1. 책임보험의 의의·기능과 사안의 쟁점 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 책임보험이라 한다. 각종 책임사고로 인한 손해를 본인이 부담하게 한다면 기업은 도산하는 경우가 많을 것이고 개인도 회복불가능한 부담을 안게 된다. 이는 곧 불법행위법의 이상이라고 할 수 있는 손해의 공평분배를 실현할 수 없게 됨을 의미한다. 이를 피하기 위하여 고안된 제도가 책임보험이다. 그런데 피보험자는 보험보호를 누리고 가해의 경우에도 손해배상을 하지 않아도 되어 파생되는 책임보험의 역기능을 억지하는 것도 필요하다. 이에 책임보험에서는 일부 자기부담금을 부과하고 있고 다양한 면책사유를 두고 있다. 책임보험 중 일상생활배상책임보험은 피보험자가 제3자에게 인명이나 재산상의 피해를 입혀 발생한 법률상 배상책임에 따른 손해를 보상하는 보험이다. 가해자의 범위에 따라 크게 일상생활배상책임보험, 가족일상생활배상책임보험, 자녀일상생활배상책임보험으로 나주어진다. 비교적 적은 보험료로 일상생활 중 발생할 수 있는 다양한 배상책임을 보장받을 수 있어 유용한 보험종목이다. 손해보험회사의 상해보험, 주택화재보험, 어린이보험 등에 특약 형태로 판매하고 있다. 이글에서 다루고자 하는 서울중앙지방법원의 사안에서 문제되는 점은 다음의 3가지이다: ① 피보험자 소속 지자체 행사 중 사고가 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'에 해당하는지 여부, ② 직무상 배상책임 면책이 불공정약관이어서 무효인지여부, ③ 책임보험에서 직접청구권 인정과 그 법적 성질. 2. 사실관계 서울시 공무원인 A씨와 C씨는 2016년 1월 춘천 강촌으로 '2016년 액션미팅'을 떠나 족구경기에 앞서 같은 팀에서 연습경기에 참여하였다. 좌측 후방을 맡고 있던 A씨는 같은 쪽 전방을 맡고 있던 C씨와의 사이에 공이 떨어지자 "마이, 마이"라고 외치며 헤딩을 하려다가 공을 걷어내려던 C씨의 발에 머리를 걷어차여 정신을 잃고 쓰러졌다. A씨는 이 사고로 비골골절상을 입는 등 크게 다쳤다. A씨는 곧바로 대학병원으로 후송되어 이틀간 입원 치료를 받았으며 이후 여러 병원에서 입원 치료와 통원 치료를 받았다. A씨는 좌측 반신 부분마비로 일상생활이나 동작에 제한이 생겼다. 이 사고로 공무원연금공단에서 요양급여를 받은 A씨는, C씨가 일상생활배상책임보험 계약을 체결한 B사를 상대로도 "일상생활에 기인하는 우연한 사고가 일어났으니 배상하라"고 하면서 "1억원을 지급하라"는 소송을 제기하였다. 3. 판결의 요지 "공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우 국가 등이 보상책임을 부담하는 것 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 배상책임을 부담하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "액션미팅은 중점 현안과제 토론을 통해 직원 업무 몰입도 향상·주요 시책 성과제고를 위해 평일에 실시된 행사로서 A씨와 C씨가 근무하는 부서 전 직원이 필수적으로 참석하도록 시행되었고, 대형버스로 강촌에 도착한 다음 도착 후 직원별 소통과 현안업무 토론, 친선 족구경기 순으로 진행되었기 때문에 사고는 공무원인 C씨가 일과시간에 직무로서 체육활동을 하는 중 발생하였다"고 설명하였다. 그러면서 "이 사고는 통상적으로 있을 법하게 C씨가 공을 차려고 하였던 것"이라고 하면서 "그에게 고의 또는 중과실이 있었다고 보기 어렵다"고 판시하였다. 또 "C씨가 가입한 보험계약 약관에 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'은 보상하지 않는 책임으로 규정하고 있다"며 "족구경기가 C씨의 직무수행에 해당된다고 보는 이상 B사는 보상 책임을 부담하지 않는다"고 하였다. 4. 판례평석 현대에는 책임보험이 다양한 영역에서 기능을 하고 있다. 책임보험에서 보험자와 제3자와의 관계는 타인을 위한 보험은 아니다. 배상관계와 보상관계의 분리원칙(Trennungsprinzip)을 철저히 하면 피해자는 가해자인 피보험자에게만 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다. 그러나 보험금은 경제적으로 제3자에게 귀속되므로 피해자는 보험자와 관계를 갖는다. 상법은 책임보험의 경우 피해자인 제3자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정한다(제724조 제2항 본문). 이 직접청구권은 보험금청구권이 아닌 손해배상청구권을 병존적으로 인수한 것으로서 손해배상청구권으로 본다(대법원 2010.10.28. 선고 2010다53754 판결 등). 일상생활배상책임보험은 피보험자가 실수로 한 행동으로 인해 다른 사람이 다치거나 하였을 때 배상하여야 함으로써 발생하는 비용, 물건이 파손되어 원상 복구할 때 드는 비용과 보상비 등을 보장하는 보험이다. 그런데 동 보험은 국내에서는 많이 활용되고 있지는 않다. 다만 가정생활안심보험 등 패키지 보험을 통해서 일상생활에서 배상책임을 지는 경우 보상대상에 포함하는 경우가 많다. 선진 외국에서는 일상생활배상책임보험이 보편적으로 활용되고 있다. 그 근거는 우리보다 사고발생에 대한 배상을 하여주어야 한다는 책임의식이 강하고 또 일반인들이 일상생활배상책임 보험에 대하여 더 잘 인지하고 있다는 점에서 찾을 수 있다. 일상생활배상책임보험을 포함한 책임보험은 손해보험에 속한다. 손해보험의 경우 고의·중과실에 의한 사고는 보험자 면책사유로 되어 있다(상법 제659조). 하지만 책임보험에서는 그 특수성과 피해자를 보호하여야 할 필요성 때문에 보험계약자나 피보험자의 고의만이 면책사유가 된다고 하여야 한다. 본 평석에서 문제가 된 서울중앙지방법원의 사건에서는 일상생활배상책임보험을 가입한 보험자에 대하여 피해자가 직접청구권을 행사한 경우이다. 그런데 가해자의 일상생활배상책임보험 약관에서는 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'은 보상하지 않는 책임으로 규정하고 있었다. 그런데 쟁점의 사안은 공무원이 주간에 소속 지방자치단체가 주관한 행사 일정에 포함된 족구 연습경기에 참여하다가 사고가 난 경우이었다. 즉 공무원이 소속 지자체의 행사에서 족구를 하다가 피해자가 ‘마이’를 외치고 헤딩을 하려는데 순간적으로 가해자가 공을 걷어차려다가 피해자의 머리를 차서 다친 경우이었다. 이러한 경우에는 가해자 측에게 고의·중과실을 인정하기는 어렵다고 하여야 한다. 그리고 직장 행사에서 족구를 하다가 통상적으로 있을 수 있는 경위로 사고가 난 경우로서 결국 해당 일상생활배상책임보험 약관에서 면책사유로 규정을 하고 있는 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 측면에서 보면 서울중앙지방법원의 판시는 타당하다. 그리고 피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임을 면책사유로 하고 있는 것이 약관의 규제 법리상 무효로 된다고 보기도 어렵다. 직무수행중의 위험은 일상생활에서의 위험과는 그 위험률의 정도가 달라 면책사유로 하고 있는 것으로서 해당 보험의 보장내용을 공허한 것으로 만드는 면책사유로 보기는 어렵다. 그리고 우리 대법원은, 어떠한 위험을 인수할 것인가 및 어떠한 사유를 면책사유로 정할 것인지는 기본적으로 보험자가 결정할 사항이라는 입장(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다34956, 2015다34963 판결)을 취하고 있는 점을 보더라도 그러한 판단이 설득력이 있다. 면책약관이 유효하다고 본 다음에는 이 보험에 대한 약관 설명과 보장내용에 대한 홍보가 중요하다. 본 사안의 경우는 피보험자의 직무수행에 기인한 면책사유에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 평석의 대상인 판결의 결론은 타당하다. 다만 일상생활배상책임보험의 보상대상과 면책사유(직무수행으로 인한 배상책임, 같이 살고 있는 친척에 대한 사고, 자신의 물건이나 빌린 물건에 대한 사고, 정신질환에 의한 배상책임보험, 살고 있는 집이 아닌 다른 부동산에 대한 배상, 폭행·구타로 인한 배상책임 등)를 보험가입시 보다 명확하게 설명하여 주어 가입자들이 이러한 내용을 파악하고 대비할 수 있도록 하는 조치는 필요하다. 또한 보험자의 상품 광고에서도 일상생활배상책임보험의 보장범위를 명확하게 알려 보험가입자들이 판단하고 보장 흠결에 대한 대비책(예를 들어 ‘사용자배상책임보험’에의 가입 등)을 강구할 수 있도록 하여 이 보험의 보장 흠결 부분을 보완할 수 있도록 하여야 할 것이다. 일상생활에서 타인에게 손해를 입힌 경우 보험을 통하여 보상을 받는 일상생활배상책임보험은 현대인들의 일상생활 과정에서의 사고에 대하여 보상을 해주는 중요한 기능을 수행한다. 다만 우리나라에서는 이 보험제도가 선진 외국처럼 많이 이용되고 있지는 않다. 그러한 일상생활배상책임보험에는 다양한 면책약관을 규정하고 있다. 그 면책사유에 해당하는지에 대하여 다툼이 발생한다. 앞으로 일상생활배상책임보험과 관련하여 면책사유의 내용과 그 면책사유에의 해당여부에 대한 보다 정치한 연구가 진행되어 이 분야에서 법적 안정성을 도모하고 분쟁을 사전에 예방하는 방안을 강구하는 것이 필요하다. 최병규 교수(건국대 로스쿨)

