 근무한 근로자인데, 저성과로 인해 2012. 1. 26. 성과향상 프로그램 대상자로 선정된 후 곧장 다른 지역본부로 전보 발령되었고, ① 2012. 3. 30. 위 지역영업본부 내 성과향상추진유닛으로 전보 발령되었으며, 2012. 4. 1.부터 성과향상추진유닛 연수를 받았다. 피고 은행은 원고가 연수과정에 자주 불참하였다는 이유로 주의환기조치를 내렸고, 위 성과향상추진유닛 인사발령을 그대로 유지하였다. 원고는 2012. 5. 2.부터 2013. 7. 15.까지 성과향상 프로그램에 따라 근무하던 도중 피고 은행으로부터 ② 2012. 7. 3.에는 무단결근·지각·잦은 연수불참·자기성과기술서 작성 거부 등을 이유로 감봉 2월의 징계처분을 ③ 2013. 7. 10.에는 자기성과기술서 미작성·업무태만·무실적 등을 이유로 감봉 3월의 징계처분을 각 당하였고, ④ 2013. 7. 12.에는 피고 은행의 인사운영지침에 따라 타 지역본부 업무추진역(후선역)으로 전보되는 인사발령을 받았다. 원고는 위 2013. 7. 12.자 인사발령 후 첫 6개월의 기간 중에는 현직 유지점수에 해당하는 50점 이상으로 업무추진역 지위를 유지하였으나, 다음 6개월의 기간 중 직위하향점수에 해당하는 50점 미만의 점수를 받았고, 피고 은행은 ⑤ 2014. 9. 3. 원고에게 업무추진역에서 상담역으로 지위를 하향하는 인사발령을 행하였다. 이후, 피고 은행은 상담역 발령 이후의 실적을 후선역 평가기준에 따라 평가하여 원고에게 ⑥ 2015. 2. 26.에는 대기발령을, ⑦ 2015. 8. 26.에는 명령휴직을 하였다. 원고는 ⑤의 상담역 인사발령에 대하여, 주위적으로는 당해 인사발령이 무효임을 확인하고 위법한 인사발령으로 원고가 입은 손해를 배상할 것과 예비적으로는 위법한 하향 인사발령 때문에 깎인 급여상당액을 부당이득으로 반환하라는 민사소송을 제기하였다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 원고 주장의 요지 첫째, 당해 인사발령은 다른 선행 인사발령이 유효임을 전제로 한 것인바, 선행의 인사발령은 무효이므로, 당해 인사발령 역시 무효이다. 둘째, 후선역 평가기준과 관련해, 사회봉사활동을 그 평가기준으로 삼는 것은 위법하다. 즉, 사회봉사활동은 피고 직원으로서의 업무와 무관하고, 평가기준이 요구하는 봉사활동시간이 과다하며, 해고당하지 않기 위해 끊임없이 봉사활동을 해야 한다는 점은 근로자의 자유의사에 반하는 근로를 강요한 것과 다름없다. 셋째, 후선역 평가기준으로 연수 또는 자격증 취득점수의 산정방법 및 수익실적점수 산정방법을 넣은 것은 자의적이다. 넷째, 피고의 후선역 평가주기 기산점을 잘못 산정해 엉뚱한 기간의 점수를 가지고 피고를 인사발령 하였으므로 위법하다. 다섯째, 피고는 직원들에게 후선역 평가기준을 제대로 알려주었어야 하나 이를 미리 고지하거나 제대로 설명하지 않았고, 신의칙상 요구되는 절차를 지키지 않았으므로 위법하다. 나. 원심판결의 요지 원심판결은 위 주장을 전부 받아들이지 않았다. 첫 번째 주장에 대하여, 원심판결은 피고 및 노조 간의 합의는 성과향상유닛을 폐지한다는 내용이 아니고, 인사관리기준 개선시행문의 상위규범인 인사운영지침에도 후선역 배치의 근거가 있다는 이유로 이를 받아들이지 않았다. 