1. 대상판결의 요지 서울고등법원은 2019. 11. 12. 2018나2071008 해고무효확인 판결에서, 피고(강북문화원)가 원고(사무국장 A씨)에 대하여 한 면직이 무효라는 1심 판결의 결론을 유지하면서, 부당하게 면직된 기간 동안 지급하여야 할 임금액을 산정함에 있어서 다음과 같은 흥미로운 판시를 하였다. 즉, 쌍방 간에 합의된 월급여 350만 원 중에서 업무교통비 명목의 100만 원은 지급하여야 하지만 나머지 250만 원은 지급하지 않아도 된다고 하였는데, 먼저 쌍방 간에 ‘피고가 강북구로부터 보조금을 지급받으면 임금 중 250만 원을 지급하기’로 약정하였다고 인정한 후, 위 약정 중 “피고가 강북구로부터 보조금을 지급받으면”의 부분(이하 ‘이 사건 부관’)의 법적 성질에 관하여, 이는 “피고가 강북구로부터 보조금을 지급받는다”라는 사실이 발생하지 않으면 피고의 원고에 대한 월 250만 원의 임금지급의무도 발생하지 않는다는 의미로서 ‘조건’에 해당한다고 보았다. 나아가 이 사건 부관은 헌법 제32조 제3항, 근로기준법 제17조, 제43조에 위반되어 무효라는 원고의 주장에 대하여는, 헌법 및 근로기준법의 위 각 조항이 임금에 관하여 일체의 조건을 부가하는 것을 금지하는 취지라고 할 수 없고, 해당 조건을 정당화할 수 있는 합리적 이유가 있고 근로자가 자유로운 의사 하에 해당 조건을 승낙하였다면 그 조건은 유효하다고 설시한 뒤, (i) 이 사건에서 피고는 지방문화진흥법에 따라 설립된 비영리법인으로 보조금 및 회원회비를 주된 수입원으로 하는데 연간 사업예산 편성내역에 의하면 원고에 대한 연 임금 중 3천만 원(= 250만 원 x 12월)을 보조금으로 마련하는 것으로 되어 있는 등의 제반 사정을 고려할 때 피고로서는 원고에게 이 사건 부관을 붙이자고 제안할 수밖에 없었고, 원고가 이 사건 부관을 받아들이지 않을 경우 원고와 근로계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 이 사건 부관은 이를 정당화할 수 있는 합리적 이유가 있고, (ii) 원고는 피고로부터 강북구로부터 보조금을 지급받지 않으면 월 임금 중 250만 원을 지급할 수 없다는 사정을 설명·고지받고도 이를 승낙하고 근로계약을 체결하였던 등의 사정에 비추어 자유로운 의사 하에 이 사건 조건을 승낙하였다고 판단하였다. 2. 서론 - 이 판결의 의의 이 판결은 임금지급의무에 관하여 정지조건이 붙어있는 경우 해당 정지조건의 유효요건을 설정·제시하였다는 데에 의의가 있다. 즉 해당 조건을 정당화할 수 있는 합리적 이유가 있고, 근로자가 자유로운 의사 하에 해당 조건을 승낙하였어야 한다는 것이다. 그런데 이 판결은 임금의 경우에 어째서 그와 같은 추가적인 유효요건이 필요한지 명확하게 설시하지 않았고, 임금에 관한 부관에 일반적으로 적용되는 요건으로서 적절한지(임금의 종류에 따라, 또는 부관의 종류·내용에 따라 달리 볼 여지는 없는지)도 불분명하므로 약간의 검토를 요한다. 3. 이 판결의 판례상의 자리매김 임금지급의무에 붙은 부관 일반에 관한 유효요건이 판례상 정립되었다고 보기는 어렵다. 대법원은 2013년 통상임금 전원합의체 판결(2012다89399, 2012다64643) 이래 하계휴가비, 설·추석상여금, 개인연금보험료 등에 붙은 재직자 조건이 유효함을 전제로 고정성 결여를 이유로 통상임금성을 부정하였고, 2017. 9.에는 정기상여금에 관하여도 재직자 조건이 유효함을 전제로 마찬가지로 통상임금성을 부정하였다(2017다232020). 이처럼 대법원은 임금의 종류에 상관 없이 재직자 조건의 유효성을 인정하는 전제에서 판단하고 있음에 반하여, 최근의 몇몇 하급심 판결들은 기본급의 성격이 강한 정기상여금에 붙은 재직자 조건을 무효라고 보아 통상임금성을 긍정하고 있다. 일례로 서울고등법원은 2018. 12. 28. 세아베스틸 사건에서(2017나2025282), 급여를 ‘발생’시키는 조건과 급여의 ‘지급’에 관한 조건을 구별하면서, 전자에 속하는 성과급에서의 성과조건과는 달리 정기상여금의 재직자 조건은 이미 발생한 임금을 그 이후의 실제 지급일에 이르러 재직이라는 사실에 따라 지급여부만을 결정하는 조건으로서 이는 ‘지급’에 관한 조건에 해당하고, 사용자가 정기상여금에 일방적으로 재직자 조건을 부가하는 것은 기발생 임금에 대한 일방적인 부지급을 선언하는 것으로서 유효성을 인정할 수 없고 임금을 사전에 포기하게 하는 것으로서 무효라고 판시하였다. 이와 같이 ‘기본급의 성격이 강한 정기상여금’에 붙은 ‘재직자 조건’의 유효성을 둘러싸고 일부 하급심과 대법원의 입장이 상반되는 양상을 보이고 있는 가운데, 이 판결은 기본급(약정 월급여 350만 원 중 250만 원)에 붙은 정지조건의 일반적 유효요건을 제시하고 있는바, 이 판결의 해당 판시 부분을 그대로 읽는다면 논란이 되고 있는 정기상여금의 재직자 조건의 유효성 판단에도 그대로 적용된다고 볼 여지가 있다. 참고로 일본의 판례를 보면 상여금(매년 회사의 업적에 따라 지급률이 달라지므로 기본급이 아님)에 붙은 지급일재직요건의 유효성을 긍정하고 있다(자발적 퇴직자의 경우 최고재판소 소화57.10.7. 大和銀行사건, 퇴직일을 선택할 수 없는 정년퇴직자의 경우에도 동경지방재판소 평성8.10.29. カツデン사건 등). 4. 종래의 학설 상황 임금지급의무에 붙은 부관 일반에 관한 유효성을 논하는 학설은 찾아보기 어렵다. 상여금에 붙은 재직일 요건의 유효성에 관하여는 학설의 대립이 보여지는데, (i) 적법유효설은 상여금에는 여전히 성과급, 공로보상 또는 계속근로의 장려의 성격이 혼재되는 경우가 많고 지급조건이나 지급방법이 다양하여 그 성질이 명확하지 않은 경우가 적지 않기 때문에 근로자와 사용자는 근로계약이나 노사간 협약의 방법으로 상여금의 내용과 지급조건(재직일조건 포함)을 정할 수 있다고 함에 반하여 (ii) 위법무효설은 정기상여금은 근로의 대가로서 그 지급기일 전에 퇴직했다 하여 그 상여금을 전혀 지급하지 않는 것은 이미 제공한 근로의 대가를 지급하지 않아 임금전액지급의 원칙이나 강제노동금지의 원칙에 어긋나므로 해당 근로자의 실제 근무기간에 비례하여 분할 지급하여야 한다고 본다. 한편 (iii) 유효요건을 설정하는 견해에서는, 임금항목에 재직자 조건, 일정 근무일수 조건이 있는 경우 그러한 부지급 조건은 합리적 필요성 및 금액비중의 적정성을 갖추어야 유효하다, 재직자 조건은 근로제공과 무관한 시점이 있는 복지수당·기간근속수당 등의 경우에는 예외적으로 유효하다, 일정 근무일수 조건은 만근수당·출근장려수당·휴일근로추가수당·변형된 성과급 등에서 유효하다, 금액비중이 적정한가는 1임금지급기에 지급되는 임금과 비교하여 부지급 조건으로 상실되는 1임금지급기 내의 임금 총액 또는 1임금지급기로 평균한 균등액이 20%를 넘으면 과도한 급여 상실로 평가받을 만하다고 한다. 5. 판시요지의 평가 가. 임금지급의무에 붙은 부관 일반의 유효요건을 설정하는 것이 필요하고 적절한지 이상의 여러 판례, 학설 상의 논의를 종합해 보면, (i) 기본급 내지 기본급적 성격이 강한 정기상여금인지 그렇지 않은지, (ii) 임금을 ‘발생’시키는 조건인지 아니면 이미 발생한 임금의 ‘지급’에 관한 조건인지, (iii) 근로자가 조건의 충족 여부를 컨트롤할 수 있는지, (iv) 금액비중, (v) 당해 임금항목의 목적·취지와 해당 부관의 상관성 등의 여러 요소들이 고려되고 있음을 알 수 있다. 근로기준법에는 임금전액지급원칙, 강제근로금지, 무노동무임금과 같은 특유의 강행규정 내지 법리가 있으므로, 이들을 구현하기 위한 일반요건의 필요성과 적절성이 문제되겠다. 하나씩 살펴보면, 기본급에 정지조건을 붙인다면 조건이 성취되지 않을 경우 기본급 없이 일하는 셈이 되는데 조건의 성취 여부는 알 수 없으므로 이는 임금의 조건부 사전 포기에 유사하다. 그러므로 이 경우 강제근로금지의 원칙이 훼손되지 않도록 임금의 사후 포기 내지 삭감 요건에 준하여 (i) 조건의 부가를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있고 (ii) 개별 근로자의 자유의사에 기한 명확한 동의가 있을 것을 요구할 필요가 있을 것이다. 기본급에 해제조건을 붙인다면 이는 이미 발생한 임금지급의무를 사후에 조건부로 소멸시키는 것을 사전에 약정하는 것으로서 임금의 조건부 사전 포기라고 할 수 있다. 이 경우 해제조건 성취 시에 임금전액지급원칙 및 정기지급원칙, 강제근로금지 원칙이 훼손될 수 있다. 그러므로 이 때에도 임금의 사후 포기 내지 삭감 요건에 준하여 (i) 조건의 부가를 정당화할 수 있는 합리적인 이유가 있고 (ii) 개별 근로자의 자유의사에 기한 명확한 동의가 있을 것을 요건으로 설정할 필요가 있을 것이다. 