두 번째 주장에 대하여, 원심판결은 사회봉사활동을 평가기준으로 삼은 이유는 피고 및 노조 간에 명시적 합의가 있었기 때문으로 자의적이지 않고, 3개월간 최대 120시간의 사회봉사활동을 하도록 한 것은 사회통념상 불가능할 정도로는 보이지 않으며, 사회봉사활동의 기준이 근로자의 자유를 부당하게 구속하고 자유의사에 반하는 근로를 강요한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 세 번째 주장에 대하여, 원심판결은 피고가 원고의 강의수강 전부터 연수점수가 인정되는 강의인지 판별할 근거를 나름대로 미리 갖춰놓았고, 단말기를 스스로 조작해 실적을 입력하지 못하거나 과거 영업실적을 무시한다고 해서 이를 자의적이거나 불가능한 실적달성을 강요하는 것이라고는 보기 어렵다고 판단하였다. 네 번째 주장에 대하여, 원심판결은 후선역 평가주기 기산점을 바로잡아 다시 평가를 하더라도 원고의 점수는 여전히 50점 미만으로 직위하향을 피할 수 없어, 당해 인사발령은 위법하지 않다고 보았다. 다섯 번째 주장에 대하여, 원심판결은 인사운영지침과 후선역 평가기준이 사전 공지되었고 특히 인사운영지침은 피고와 노조 간 합의의 결과물이라는 점에서, 원고와 개별적으로 협의절차를 거치지 않았더라도 신의칙상 요구되는 절차를 거치지 않았다고는 볼 수 없다고 보았다. 결국, 원심판결은 당해 인사발령은 위법 무효가 아님을 밝혔고, 위 인사발령이 위법 무효임을 전제로 한 원고의 손해배상청구나 부당이득반환청구를 모두 기각하였다. 다. 대상판결의 요지 원고는 항소심에서도 종전 주장들을 그대로 유지하였는데, 대상판결은 그 중 두 번째 주장, 즉 사회봉사활동 점수를 후선역 평가기준으로 삼는 것은 위법하다는 원고의 주장을 받아들여, 원심판결을 취소하였다. 대상판결은 후선역 평가기준에 사회봉사활동 점수를 둔 것은 현업 복귀를 희망하거나 적어도 기존 근로관계를 유지하길 원하는 피고 은행의 근로자들로 하여금 근로계약 또는 자치규범에 근거도 없는 비자발적인 봉사활동을 강요하는 것이고, 무엇보다 사회봉사활동을 강요하는 것 자체가 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제32조 제3항을 위반하고, 자원봉사활동의 자발성을 강조하고 이를 강요하면 안 된다고 규정한 자원봉사활동기본법 등 법의 정신에 반한다고 보아, 근로자에 대한 피고 은행의 업무명령권의 합리적 범위를 일탈하였다고 판단하였다. 구체적으로 원고가 이 사건에서 사회봉사활동 평가점수 만점을 받으려면 3개월에 120시간 6개월에 240시간 이상을 투자해야 하는데, 이를 실적을 위한 영업활동과 연수 또는 자격증 취득을 위한 시간까지 감안하면 과중한 부담이라고 본 것이다. 특히 대상판결은 원고가 약 22개월간 259회에 걸쳐 883시간의 사회봉사활동을 한 사실이 있음을 상기시키며, 이는 유죄를 범한 형사 피고인의 경우 보호관찰등에관한법률 제59조 제1항에서 규정한 사회봉사명령의 최대치 500시간보다도 많은 것임을 지적하였다. 결국, 대상판결은 저성과 근로자의 평가기준에 사회봉사활동 점수를 둔 것은 위법하고 피고 은행이 보유하는 인사에 대한 재량권을 일탈·남용한 것이므로, 이를 기초로 한 인사발령 또한 무효임을 확인하였으며, 위법한 인사발령으로 감액된 임금 상당액만큼의 손해를 원고에게 배상해야 한다고 판결하였다. 이에 대하여 피고는 대법원에 상고한 상태이다. 3. 판례해설 근로기준법 제23조 제1항은 “사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다”고 규정한다. 