기본급에 기한을 붙인다면 이는 전액지급원칙, 정기지급원칙에 반하므로 허용되지 않는다(이에 비하여 대법원 2003. 8. 19. 선고 2003다24215 판결은 퇴직위로금에 대한 불확정기한을 인정한 사례). 기본급 이외의 (정기)상여금 기타 각종 수당의 경우에도 임금인 이상은 근로대가성이 있으므로 기본급에 관한 논의가 기본적으로 타당할 것이나, 한편으로 기본급 이외의 임금항목들은 성과급, 계속근로의 장려, 복리후생 등 그 개별적인 지급 목적·취지가 두드러지는 경우가 많으므로, 일반론으로서는 유효요건을 일정 정도 완화하여도 좋을 것이다. 예를 들어, 기본적으로 (i) 조건의 부가를 정당화할 수 있는 일응의 합리적인 이유가 있고 (ii) 근로자의 자유의사에 의한 동의 또는 이에 준하는 단체협약, 취업규칙, 노동관행이 있으면 유효하다고 보면서, 금액비중이 2~3할을 초과하고 지급액이 사전에 확정되어 있는 등으로 해당 임금항목이 기본급에 준하는 성격을 가지는 때에는 위에서 살펴본 기본급의 엄격한 유효요건 내지 그에 준하는 요건을 요구하는 방안을 상정해 볼 수 있겠다. 위에서 본 서울고등법원 판결에서 설시한 바와 같은 임금을 ‘발생’시키는 조건과 이미 발생한 임금의 ‘지급’에 관한 조건을 구분하는 명확한 기준과 그러한 구분의 근거가 무엇인지 명확하지 않다. 민법상 정지조건과 해제조건의 구별에 유사한 것으로 보여지는데, ‘지급’에 관한 조건으로 볼 경우 임금포기의 법리를 ‘적용’할 수 있다는 장점이 있을 것이나 어디까지나 ‘조건부’ 포기라는 점에서 ‘포기’보다는 ‘조건’의 적정성 쪽에 먼저 주목할 필요가 있지 않을까 생각된다. 그러한 관점에서는 조건부가의 합리성을 음미하는 데에서 조건의 내용을 감안하기로 하고 ‘발생-지급’의 구분없이 유효요건을 설정해도 괜찮지 않을까 한다. 근로자가 조건의 충족 여부를 컨트롤할 수 있는지 여부 및 당해 임금항목의 목적·취지와 해당 부관의 상관관계와 같은 요소들 역시 해당 조건부가의 합리성을 음미할 때에 참작하여야 할 것이다. 이상의 검토를 종합해 보면, 임금에 붙은 부관의 일반적인 유효요건을 설정하는 것은 필요하고 유의미하나 임금항목의 성질(기본급성, 특정목적 지향성)에 따라 차등적으로 설정·운용함이 바람직하다고 생각된다. 나. 이 판결이 제시한 유효요건의 평가 이 사건 판결은 월급여 350만 원 중 250만 원에 대하여 ‘사용자가 강북구로부터 보조금을 지급받을 것’이라는 정지조건을 개별 근로계약을 체결하면서 부가한 사안으로서 (i) 기본급에 대하여 (ii) 정지조건을 붙였으며 (iii) 근로자가 조건의 성취 여부를 컨트롤할 수 없고 (iv) 금액비중이 70%에 달하며 (v) 기본적인 생활자금이라는 기본급의 지급목적과 강북구로부터 보조금을 지급받는다는 조건의 내용 사이에 상관성이 없다. 그러므로 당해 정지조건의 유효요건으로서는 가장 강력한 (i) 조건의 부가를 정당화할 수 있는 합리적인 이유와 (ii) 개별 근로자의 자유의사에 기한 명확한 동의를 요구함이 타당하다. 여기서 (ii)의 요건은 묵시적인 동의의 경우에 이를 일률적으로 배제할 것은 아니지만 쉽게 인정해서는 안 될 것이다. 이렇게 본다면, 이 사건 판결이 임금에 붙은 부관의 유효요건을 설시하면서 임금항목의 성격을고려하지 않은 채 부관의 유효요건을 일반적으로 파악한 태도는 정밀하지 못한 면이 있으나, 이 사안에 있어서 합리적인 이유와 당해 근로자의 자유로운 의사에 의한 승낙이라는 요건을 적용한 것은 타당하다고 생각된다. 6. 판시요지의 사정거리 이 사건 판결은 지방자치단체로부터 보조금을 지급받지 못하면 사무국장에 대한 급여를 지급할 재원을 마련할 방도가 딱히 없는 비영리법인에서 당해 근로자와 일대일로 교섭하여 정지조건 등 근로조건을 교섭하여 정한 사안에 대한 것으로서, 조건 부가의 합리성과 개별 근로자의 자유로운 승낙이라는 두 가지 요건 모두를 비교적 용이하게 인정할 수 있는 환경이었다. 이 사건 판결에서 제시된 유효요건을 어느 정도 규모가 있는 주식회사에서 사규나 노동관행에 의하여 설정된 부지급 조건의 유효성이 문제되는 다양한 사례들에 문자 그대로 일률적으로 적용하기에는 무리가 있을 것이나, 기본급의 일부에 대하여 정지조건이 붙은 유형의 사안에 대해서는 하급심 선례로서 일정한 의미를 가질 것이다. 7. 남겨진 과제 대법원이 정기상여금의 재직자 요건의 유효성 여부를 어떤 잣대로 심리·판단할 것인지에 귀추가 주목된다는 점은 두말할 나위도 없다. 그와 별개로 이 사건 판결의 사안에서 월 350만 원 중 정지조건이 붙은 250만 원을 제외하면 100만 원밖에 남지 않아 최저임금법 위반의 소지가 있다. 물론 추후 정지조건이 성취된다면 최저임금법 위반 소지가 해소될 가능성도 있지만, 조건은 본질상 그 발생 여부가 불확실하다. 그렇다면 조건 성취 여부가 불확실한 상태에서(이 사건 판결의 사안에서는 피고가 강북구를 상대로 보조금교부거부처분 취소 소송을 제기하여 진행하고 있었다) 월 100만 원씩만 지급되는 상황을 그대로 용인해도 괜찮은가. 아니면 이러한 사정 역시 임금지급의무에 붙은 조건의 합리성 여부 판단에 참작해야 하는가. ※ 이번 기고문은 저의 개인적 견해에 불과함 이진우 변호사 (법무법인 태평양)

1. 판시 내용 이 사건 판결(대전지방법원 천안지원 2019. 8. 23. 선고 2016가합102095 판결)은 근로자 개인연금 중 회사부담금의 통상임금성과 관련하여, 만 18세 이상의 근로자 전원이 개인연금 가입대상에 해당하여 개인연금에 일괄 가입한 것으로 보이고, 회사는 가입대상이 아닌 만 18세 미만 근로자에게도 마을금고에 연금료 상당액을 적립하는 방식으로 개인연금 회사부담분을 지급하는 등, 일정한 요건에 해당하는 근로자가 소정근로를 제공하기만 하면 근무일, 근무실적과 무관하게 이를 지급하여 왔으므로, 이는 정기성·일률성·고정성을 갖춘 통상임금에 해당한다고 판시하고 있다. 2. 근로기준법상 통상임금 여부에 관한 판단 기준 가. 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다. 여기서 소정근로의 대가라 함은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하기로 정한 근로에 관하여 사용자와 근로자가 지급하기로 약정한 금품을 말한다. 나. 그리고 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서 ‘정기성’을 갖추어야 한다는 것은 임금이 일정한 간격을 두고 계속적으로 지급되어야 함을 의미한다. 또한 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. ‘일률적’으로 지급되는 것에는 ‘모든 근로자’에게 지급되는 것뿐만 아니라 ‘일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자’에게 지급되는 것도 포함된다. 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. ‘고정성’이라 함은 ‘근로자가 제공한 근로에 대하여 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질’을 말하고, ‘고정적인 임금’은 ‘임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금’이라고 정의할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 다. 또한 어떠한 임금이 통상임금으로서의 성격을 가지고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급 실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2012다29281 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다29274 판결 등 각 참조). 3. 이 사건 개인연금 중 회사부담분의 통상임금성에 관한 판단 가. 이 사건 판결은, ① 회사는 만 18세 이상 근로자들이 개인연금에 가입하도록 하고, 근로자들의 보수월액 기준 월 3%를 급여에서 공제하는 한편, 해당 금액을 개인연금 회사부담분으로 지원하여 온 사실, ② 회사 생활가이드에 의하면 회사의 개인연금 가입대상자는 만 18세 이상인 근로자로서 별다른 가입 조건이 설정되어 있지 않고, 다만 개인적인 사정에 따라 중도해지가 가능할 뿐인 사실, ③ 회사는 만 18세 미만의 근로자로 개인연금 가입이 불가한 경우에도 해당 금액을 마을금고에 적립하여 연금료를 지원하고, 만 18세가 되면 곧바로 개인연금에 가입하도록 정하고 있는 사실, ④ 2018. 12. 현재 회사의 개인연금보험 미가입자는 가입대상 3,244명 중 37명에 불과한 사실 등을 근거로 개인연금 중 회사부담분의 통상임금성을 인정하고 있다. 나. 이 사건에서 회사는, 개인연금에 가입하지 아니하거나 가입했던 개인연금을 해지한 근로자에게는 개인연금 회사지원분을 지급하지 않고, 신규 가입대상자는 개인연금 가입신청서를 작성하여 제출해야 하며, 근로자가 개인연금에 가입하고 월 보수월액의 3%를 납입하는 소정 근로의 제공과 무관한 조건을 만족해야만 피고가 개인연금 회사부담분을 지급하였으므로, 일률성이 없다고 주장하며 통상임금성이 부정되어야 한다고 주장하였다. 이에 대해 이 사건 재판부는, 이는 해당 근로자의 개인적인 특수성을 고려하여 그 지급을 제한하는 것이거나 개인연금가입을 위한 절차에 불과하므로 그러한 사정만으로 개인연금 회사부담분이 일률성을 결여하였다고 볼 수 없고, 나아가 근로자가 부담하는 개인연금료는 보수월액의 3%로 고정되어 급여에서 공제되는 방식으로 납입하게 되므로, 개인적이고 특수한 사정으로 개인연금에 가입되어 있지 아니한 경우를 제외하고는 근로자가 개인연금에 가입되어 있기만 하면 회사가 근로자에 대하여 개인연금 회사부담분을 지급할 의무가 확정되어 있는바, 근로자가 월 보수월액의 3%를 연금료로 납입하는 것이 회사가 개인연금 회사부담분을 지급하는 추가적인 조건이라고도 볼 수 없다고 판시하며 회사의 주장을 모두 배척하였다. 4. 검토 이 사건 판결은 근로자 개인연금 중 회사부담금의 통상임금성이 인정된다고 판시하여 다른 회사의 유사한 사안에도 영향을 미칠 수 있다는 점에서 의미가 있다고 생각된다. 다만, 회사마다 근로자 개인연금과 관련된 근로계약이나 단체협약 등에서 규정 내용 및 실제 지급 실태 및 지급 관행 등이 다르다 할 것이어서, 이 사건 판결을 통하여 개인연금 중 회사부담금은 언제나 통상임금성이 인정된다고 보기는 어렵다고 생각된다. 특히 이 사건과 관련하여서도, 회사 급여 기준(2013. 3.)에 의하면 ‘개인연금’은 복리후생과 관련된 것으로 되어 있는 등 근로의 대상으로 지급된 것이어 아니어서 임금이 아니라고 할 수는 없는지(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결 참조), 또한 회사의 근로계약 등의 구체적인 내용, 지급 실태 및 관행 등에 의할 때에 지급일에 재직 중일 것이 요건이었는지 등과 관련해서(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조), 상급심에서 통상임금성 여부에 대한 추가적인 심리가 필요할 것으로 생각된다. 기문주 변호사 (법무법인 로고스)

1. 사건의 개요 A군은 생후 1년 3개월이던 2006년 3월경 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’)를 당하여 병원으로부터 “강직성 편마비, 두개내 미만성 뇌손상” 등의 상해 진단과 함께 “향후 지속적인 신경발달 치료와 합병증 등의 집중 관찰을 요한다”는 의사 소견을 받았다. A군은 이 사건 사고 직후 발달지체 등의 증상을 보이다가, 만 6세때인 2011년 11월경 이후 ‘언어장애, 인지장애’ 등의 의학적 장애진단을 받았다. A군의 아버지는 이 사건 사고 후 6년이 지난 2012년경 B보험사를 상대로 장애 발생에 따른 일실수익, 개호비, 위자료 등의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다. 이에 대해 B보험사는 “이 사건 사고로부터 6년이 경과하여 A군의 손해배상청구권이 시효로서 소멸되었다”고 주장하였다. 2. 법원의 판단 1심 법원은 B보험사의 소멸시효 항변이 신의칙에 반한다는 이유로 B보험사의 주장을 배척한데 반해, 항소심 법원은 “A군의 법정대리인은 이 사건 사고가 발생한 때에 사고로 인한 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이어서, A군의 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안날로부터 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다”고 판단하였다. 그러나 대법원(이하 ‘대상 판결’)은 “이 사건 사고 직후에는 A군의 언어장애나 인지장애 등으로 인한 손해가 현실화되었다고 단정하기 어렵고, A군이나 그 법정대리인이 이 사건 사고에 따른 뇌손상으로 인하여 발생할 장애의 종류나 정도는 물론 장애 발생 가능성에 대해서조차 확실하게 알 수 없었을 것으로 볼 여지가 충분히 있다”는 이유로, 항소심 판결을 심리미진을 이유로 파기하였다. 3. 대상 판결의 의미 대법원은 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 손해를 안 날은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미한다”는 입장을 취하고 있다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결 등 참조). 대상 판결의 경우도, ① 이 사건 사고 직후에는 A군에게 약간의 발달지체 등의 증상이 있었을 뿐, 언어장애나 인지장애와 같은 직접 관련된 증상이 드러나지 않은 점, ② 이후 치료가 계속되면서 발달지체 등의 증상이 호전되기도 하고 악화되기도 하다가 2011년 11월경에서나 의학적 장애진단이 처음 내려진 점 등을 근거로, A군에 대한 언어장애나 인지장애 등에 대한 의학적 진단이 내려진 시점에 그 장애에 따른 손해가 현실화되었다는 것을 A군이나 법정대리인이 알 수 있었다는 취지로 판시하였다. 이러한 대상 판결의 태도는, 신체에 대한 가해행위로 인한 후유증상의 경우 후유장해의 잠재적 발생 가능성이 있다고 하더라도 장래 치료과정에서 호전가능성이 있어 의학적으로 가해행위 직후에는 그 증상의 종류나 정도 및 발생 가능성을 명확히 알기 어려운 경우가 많고, 또한 치매나 인지장애 등과 같이 증상의 발현 양상이나 진단방법 등으로 보아 일정한 연령에 도달한 후 전문가의 도움을 받아야만 정확하게 장애 여부를 진단할 수 있는 경우가 있으므로, 이러한 특수한 사정이 있는 경우에 대해서까지 가해행위 당시 후유장해에 따른 손해 발생 사실을 알 수 있었다고 평가하는 것은, 피해자에게 기대할 수 없는 청구권 행사를 강요하는 것이 되어 부당하다는 점을 고려한 것으로 보인다. 이처럼 비록 이 사건 사고로 인한 뇌손상 등으로 인해 장래 A군에게 언어장애 및 인지장애가 발생할 가능성이 잠재하고 있었다고 하더라도, A군이나 그 법정대리인은 2011년 11월경 이후 의학적 진단을 통해 처음으로 언어장애나 인지장애 등의 손해가 현실화된 것을 알았다고 보아, 그때부터 소멸시효가 기산하는 것으로 보는 것이 합리적이라고 판단된다. 이러한 점에서 대상 판결 역시 소멸시효 제도의 목적이나 취지를 해하지 아니하면서 피해자 보호를 고려한 판결로서의 구체적 타당성을 가진다고 본다. 다만 교통사고로 인한 후유장해가 언제나 의학적 진단이 내려진 시점에 손해가 현실화되는 것이라고 일반화할 수는 없다고 본다. 그러므로 교통사고로 인한 후유장해 발생에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 사안에 따라 달리 판단될 수 있음을 유념해야 할 것이다. 김창화 변호사 (법무법인 세종)

- 서울고등법원 2017나2055603 판결 - [본 판결의 내용] 사안은 보험회사인 원고와 보험계약자인 피고가 2014.1.20. 피고를 피보험자로 하여 상해후유장해 등을 담보하고, 보험기간을 2014.1.20부터 2061.1.20.까지로 정하는 보험계약(이하 ‘이 사건 보험계약’)을 ‘전화’를 통해 체결하였다. 피고는 이 사건 보험계약 체결 전인 2011. 7.7. 우측 상악 악성 법랑모세포종 절제술 및 장골이식수술(이하 ‘2011년 수술 관련 병력’)을 받았고 그 이전인 98년에도 우측 상악동 종양 수술을 받았다. 이 사건 보험계약 체결 후인 2014. 10.16. 우측 상악부 재발성 법랑모세포종이 재발하여, 좌측 상악 절제술을 받은 후 언어장애, 연하 및 저작장애 등의 후유장해가 발생하는 사고(이하 ‘이 사건 보험사고’)를 이유로 2015.9.3. 원고에게 이 사건 보험계약에서 정한 보험금 지급을 청구였으나, 원고는 피고가 2011년 수술 관련 병력을 알리지 않았기 때문에 보험계약자의 고지의무 위반하였음을 이유로 이 사건 보험계약을 해지한 사안이다. 법원은 피고의 2011년 수술 관련 병력은 고지의무의 대상이 되는 ‘중요한 사항’에 해당되고, 텔레마케터(전화로 보험을 모집하는 설계사)가 전화를 통해 청약사항을 진행하면서 피고에게‘ 최근 5년 이내에 수술 내지 암 등의 질병확정 진단을 받았는지’를 문의하였으나, 피고는 이에 대하여 ‘수술 관련 병력이 없다’는 답변을 하였는데, 피고의 2011년 수술 관련 병력은 고지의무 대상에 해당되고, 피고가 이를 고지하지 않은 것은 고지의무 위반으로 판단하였다. 피고는 과거 다른 회사 보험을 가입하면서 위 98년 상악동 종양 수술을 고지하였던 것을 근거로 고지의무 이행을 주장했으나, 이는 최근 5년내 병력 고지가 아니고 다른 보험회사에 고지한 것을 이 사건 원고에게 고지한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 또한 피고는 텔레마케터의 말이 빠르고 발음이 부정확하여 피고가 병력을 고지할 기회를 얻지 못하였다고 주장하였는데, 법원은 설령 텔레마케터의 말이 빠르고 발음이 부정확하였다고 할지라도 피고가 그 내용을 다시 확인하지 아니한 채 대답한 점에 비추어 보면 피고는 텔레마케터가 하는 말의 의미를 제대로 이해하였던 것으로 보아 피고에게 병력을 고지할 기회를 제공하였다고 판단하였다. 