해고에 국한시켜 보면, 위 규정이 사용자의 근로계약에 대한 해지권을 제한하는 이유는 근로자를 보호하기 위한 취지이다. 근로기준법은 정리해고 이외에 어떤 경우가 정당한 이유인지 구체적으로 규정하지는 않았으나, 일반적으로 사회통념상 계속 고용을 사용자에게 기대할 수 없는 경우라고 해석된다. 해고사유를 근로자측의 해고사유와 사용자측의 해고사유로 분류할 경우, 전자는 다시 징계해고와 통상해고로 분류될 것이다. 이 중 통상해고는 근로자에게 귀책사유는 없으나 근로자 개인의 정신적·육체적 사유로 인해 법령·단체협약·취업규칙 및 근로계약 등에 규정된 근로제공의무를 충분히 이행할 수 없음을 이유로 하는 해고처분이다. 일반적으로 근로자가 업무능력의 결여나 근무성적의 부진으로 근로계약 등에서 정한 근로를 제공하지 못하고 또 그의 개선가능성을 기대할 수 없어 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없을 정도에 이른다면 통상해고의 정당한 이유가 있다고 인정될 것이다. 그러나, 어떤 근로자가 업무능력이 부족하거나 저성과자라고 해서 개선가능성을 고려하지 않고 무작정 해고한다면 이는 정당한 해고가 될 수 없다. 사용자는 성과가 부족하거나 태도가 불량한 근로자에게 개선의 기회를 부여하고 그럼에도 장래 개선가능성이 없음이 객관적으로 인정되어야 할 것이다. 여기서 사용자의 경영권에 기초한 인사평가가 중요해진다. 판례는 “근로자에 대한 인사고과는 해당 근로자를 상대로 한 전인격적, 복합적인 평가로서 인사권자인 사용자의 고유권한이라고 할 것인바, 모든 평가요소를 객관화하기 곤란해 원칙적으로 그 평정을 위한 평가기준이나 항목의 설정, 점수의 배분 등에 있어 사용자에게 광범위한 재량이 인정된다”고 판시하여 인사평가에 대한 사용자의 광범위한 재량권을 인정하고 있다(서울행정법원 2011. 7. 14. 선고 2010구합 32587 판결 [부당인사고과평가 및 부당노동행위구제 재심판정]). 그리고 판례는 “전보처분 등이 권리남용에 해당하는지 여부는 전보처분 등의 업무상의 필요성과 전보 등에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하여 결정되어야 하고, 업무상의 필요에 의한 전보 등에 따른 생활상의 불이익이 근로자가 통상 감수하여야 할 정도를 현저하게 벗어난 것이 아니라면 이는 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다”고 판시하고 있으므로(대법원 2009. 3. 12. 선고 2007두22306 판결 [부당해고구제재심판정취소]), 사용자가 인사평과결과에 기초해 저성과 근로자를 하향 전직시켰다면 이를 곧바로 위법 무효라고 판단하기는 어려운 것이 현실이다. 다만, 사용자의 인사평가 및 인사권에 대한 광범위한 재량권도 그것이 법률을 위반하였거나 정해진 목표의 달성이 불가능 또는 과도하게 어려운 경우, 자의적인 평가기준을 가지고 있다거나 그 기준이 근로자에게 미리 고지되지 않았다는 등의 사정이 있는 경우에는 그 재량의 범위를 일탈·남용한 것으로서 당해 인사처분의 효력은 인정되지 않는다. 대상 판결은 저성과 근로자인 후선역 평가기준에 사회봉사활동 점수를 포함시킨 것 자체가 ? 설령 그것이 노사 간 합의에 의해 포함된 것이더라도 - 봉사활동의 자발성 원칙에 정면으로 반하고 근로자의 자유의사에 어긋나는 근로를 강요한 것으로 판단될 여지가 있다고 판시함으로써, 사용자의 인사평가 및 인사권에 대한 하나의 한계를 제시하였다는 점에 그 의의가 있다.