결국 피고는 이 사건 보험계약을 체결하면서 중요한 사항을 고지할 의무를 위반하였고, 원고는 피고의 이와 같은 고지의무 위반을 이유로 이 사건 보험계약을 해지했는데 이는 적법하다고 판단하였다. [본 판결의 해설] 상법은 보험계약 당시에 보험계약자 또는 피보험자가 고의 또는 중대한 과실로 인하여 중요한 사항을 고지하지 아니하거나 부실의 고지를 한 때에는 보험자는 일정한 기간내에 보험자가 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있는데(상법 제651조 참조), 이를 보험계약자 등의 고지의무라고 한다. 보험은 사고발생에 대한 위험률을 기초로 보험료를 산정해야 하는데 보험회사가 개별보험계약마다 위험상태를 측정하는 것은 불가능하고 이러한 정보는 현실적으로 보험계약자나 피보험자가 알고 있으므로 이러한 정보의 비대치성으로 인하여 보험회사는 피보험자의 위험상태 측정이 곤란하므로 보험계약자 등에게 고지의무를 부여하고 있다. 이러한 고지의무는 보험단체를 도덕적 위험으로부터 보호하는데 기여한다. 사안에서 피고의 2011. 7.7. 의 수술 관련 병력이 ‘중요한 사안’인지가 문제가 되었는데, 보험자가 서면으로 질문한 사항은 보험계약에 있어서 중요한 사항에 해당하는 것으로 추정하고(상법 제651조의2), 위 서면에는 보험청약서도 포함된다고 보고 있다(대법원 2004.6.1. 선고 2003다18494 판결 등). 그런데, 사안은 대면 보험가입이 아닌 전화를 통한 보험가입으로 보험모집, 청약, 계약체결 등의 전 과정이 전화로 이루어지는 특징이 있다. 보험청약서가 ‘중요한 사항’에 포함된다는 판결(대법원 2004.6.1. 선고 2003다18494 판결 등)은 모두 실제로 ‘서면’이 제공된 사안이다. 이에 반하여 사안의 경우는 실제로 ‘서면’이 제공된 것은 아니고 모든 것이 전화로 이루어졌다는 점에 특징이 있다. 이와 관련하여 피고는 텔레마케터의 말이 빠르고 발음이 부정확하여 피고가 과거병력을 고지할 기회를 얻지 못하였다는 주장을 하였는데, 법원은 설령 텔레마케터의 말이 빠르고 발음이 부정확하였다고 할지라도 피고가 그 내용을 다시 확인하지 아니한 채 대답한 점에 비추어 보면, 피고는 텔레마케터의 하는 말의 의미를 제대로 이해하였던 것으로 보아 피고에게 병력을 고지할 기회를 제공하였다고 판단하였는데, 실제로 텔레마케터의 말이 빨라서 설명을 제대로 듣지 못하는 현실이 있는 점을 고려하면, 단순히 녹취록만 보고 이를 판단할 것은 아니고, 실제 녹음을 들어보는 방법 등을 통하여 텔레마케터의 말이 빠르고 발음이 부정확하였는지에 대하여 보다 심도 있는 판단이 필요할 것이다. 기존에도 고지의무 위반에 대한 판례는 많았지만, 사안의 경우 ‘전화’를 통한 보험을 가입한 경우에도 고지의무 위반에 대하여 대면 보험가입과 동일하게 판단하였다는 점에서 의의가 있다고 할 것이다. 최혜원 변호사 (김앤장 법률사무소)

- 대법원 2018.10.18. 선고 2016다220143 입회보증금반환 (전합)판결 - 1. 체육시설법 제27조 제2항의 도입 배경과 입법취지 예탁금 회원제 골프장의 부동산(체육필수시설)이 민사집행법상 경매 또는 담보신탁에 의한 공매 등으로 소유자가 변동된 경우 골프장의 시설소유자와 인허가·운영권자가 분리되므로 회원들은 거액의 입회금을 내서 건설비를 부담하고도 입회금 반환은커녕 이용도 못하게 되는 사회적 문제가 발생하였다. 이에 정부는 콘도미니엄의 경우처럼(1993년 구 관광진흥법) 체육필수시설의 소유권이 이전되는 경우 체육시설사업 인허가권(공법상 권리)과 함께 회원에 대한 권리의무(사법상 회원권 계약)도 승계하는 내용의 입법을 추진했다. 1994년 영업양도 등 임의적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제1항)이, 2003년 민사집행법에 의한 경매 등 강제적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제2항)이 각 신설되었다. 헌법재판소는 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업권자의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권이 아니고, 회원보호 결과 다른 일반채권자들의 보호가 다소 약화되더라도 평등권 침해가 아니라고 합헌결정을 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 2007헌바40 결정). 체육시설법 제27조 제2항이 신설된 후 사업자와 금융기관은 골프장 담보로 근저당권 보다 부동산신탁을 선호하였다. 대법원 다수의견의 지적대로 이 조항을 회피한 것이다. 2. 베네치아C.C. 사건의 개요 베네치아C.C.는 전사업자가 미분양 공단부지를 매수하여 부동산담보신탁 대출로 부지 소유권을 취득한 후 인허가를 받아 골프장을 건설하고 500여억원의 회원권을 분양했는데, 자금부족으로 2014년 5월 신탁공매에서 감정가 700억원 상당인 체육필수시설이 불과 14억1000만원에 ㈜다옴에게 넘어갔다. 전 사업자의 인허가가 취소되고, 부동산 인도집행이 되어 회원들은 골프장 이용도 못하게 되었다. 이에 베네치아CC의 회원들은 '담보신탁에 의한 공매절차는 민사집행법상 경매(제1호), 채무자회생법상 환가(제2호), 국세징수법 등 세금징수법상 압류 재산의 매각(제3호)'에 준하는 절차(제4호)에 해당한다는 법리해석을 전제로 ㈜다옴을 상대로 입회보증금 반환청구 소송을 제기하였다. 3. 대법원 전원합의체 판결의 의미 종래 법원은, 담보신탁에 의한 공매는 신탁계약에 따른 임의적 처분행위라고 보아 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호의 절차(법률규정에 의한 강제적 처분)와 성격이 다르고 민사법리와 충돌하는 조항은 좁게 해석해야 한다는 입장에서, 제27조 제2항 제4호에 해당하지 않는다고 판시해왔다(대법원 2012다4817 판결로 확정된 서울고등법원 2011. 11. 9. 선고 2011나21268 판결). 그 대신 물적 시설과 인허가권이 별개로 양도양수된 경우에 체육시설법 제27조 제2항을 곧바로 적용하지 않고 제27조 제1항에서 영업양도 개념을 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것’을 포함하는 개념이라고 넓게 해석하여 회원계약의 승계를 인정하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등) 나아가 ‘사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’까지 확장해석하는 방식으로 회원들을 보호해왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결). 그러나 베네치아CC의 경우 ㈜다옴이 나머지 영업용 자산이나 영업권 등을 취득하지 않았고, 사업자 지정과 체육시설업 조건부 등록이 취소되었으므로 영업양도와 유사하게 볼 만한 특별한 사정이 없는 사안이어서 제1심과 항소심은 회원들의 청구를 기각했다. 그런데 이번 전원합의체 판결은 담보신탁에 따른 공매는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 해당한다고 정면으로 판시함으로써 신탁공매 부동산 인수자에게 회원계약의 승계를 인정했다. 체육시설의 소유자가 변경된 경우 회원들이 지위를 유지하도록 하는 것이 타당하고 신탁법상 도산격리효과의 제한 등 민사법 질서와의 충돌 문제는 회원 입회금 투입으로 체육시설의 경제적 가치가 증대된 점 등을 감안하면 이익형량의 관점에서 수용할 만하다는 것이다. 입법취지를 존중하여 회원의 권익을 옹호하고 애매했던 영업양도 개념확대 방식을 대체하여 체육시설법 제27조 제2항 해석을 분명히 한 판결이라고 평가될 수 있다(부동산 양도담보 또는 가등기담보권 실행시도 승계된다고 판시함). ㈜다옴은 감정가 700억원의 부동산을 단돈 14억1000만원에 취득했고 종전의 신탁수익권자인 금융채권은 이미 대손상각처리 되었을 테니 구체적 타당성도 있어 보인다. 그러나 일시에 500여억원의 입회금 채무를 떠안은 (주)다옴은 회생절차 개시신청을 할 수밖에 없을 것이다. ㈜다옴이 파산한다면 체육시설법 제27조 제2항 제2호에 의해 역시 채무가 승계가 되어 파산재산의 환가가 어렵고 부동산을 분할매각하거나 다른 방법을 시도한다면 법적 분쟁이 예상되므로 분할매각도 쉽지 않다. 또한 회생절차에서도 과거에는 회생계획안이 부결되어 공매절차가 진행되면 입회금채권은 휴지조각이 될 수 있다는 염려 때문에 회원들이 양보를 했지만, 이제는 기대심리 때문에 타협이 어려울 것이다. 대신 ㈜다옴에게는 전사업자와의 계약 등 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 체육시설법상 사업계획승인이 승계되는 편의가 생겼다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조). 그러나 골프장 등록이 취소된 상태여서 국토계획법상 도시계획시설사업 시행자지정 및 사업계획승인을 따로 받아야 하는데 여기에는 승계규정이 없다. 회원, ㈜ 다옴, 김천시 모두 타협이 되지 않는 한 장기간 유휴시설이 되거나 편법 또는 불법의 시험장이 될 가능성이 높다. 4. 골프장 관련 업계 등에 미치는 영향 및 과제 이번 판결로 체육시설법 적용 대상 부동산에 대하여는 담보신탁의 도산격리효과가 제한되고 다른 회피방법이 없어서 금융기관은 대출을 기피할 가능성이 높다. 신탁공매 인수자들의 입장에서는 우발채무로 지급불능 위험에 처해졌다. 대출금 채권회수가 불확실하므로 담보신탁 대출의 만기연장이 어렵게 되고 금융기관은 대손충당금을 쌓게 되었다. 대법원 판결의 다수의견과 보충의견은 체육시설법 제17조(회원모집), 제18조(회원의 보호)를 근거로 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있어서 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생하지 않는다고 판시했지만, 현실은 그렇지 않다. 신탁 대출은 회원권 분양 전에 토지취득 단계에서 먼저 이루어지고, 법원은 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출한 후 모집방법을 달리하거나 모집상황을 제대로 보고하지 않은 경우에도 회원계약은 유효하다고 판시하므로(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결) 신탁공매 단계에서 회원권 발행 상황을 정확히 파악할 수 없다. 더구나 2000년 1월 28일 체육시설법 시행령 17조 제3호 개정으로 공정 50% 초과 후에는 설치투자비 총액 한도 없이 모집액을 늘릴 수 있게 되어 재무상황이 악화된 사업자는 회원모집계획서 제출 및 보고 없이 무기명회원권 등을 남발하면서 연명해가는 것이 현실이다. 체육시설법상 회원모집절차에 따르지 않거나 골프장경영자협회의 확인을 받지 않은 회원권의 경우에도 보호해야 할 지 법원이 고민해야 한다. 차제에 문체부는 회원모집계획서 제출과 회원모집결과 보고, 회원증 확인(체육시설법 시행령 제18조, 제19조) 등의 실태를 조사하고 정확한 정보를 공개하는 방안을 강구해야 할 것이다. 사실상 근저당권 및 부동산담보신탁 수익권 보다 우선하는 회원권에 관하여 정보와 투명성이 확보되지 않는다면 체육시설 부동산은 시장의 외면을 받아 구조조정과 청산까지 어렵게 되기 때문이다. 결국 이번 대법원 판결로 신규 회원제 골프장의 설치가 어려워졌고, 기존의 대중제 골프장들이 반사적 이익을 보게 되었다. 회원제 골프장의 경우 시장 제한 효과에 따른 회원권 가격 상승, 입회금 반환청구 가능성 하락 등 면에서는 호재이지만, 금융대출이 막히는 악영향이 더 클 것이다. 결과적으로 체육시설의 설치와 이용을 장려하고자 하는 체육시설법의 목적에 반하는 현실이 도래했다. 과유불급이다. 처음부터 정부가 체육시설의 완성과 회원의 입회금 보호에 관하여 보증보험 등 민사법리와 충돌되지 않는 방안을 찾았었더라면 하는 아쉬움이 남는다. 신용락 변호사 (법무법인(유) 원)

-대법원 2017. 5. 18. 선고 2012다86895 판결- 갑은 지상 2층 및 옥상으로 구성된 건물의 소유자로서, 위 건물 2층을 갑 소유의 침대, 소파 등 가구류 보관을 위한 물류창고로 사용하였다. 갑은 2008년 5월 을에게 위 건물 1층 중 150평을 임대하였고, 을은 임차한 부분을 골프용품 매장으로 사용하였다. 위 건물은 1층에서 3층까지의 외벽이 일체를 이루는 등 각 층이 상호 유지·존립에 있어 구조상 불가분의 일체를 이루고 있다. 그런데 2009년 10월 위 건물에 화재가 발생하여 2층 물류창고 전부와 1층 일부가 소실되었고, 위 임대차계약에 따라 을이 사용하던 임차 건물 부분도 더 이상 골프용품 매장으로 사용할 수 없는 상태가 되어 을은 임대차기간이 종료되지 않았음에도 갑에게 훼손된 상태 그대로 임차 건물 부분을 반환하였다. 이후 소방당국 및 수사기관에서 화재 발생 원인을 조사하였으나 밝혀내지 못 하였다. 화재 발생 지점은 1층 주출입구 우측으로 밝혀졌는데, 이 곳은 을이 물건을 적치하는 등 실질적으로 사용·수익하여 오던 부분이다. 갑은 “임대차목적물 반환채무가 이행불능이 되고 화재가 임대차목적물을 넘어 2층까지 번져 건물과 가구류가 훼손되었으니 그로 인한 손해, 즉, 건물 전체(임차 건물 부분과 임차 외 건물 부분 등 화재로 훼손된 부분 전체)의 보수비용 및 2층 보관 가구류의 시가 상당액을 배상하라”며 소송을 제기하였다. 1심은 화재가 을의 매장에서 시작되었다는 점을 인정할 증거가 부족하다며 원고 패소 판결을 하였다. 원심은 “임차인이 임대차목적물의 보존에 관한 선량한 관리자로서의 주의의무를 다했다는 증명이 부족한 이상 손해배상책임이 있으며, 임대차목적물 자체에 발생한 손해뿐만 아니라 임대차목적물과 구조상 불가분의 일체를 이루는 임차 외 건물 부분에 대한 손해까지도 배상해야 한다”면서 건물 전체의 보수비용에 대한 을의 책임을 인정하되(2층 보관 가구류의 시가 상당액은 채무불이행책임의 대상이 되는 손해라고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 청구는 기각하였다), 을의 책임 비율을 70%로 제한하였다. 종래 대법원은 “임차인이 임대인 소유 건물의 일부를 임차하여 사용·수익하던 중 임차 건물 부분에서 화재가 발생하여 임차 외 건물 부분까지 불에 타 그로 인해 임대인에게 재산상 손해가 발생한 경우에, 건물의 규모와 구조로 볼 때 그 건물 중 임차 건물 부분과 그 밖의 부분이 상호 유지·존립함에 있어서 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있다면, 임차인은 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하는 이상 임차 건물 부분에 한하지 아니하고 그 건물의 유지·존립과 불가분의 일체 관계에 있는 임차 외 건물 부분이 소훼되어 임대인이 입게 된 손해도 채무불이행으로 인한 손해로 배상할 의무가 있다”고 판단하여 왔다(대법원 1986. 10. 28. 선고 86다카1066 판결 등). 원심의 판단은 종래의 대법원 판례에 입각한 것이다. 그러나 대법원 전원합의체는 종전의 판례를 변경하여 “임차 외 건물 부분이 대법원 86다카1066 판결 등에서 말하는 구조상 불가분의 일체를 이루는 관계에 있는 부분이라 하더라도, 그 부분에 발생한 손해에 대하여 임대인이 임차인을 상대로 채무불이행을 원인으로 하는 배상을 구하려면, 임차인이 보존·관리의무를 위반하여 화재가 발생한 원인을 제공하는 등 화재 발생과 관련된 임차인의 계약상 의무 위반이 있었고, 그러한 의무 위반과 임차 외 건물 부분의 손해 사이에 상당인과관계가 있으며 임차 외 건물 부분의 손해가 그 의무 위반에 따라 민법 제393조에 의하여 배상하여야 할 손해의 범위 내에 있다는 점에 대하여 임대인이 주장·증명하여야 한다”고 판시하고, 원심을 파기하였다. 대법원은 화재로 임차 건물 부분에 발생한 손해에 대하여는 기존 판례와 동일하게 임차인이 배상해야 한다고 하였다. 즉, “임대차목적물이 화재 등으로 소멸됨으로써 임차인의 목적물 반환의무가 이행불능이 된 경우, 임차인은 그 이행불능이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 그 목적물 반환의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 책임을 진다.”고 하고, 이는 화재 발생 원인이 밝혀지지 않은 때에도 마찬가지라고 보았다. 그러나 임차 외 건물 부분에 발생한 손해에 대해서는 임차인에게 화재 발생에 대한 과실이 있음을 임대인이 입증한 경우에만 책임이 인정된다는 점을 분명히 했다. 이 사건에서 화재가 발생한 지점은 임차인의 매장임이 밝혀졌으나, 화재 발생 원인은 밝혀지지 않았고, 따라서 화재 발생과 관련하여 임차인의 임대차목적물 보존·관리의무 등 계약상 의무 위반이 있었다고 보기 어려우므로 임차 외 건물 부분의 손해에 대해서는 임차인에게 배상책임이 없다고 한 것이다. 이에 대해 김신·권순일 대법관은 “임차 외 건물 부분이 불에 탄 손해를 배상하는 것은 채무불이행책임에서의 손해배상의 목적인 이행이익의 배상과는 무관하고, 법경제학적인 관점에서 보더라도 임차 외 건물 부분의 손해는 계약책임이 아니라 불법행위제도에 의해 해결하는 것이 타당하다. 다른 특별한 사정이 없는 한 임차 외 건물 부분에 발생한 재산상 손해에 관하여는 불법행위책임만이 성립하고, 이 사건에서 가해자인 임차인의 귀책사유에 대한 증명책임은 피해자인 임대인에게 있는데 화재의 구체적인 원인이 밝혀지지 않은 이상 임차인의 귀책사유가 증명되었다고 볼 수 없으므로, 임차 외 건물 부분의 손해에 관하여 임차인의 배상책임이 성립하지 않는다”는 취지의 별개의견을 냈다. 김재형 대법관은 “임대차계약 존속 중에 화재가 임차인이 지배·관리하는 영역에서 발생해 임차 건물 부분과 임차 외 건물 부분이 함께 불에 탄 경우, 이는 복수의 의무 위반이 아닌 하나의 의무 위반 사태로 보아 민법 제390조에 따라 채무불이행의 성립 여부를 판단해야 한다. 