- 대법원 2016. 7. 22. 선고 2014다222794 판결 - 1. 들어가며 기업들이 경비절감이나 관리상의 용이함 등의 이유로 건물관리나 청소, 경비 등의 업무를 용역업체에게 위탁하는 경우가 많이 있다. 이 경우 위탁계약이 종료하여 새로운 용역업체로 변경되더라도 해당 건물에서 위탁업무를 수행하던 기존 위탁업체 소속 근로자들은 새로운 용역업체에 채용되어 종전과 동일한 업무를 수행하는 경우가 일반적이다. 최근에는 기업 내부의 전산시스템 위탁 관리를 외부 IT업체에 맡겨 관리하는 형태도 늘어나고 있는데, 이 경우에도 마찬가지로 해당 IT업체(용역업체)와의 계약이 종료하더라도 전산시스템 관리업무를 수행하는 용역업체 소속 근로자는 새로운 용역업체와 근로계약을 체결하고 기존 업무를 계속 수행하는 경우도 있다. 대상판결(대법원 2016. 7. 22. 선고 2014다222794 판결) 역시 피고가 방범용 CCTV에 관한 모니터링 업무를 용역업체 위탁하여 운영하면서 용역업체와의 계약이 매년 종료됨에 따라 모니터링 업무를 수행하던 용역업체 소속 근로자들은 새로운 용역업체와 근로계약을 새로 체결하여 기존 업무를 계속 수행해 온 사안이었다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 피고(군포시)는 관내 범죄취약지역에 설치한 방범용 CCTV에 관한 통합관제센터를 운영하면서 관제센터에서 모니터링 업무를 2008. 6. 1. A회사에 위탁하였다. 원고들은 A회사에 2008. 6.경 또는 2008. 8.경 입사하여 관제센터에서 CCTV 모니터링 요원으로 근무하였고, 피고가 용역업체를 변경할 경우 계속해서 새로운 용역업체들과 근로계약을 체결하고 동일하게 모니터링 업무를 수행해 왔다(총 4개 용역업체에서 약 3년 6개월 정도 근무). 그런데 새로운 용역업체가 근로계약 체결을 거부하자 원고들은 불법파견임을 이유로 피고를 상대로 근로자지위확인 등의 소를 제기하였다. 나. 대상판결의 요지 대상판결은 근로자파견과 관련한 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결)의 5가지 판단지표 를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 근로자 파견여부를 판단하였다. 대상판결은 원고들이 피고의 근무지시를 받고 매일 근무상황을 피고에게 보고하고, 휴가ㆍ병가등을 관제센터장에게 보고하였다는 점, 용역업체의 경우 모니터링결과를 보고받지도 않았을 뿐 아니라 최초 업무교육도 시키지 않았으며 관제센터에 상주하는 직원도 없는 점, 피고가 모니터링 용원 간 업무 인수인계사항에 관해 관제센터장의 결재를 받도록 하고 구체적인 업무수행 방법을 지시한 점, 용역업체가 매년 변경되었음에도 원고들이 새로운 용역업체로 소속만 변경하면서 모니터링 요원으로 동일한 업무를 수행해 온 점 등을 바탕으로 원고들의 경우 피고의 관제센터에 파견되어 피고의 지휘ㆍ명령을 받으면서 피고를 위한 모니터링 업무에 종사하는 근로자파견에 해당하고, 피고가 원고들을 사용한지 2년이 초과된 시점에 원고들을 직접 고용할 의무가 발생하였다고 판단하였다. 3. 검토 대상판결은 용역계약이 변경됨에 따라 용역업체만을 바꾸면서 기존과 동일한 업무를 수행하는 용역업체 소속 근로 형태를 근로자파견의 부정적 요소 중 하나로 본 점에서 의미가 있다. 물론 대상판결이 위 요소 하나만을 이유로 근로자파견으로 본 것은 아니므로, 건물관리 등의 업무를 위탁받아 소속 근로자를 해당 건물이나 위탁업자의 사업장에 보내어 위탁업무를 수행하고 있는 많은 위탁계약이 곧바로 근로자파견 관계로 인정되지는 않을 것이다. 그러나 대상판결과 같이 업무를 위탁받은 용역업체가 현장대리인도 없이 위탁인의 사업장에 자신의 근로자만을 보내어 놓고 위탁업무에 대한 실질적인 지휘ㆍ감독을 하지 않고 오히려 위탁인이 용역업체 소속 근로자에 대해 지휘ㆍ감독을 하면서 용역업체가 변경되었음에도 용역업체 소속 근로자가 새로운 용역업체와 근로계약을 새로 체결하여 기존 업무를 계속 수행한다면 이는 근로자파견에 해당할 가능성이 높다. 실무에서는 건물의 주차관리 등을 용역업체에 위탁하면 용역업체 소속 근로자가 해당 건물에서 주차관리 업무를 수행하면서 용역업체가 아닌 위탁자(건물소유자 등)의 실질적인 지휘ㆍ감독을 받는 경우가 많고, 용역계약이 종료하거나 해지될 경우 용역업체 소속 근로자는 새로운 용역업체와 근로계약을 체결한 채 기존과 동일한 장소에서 동일한 업무를 수행하는 경우가 많다. 