그 다음, 임차물이든 그 밖의 부분이든 불에 탄 부분이 민법 제393조에 따라 손해배상의 범위에 포함되는지 여부를 판단하면 된다. 단일한 물건에서 발생한 손해를 계약목적물 자체와 그 밖의 부분으로 구분하여 채무불이행 또는 불법행위의 성립요건이나 증명책임을 달리 정하는 것은 타당하지 않다. 이 사건 화재 발생 지점이 임차인이 주로 사용하여 지배·관리하던 영역에 해당하고, 임차인이 적어도 화재의 원인을 일부 제공했다고 볼 수도 있으므로 원심이 임차인의 채무불이행책임을 인정한 것은 타당하다. 나아가 손해의 범위에 관하여, 임차 건물 부분과 임차 외 건물 부분에 발생한 손해는 모두 이 사건 화재와 인과관계가 있을 뿐만 아니라 임차인의 채무불이행에 따른 통상손해에 해당하거나 특별손해라고 하더라도 임차인이 알았거나 알 수 있었다고 볼 수 있기 때문에 임차인이 배상하여야 할 손해의 범위에 포함된다.”는 취지의 반대의견을 냈다. 이기택 대법관은 “임차인의 채무불이행책임의 성립 및 임차인이 배상해야 할 손해배상의 범위에 관해서는 김재형 대법관의 반대의견과 견해가 같다”면서도 “법원은 임차인의 손해배상책임을 제한하면서 일정한 요소들을 반드시 고려해 임대인과 임차인이 임차 외 건물 부분의 손해를 합리적으로 분담하도록 하여야 함에도 원심이 이러한 필수적 고려요소들 중 일부에 대해 심리하지 않았으므로, 을의 상고이유 중 책임 제한에 관한 주장을 받아들여야 한다”는 취지의 별개의견을 냈다. 화재가 나면 불이 번져 타인이 소유 또는 점유하는 건물 및 그 곳에 있던 물건까지 불에 타서 피해가 확대되는 경우가 많다. 이 사건에서도 임차 건물 부분에 불이 나서 임차 외 건물 부분, 즉, 임대인 점유 부분 및 그 곳에 있던 물건까지 불에 타버렸다. 한편, 화재 발생 시 화재의 원인이 밝혀지지 않는 경우가 많다. 이 사건에서는 화재 발생 지점은 밝혀졌으나(이에 대하여도 다툼이 치열하였으나, 원심은 임차인이 주로 사용·수익하던 부분이 화재 발생 지점이라고 사실인정하였다), 화재의 원인은 밝혀지지 않았다. 이 같이 임차 건물 부분에서 불이 나 임차 외 건물 부분까지 불에 타고 예상 외의 큰 손해가 발생하였는데(판결에 드러난 수치로 비교하면, 임대차보증금이 4천만 원, 월 차임이 330만 원인데, 건물의 보수비용은 2억 7천만 원에 이르고, 임대인이 주장하는 가구류의 시가 상당액은 2억 2천만 원이다), 화재의 원인이 밝혀지지 않은 경우(즉, 임차인이 스스로 임차 건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하였음을 증명하지 못하고, 임대인도 임차인이 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못하였음을 증명하지 못한 경우) 그로 인한 손해를 누구에게 책임지울 것인지 문제된다. 다수의견은 화재의 원인이 밝혀지지 않은 경우 임차 외 건물 부분에 발생한 손해를 임차인에게 책임지울 수 없다고 보았다. 이에 따라 앞으로 화재시 임차인의 배상책임을 상대적으로 쉽게 인정하던 실무 관행에 변화가 생길 것으로 전망된다. 특히, 임차인은 자기가 임차한 부분에 대해서만 적정한 주의를 기울이면, 책임범위가 무한정 늘어나는 부담에서도 벗어날 수 있을 것으로 보인다. 다수의견은 건물을 소유한 임대인이 임차 외 건물 부분을 비롯한 건물 내 다른 부분에 대한 정보까지 보유하고 있으므로 임차인보다 상대적으로 화재 발생과 확대를 방지하기 위한 조치를 취하기 수월한 위치에 있는 점, 이와 같은 위치에 있는 임대인에게 화재 발생과 확대를 막기 위한 주의를 촉구하고 동기를 부여함으로써 사회 전체적으로 화재 발생률을 감소시킬 수 있는 점, 임대인으로서는 보험에 가입하고 보험료를 차임, 관리비 등으로 분산시키는 방법으로 위험에 대비하고 부담을 분산시킬 수 있는 점 등을 고려한 것으로 보인다. 다만, 다수의견은 종전의 판례를 변경하여 임차 외 건물 부분의 손해에 대한 책임 원인 등에 대한 입증책임 내지 책임의 귀속에 관한 태도를 바꾼 이유를 명확히 밝히지 않았다. 특히, 임차 건물 부분과 임차 외 건물 부분에 대하여 다른 논리를 적용한 이유를 설명하지 않았는바, 별개의견 및 반대의견은 이러한 점을 지적하며 다수의견과 다른 논리 또는 결론을 피력하였다.

- 대구고등법원 2016나22753, 22760 판결 - 1. 사실관계 및 피고의 주장 보험회사인 원고는 2007년 피고 측과 피보험자가 상해로 골절, 장해 등을 입었을 경우 진단비, 장해보험금 등을 지급하기로 하는 보험계약을 체결하였다. 피고는 2011. 9. 17. 횡단보도를 건너던 중 교통사고를 당해 경추골절, 뇌내출혈 등의 상해를 입었고, 원고는 2012. 3. 30. 피고의 장해지급률을 30%로 산정해 그에 따른 장해보험금 3,000만원을 지급하였다. 피고 측에서 위 장해지급률에 이견을 보이자, 원고는 2013. 2. 4. 피고에 대한 보험금지급채무가 더 이상 존재하지 아니한다면서 채무부존재확인소송을 제기하였다. 그러자 피고는 2013. 6. 5. 원고를 상대로 보험금의 지급을 청구하는 반소를 제기하였고, 후유장애 지급률 산정을 위한 신체감정신청을 하였다. 위 사건에서 처음 신체감정기관으로 지정된 곳은 A병원이다. 그런데, 보험회사인 원고는 소속 직원을 통해 피고를 몇 시간 동안 몰래 미행하며 피고가 실제 생활하는 모습을 촬영한 21분 영상자료를 확보한 뒤 이를 원심법원에 감정 참고자료로 제출하였다. 원심법원은 A병원에 감정보완을 촉탁하였는바, 위 영상자료를 본 A병원은 피고의 후유장해 지급률을 45%로 산정하였다. 한편, 피고는 재차 신체감정을 신청하였는바, 새로 신체감정기관으로 지정된 B병원에서는 위 영상자료가 실제 생활 중 일부만 취사선택하여 객관성을 담보할 수 없다며 이를 참고하지 않은 채 피고의 입원상태 하의 병동생활을 관찰하여 후유장애지급률을 115%로 산정하였다. 이로써, 두 병원의 신체감정서 상 후유장해 지급률은 2.5배 이상 차이가 나게 되었다. 2. 원심판결 및 대상판결의 요지 가. 피고의 주장 피고는, 보험회사인 원고 측이 피고의 일상생활을 몰래 촬영함으로써 피고의 초상권 및 인격권을 침해하는 불법행위를 저질렀고, A병원의 신체감정결과는 위 불법촬영의 결과로 나온 영상자료에 기초한 것이므로, 후유장애 지급률은 위 영상자료를 참고하지 않은 B병원의 신체감정결과에 따라 115%로 산정되어야 한다고 주장하였다. 나. 원심판결 및 대상판결의 요지 그러나, 원심판결 및 대상판결 모두 다음과 같은 이유로 A병원의 신체감정결과를 따랐고, 피고의 후유장애지급률을 45%로 인정하였다. 첫째, 민사소송의 증거확보를 위해 초상권 및 사생활의 자유를 침해한 행위는 위법하지 않다는 2006년 대법원 판례(2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결)가 존재하고, 현행 민사소송법이 자유심증주의를 채택한 이상 위법하게 수집된 증거를 증거자료로 채택할지 여부는 법원의 재량사항이다. 둘째, 본건 사건에는 공익(보험가입자들의 공동이익, 소송에서의 진실발견)이 사익(사생활의 비밀과 자유)보다 우선하고, A병원의 신체감정결과는 환자인 원고의 자연스럽고 다양한 일상생활 모습을 촬영한 영상자료에 기초하고 있으므로 오히려 장해상태를 평가하기 충분한 증거자료이다. 그 결과, 원심판결과 대상판결은 피고의 후유장해 지급률을 A병원의 감정결과와 같은 45%로 산정하고, 약관상의 계산식에 따라 장해보험금을 4,500만원으로 계산하였다. 그런데, 원고는 이미 피고에게 3,000만원의 장해보험금을 지급한 바 있으므로, 판결은 피고에게 1,500만원을 추가로 지급하라는 내용으로 선고되었다. 위 판결은 원·피고 모두 상고하지 않아 확정되었다. 3. 판례해설 대상판결이 인용한 2006년 대법원 판례(2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결)의 사실관계는 다음과 같다. 원고 가족이 피고 법인을 상대로 손해배상청구소송을 제기하자, 피고 법인의 직원들이 원고 가족의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 약 8일간 원고 가족들을 미행하며 집, 직장, 학교 등의 장소에서 사진을 촬영해 법원에 제출하였다. 그러나, 위 사진을 참고한 후유장해 재감정결과는 기존 신체감정결과의 내용과 별다른 차이가 없었다. 그러자, 원고 가족들은 피고 법인 및 그 직원들을 상대로 초상권 및 사생활의 비밀과 자유가 침해당했다면서 별도의 위자료청구소송을 제기한 사안이다. 위 사례에서 대법원은 무단 촬영행위 자체는 개인의 초상권, 사생활의 비밀과 자유를 침해한 불법행위임을 인정하되, 위 침해가 위법한지 여부는 상충되는 두 개의 이익, 즉 침해행위를 통해 달성하려는 이익(손해배상소송에서 승소함으로써 손해배상책임을 면하여 얻는 재산상 이익, 허위 또는 과장된 청구를 밝혀내어야 할 소송에서의 진실발견이라는 이익, 부당한 손해배상책임을 면함으로써 보험료를 낮출 수 있다는 보험가입자들의 공동이익 등)과 침해된 이익(개인의 초상권, 사생활의 비밀과 자유)의 이익형량을 통해 판단해야 한다고 밝혔다. 