그리고 기업들의 전산시스템을 관리해 주는 IT 업체 소속 근로자 역시 전산시스템 관리계약이 종료하더라도 소속 IT업체에 복귀하지 않은 채 새로운 IT 업체와 근로계약을 체결하고 기존과 동일한 업무(특정 업체의 전산시스템 관리)를 수행하는 경우도 있다. 이와 같이 주차나 전산시스템 관리를 위탁하는 업체는 용역업체로 하여금 현장관리인을 두도록 하고 현장관리인이 직접 소속 근로자에 대한 근태관리, 업무 지휘ㆍ감독 등을 하도록 하여 근로자파견으로 인정되지 않도록 주의할 필요가 있다. 또한, 대상판결의 원심판결 에서는, 인천국제공항공사 판결(대법원 2013. 7. 25. 선고 2012다79439 판결)을 근거로 피고가 원고들에게 지휘ㆍ명령을 한 것은 경비업법 등의 법령상 권한을 행사한 것이라는 피고의 주장에 대해, 인천국제공항공사 사건은 경비업법상 '특수경비업무에 종사하는 경비업무'의 경우 경비업법에서 엄격히 국가중요시설의 시설주, 경비업자, 특수경비원의 직무ㆍ의무에 대해 엄격히 규정하고 있으므로 이에 따라 시설주가 지휘ㆍ감독권을 행사하는 것을 파견법상 사용사업주의 파견근로자에 대한 지휘ㆍ감독과 마찬가지로 볼 수 없다고 하여 피고의 주장을 기각했다. 실무에서도 경비업무를 위탁한 경우 위탁자가 경비업법을 이유로 경비원에 대한 직접적인 지휘ㆍ감독을 하는 경우가 많은데, 위탁업자가 행사할 수 있는 권한인지, 경비업법의 취지가 무엇인지 등 경비업법의 내용을 정확히 파악하여 근로자파견으로 인정되지 않도록 주의할 필요가 있다.

경쟁 한의원에 대하여 악플을 단 직원에 대한 상대방 한의원 원장의 사용자책임 인정 여부 이 사건 판결(서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단5114862 판결)은, A 한의원과 경쟁관계에 있는 B 한의원의 마케팅 팀장인 C가, 인터넷 네이버 사이트의 지식인 란에 접속하여 A 한의원 관계자들이 위 지식인 란에 게시한 답글에 총 15회에 걸쳐 악플을 게시한 것과 관련하여, 위 C는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)으로 유죄 확정판결을 받았고 이러한 이유로 민법 제750조에 따라 불법행위책임이 인정되는데, 이러한 경우에 B 한의원의 운영자로서 C의 사용자의 지위에 있는 D가 사용자책임(민법 제756조)을 지는지와 관련하여, C가 B 한의원 내에서 근무시간 동안 위 악플을 게시하는 행위를 한 점 및 D는 B 한의원의 운영자로서 위 한의원 소속 마케팅 팀장이 위와 같은 불법행위를 저지르지 않도록 관리?감독할 책임이 있는 점 등을 종합하면 C의 불법행위는 D가 운영하는 B 한의원의 사무집행과 외형상 객관적으로 관련된 것으로 봄이 상당하다고 하며, D의 사용자책임(민법 제756조)을 인정하고 있다. 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'의 의미와 관련하여 우리 대법원(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다 41529 판결)은, "민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은, 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업 활동 내지 사무집행 행위 또는 그와 관련된 것이라고 보일 때에는 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 여기에서 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행에 관련된 것인지는, 피용자의 본래 직무와 불법행위의 관련 정도 및 사용자에게 손해발생에 대한 위험 창출과 방지조치 결여의 책임이 어느 정도 있는지를 고려하여 판단하여야 한다."고 판시하고 있다. 이 사건 사안에서, C의 악플 게시 행위는 B 한의원 내에서 근무시간 동안 이루어졌다는 점에서 그 행위가 사용자인 D의 사업과 시간적 및 장소적으로 근접하다 할 것이고, C의 악플 게시는 자신이 고용된 B 한의원과 경쟁관계에 있는 A 한의원을 대상으로 이루어진 것으로서, 특히 C는 위 악플 게시 당시 B 한의원의 마케팅 팀장으로서 C의 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것으로 볼 수 있다는 점을 고려할 때에, C의 불법행위는 B 한의원의 사무집행에 관하여 이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서, B 한의원의 운영자로서 C의 사용자의 지위에 있는 D에게 사용자책임(민법 제756조)을 인정한 위 판결은 타당하다고 생각된다.

대법원은 최근 "영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다"고 판시하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다37552 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 당구장을 운영하던 원고는 당구장 손님으로 온 주채무자를 알게 되었다. 주채무자는 당시 인근에서 노래방을 운영하고 있었는데 원고에게 노래방 주류단속이 심하여 스탠드바로 업종을 변경하려고 한다면서 시설자금을 신청하였으니 한 달 동안만 돈을 빌려달라고 하였고 원고는 주채무자가 운영하던 노래방을 타인에게 양도할 경우 원고의 사전 서면 동의를 받는 조건 및 피고의 연대보증 하에 돈을 빌려주었다. 그 후 주채무자가 돈을 갚지 않자 원고는 주채무자를 상대로 소송을 제기하였고 승소판결이 2002. 12. 26. 확정되었다. 그 후 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 10년이 다가오자 원고는 주채무자 및 피고를 상대로 시효연장을 위한 소송을 제기하였고, 1심에서 피고는 피고 명의로 작성된 차용증의 진정성립을 다투었으나 피고의 주장은 모두 배척되었다. 2심에서 피고는 새로 상사 소멸시효 완성 주장을 하였으나 2심은 주채무자가 원고로부터 차용한 돈이 영업을 위한 준비행위라고 보기에 부족하다면서 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 대법원은 원고 자신이 제1심 법원에 '주채무자가 자신에게 노래방 운영이 어려워 스탠드바로 업종을 변경하려 하고 이를 위해 시설자금대출을 신청하였으니 한 달만 돈을 빌려달라고 하여 대여하였다. 그 후 개업식에도 참석하였다'는 취지의 서면을 제출한 점, 피고가 2심에서 상사 소멸시효 항변을 하자 원고는 생활비 명목으로 돈을 빌려주었다고 주장하나, 단기간에 합계 6,200만원을 생활비 명목으로 준다는 것은 이례적이고, 생활비라면 주채무자가 운영하던 노래방의 종업원으로 당시 24세에 불과했던 피고에게 연대보증을 요구했다는 것도 납득하기 어렵다는 점 등을 들며 주채무자는 영업을 위한 준비행위로 원고로부터 차용하였고 원고도 이런 사정을 인식하고 대여하였다고 볼 여지가 충분하다면서 2심 판결을 파기 하였다. 이상의 판례에서 보는 것처럼 개인이 개인으로부터 영업자금을 빌리는 경우에도 개업준비행위에 해당하면 상사 소멸시효가 적용된다. 문제는 개업준비행위에 해당하는지 여부를 어떻게 판단할 것인가 인데 위 사안에서는 증언과 당사자의 주장을 기초로 판단하였다. 그러나 차용증에 자금 차입의 목적을 명시하는 것이 바람직한 문제해결책으로 판단된다. 차용증에 자금 차입의 목적이 신규 사업(물론 상행위에 해당해야 한다)을 위한 것으로 명시되어 있다면 대주나 차주 모두 상행위를 위한 것임을 알면서 자금을 차입한 것이 되므로 이에 대해서는 상사 소멸시효가 적용될 것이다. 한편, 위 사건과 관련해서는 주채무자에 대한 판결확정의 효력이 연대보증인에게 미치는지도 문제된다. 원래 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있지만(민법 제169조), 예외적으로 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 그런데 민법 제165조는 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 주채무자에 대한 확정판결이 보증인에 미치는 효력과 관련하여 민법 제440조와 같은 예외규정을 두고 있지 않다. 대법원도 "채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다"고 판시(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결)하고 있다.