이러한 이익형량과정에서는 침해행위의 영역에 속하는 고려요소인 침해행위로 달성하려는 이익의 내용 및 그 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해행위의 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성 등과 피해이익의 영역에 속하는 고려요소인 피해이익의 내용과 중대성 및 침해행위로 인하여 피해자가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치 등을 감안해야 한다고 밝혔다. 대상판결은 위 대법원 판결에서 밝힌 법리를 그대로 인용하면서 위법성의 존부에 대하여는 대법원과 정반대의 결론을 내렸다. 2006년 대법원 판례와 대상판결이 밝힌 논거를 [표]로 간략히 정리·비교하면 다음과 같다. 2006년 대법원 판례 대상판결 [법익내용의 비교] 보험가입자의 공동이익 및 소송에서의 진실발견이라는 이익이 원고들의 인격적 이익보다 우월하다고 단정할 수 없다. [법익내용의 비교] 교통사고 피해자들은 다액의 손해배상을 받기 위해 장해상태를 과장하는 경향이 있다. 피고가 신체의 장해부위를 움직이는 모습은 원고의 정당한 관심사이고, 원고는 공정한 재판을 받기 위해 증거수집의 일환으로 피고의 신체 움직임을 촬영했다. [피해법익의 중대성] 원고들의 피해영역에는 일반적으로 공개가 허용된 테두리 영역뿐만 아니라 중간영역까지 포함되어 있다. [피해법익의 중대성] 피고의 피해영역은 일반적으로 공개가 허용된 테두리 영역이므로 사생활 보호의 필요성이 비교적 낮다. [피해의 정도] 미행·감시당함으로써 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 피해정도가 적다고 할 수 없다. [피해의 정도] 원고는 오로지 피고의 신체움직임을 촬영하기 위한 목적에서 촬영하였을 뿐, 다른 사적인 생활관계를 탐지하려는 의도는 아니었다. [침해행위의 필요성, 효과성] 1차 신체감정 및 사진제출 후 재감정의 결과가 대체로 일치하고, 피고가 주장하는 요추부 기왕증은 사진촬영으로는 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니다. [침해행위의 필요성, 효과성] 영상자료를 반영한 감정결과상 후유장애와 영상자료를 반영하지 않은 감정결과상 후유장애의 차이가 현저하였다. [피해이익의 보호가치] 원고가 주장한 장해정도가 허위나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고는 보기 어렵다. [피해이익의 보호가치] 영상자료를 반영한 감정결과상 후유장애와 영상자료를 반영하지 않은 감정결과상 후유장애의 차이가 현저하여, 피고가 주장한 장해정도가 허위 또는 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다. [침해행위의 보충성, 긴급성] 감정과정이나 감정결과의 잘못이나 의문을 소송절차 내에서 해결하지 않은 채 원고의 법영역을 무단 침범했고, 사진촬영에 긴급한 사정이 있다고 보이지도 않는다. [침해행위의 보충성, 긴급성] 원고로서는 영상촬영 외에는 감정결과를 탄핵할 객관적인 증거자료를 취득할만한 방법이 없고, 원고의 영상자료 수집행위는 증거 수집을 위해 필요하고 부득이한 일이었다. [침해행위의 상당성] 8일이라는 상당한 기간 동안 미행 또는 차량으로 추적하며 사진을 찍어 원고의 사생활을 침해한 것은 그 방법에 있어 합리적이지 않다. [침해행위의 상당성] 원고의 직원이 피고를 촬영한 시간은 단 하루, 그 중에서도 21분 정도에 불과하여 침해방법의 상당성을 초과하지 아니하였다. 2006년 대법원 판례와 비교해 볼 때, 대상판결은 보험사고의 과장 등 보험금의 부정취득을 매우 엄격히 다루는 최근 판례 경향이 반영되어 있음을 알 수 있다. 이를 감안하더라도 만약 무단촬영이 여러 날에 걸쳐 긴 시간동안 이루어졌다거나, 영상자료를 반영한 A병원의 신체감정보완촉탁결과와 B병원의 신체감정결과에 유의미한 차이가 없었다면 위법성 판단은 달리 나왔을지도 모른다. 그리고, 2006년 대법원 판례에서 위법성 판단은 소송의 주된 쟁점인 반면, 대상판결에서의 위법성 판단은 보험회사가 몰래 찍은 영상자료가 위법하게 수집되어 증거능력이 부정되어야 하느냐는 지엽적 쟁점이고, 자유심증주의를 채택한 현행 민사소송법 하에서는 설령 위법하다는 판단이 내려진들 결론에 큰 영향을 미치지는 못하였다는 차이점도 감안해야 할 것이다. 무엇보다도 대상 판결에서 주목해야 할 부분은, 하나의 사건에서 위법성 여부가 판결의 결론에 별 영향을 미치지 못한다는 것과 향후 보험시장에서 보험회사가 가입자들에 대하여 어떤 행동을 취할 것인가는 완전히 다른 문제이므로, 대상 판결이 향후 보험시장에 중대 파장을 가져올지도 모른다는 점이다. 가령 대상판결의 원고였던 보험회사나 위 사건을 알고있는 다른 보험회사는 대상판결을 통해 ‘우리가 피보험자의 사생활에 대하여 어느 수준까지 침해해도 위법이 아닌가’라는 판단지표를 얻게 되었으니, 앞으로 보험금에 대하여 이견이 있으면 일단 채무부존재확인소송부터 제기한 후 피보험자를 미행해 영상자료를 확보하자는 내부정책을 세울 가능성이 충분하다. 이 경우, 만약 보험회사 심사팀에서 충분한 영상자료를 확보하지 못한다면, 대상판결처럼 하루 이틀이 아니라 아주 오랜 시간동안 피보험자들에 대한 증거자료를 확보하려고 시도하고 개인 사생활의 비밀과 자유를 광범위하게 침해할 가능성이 있는 것이다. 어차피 보험회사는 오랜 기간 수집한 영상자료 중에 결정적 순간?이 사건처럼 21분-만을 추출하여 소송자료로 제출할 것이고, 법관이 상당성을 초과한 침해방법을 가려낼 방법은 전무하기 때문이다. 특히, 검경 수사관들의 오랜 염원사항으로 현재 제20대 국회에 발의되어 계류 중인 공익탐정법안이 의결될 경우, 보험회사는 공인탐정을 통한 합법을 내세워 보험가입자들의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 가능성은 더욱 높아질 것으로 예상된다. 요컨대, 보험회사가 증거수집을 위해 피보험자를 몰래 촬영한 것이 위법한지 여부는 본건 사건의 결과에 큰 영향을 미치지 못하였다. 그러나, 거시적 사회경제적 관점에 치우쳐 보험계약자들의 공동이익의 중요성을 설파한 대상판결은 헌법 제17조에서 선언하고 있는 사생활의 비밀과 자유를 경시하고 보험회사에게 면죄부를 주었다는 점에서 아쉽다고 하겠다.

- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 - 1. 사실관계 A(피고)는 망인의 상속인으로 2011. 12. 망인이 사망하자 2012. 1. 수원지방법원에 상속포기신고를 하였고, 2012. 3. 가정법원에서 상속포기신고가 수리되었다. 한편, A는 상속포기신고 후인 2012. 1. 망인이 소유하고 있던 화물차량 6대의 폐차 및 매각업무를 위임하여 2012. 2. 그 대금으로 2,000만원을 지급받았고, 망인의 승용차의 1/2 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 명의이전등록을 마쳤다. B(원고)는 망인에게 5,000만원을 대여한 채권자로서 상속인인 A를 상대로 대여금청구소송을 제기하였는데, A는 위 사건에서 자신은 상속포기를 하였으므로 B에게 이를 변제할 의무가 없다고 이를 다투었다. 위 사건에 대하여 제1심과 제2심은 A의 상속포기신고가 유효하게 수리되었으므로 B에게 대여금을 지급할 의무가 없다고 하여 B의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 대법원은 원심을 파기하고 사건을 다시 항소심 법원으로 환송하였다. 2. 판결 요지 (1) 관련규정 및 쟁점 민법 제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때 3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때 이 사건의 쟁점은 A가 ‘상속포기신고를 한 후 가정법원에서 신고가 수리되기까지의 기간’ 사이에 망인의 재산을 처분한 행위가 민법 제1026조 제1호의 사유에 해당하여, 상속포기신고에도 불구하고 상속승인의 효력이 발생하였는지 여부이다. (2) 제1심 및 제2심 피고가 망인 명의의 자동차 지분에 관한 명의이전등록을 마친 것을 상속재산에 대한 처분으로 보더라도 그 처분일은 명의이전등록을 마친 2012. 2.로서 피고가 상속포기 신고를 한 이후이므로 민법 제1026조 제1호가 적용될 여지가 없다. 그리고 피고가 망인 소유의 화물차량 6대를 폐차하거나 매각하여 대금을 수령한 사실은 인정되나, 이것이 민법 제1026조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당하기 위해서는 단순한 처분행위를 넘어 부정소비에 해당하여야 할 것인데, 피고는 위 처분대금으로 망인이 보험회사에 부담하고 있던 대출금 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, 부정소비가 있었다고 보기 어렵다(제1심 판결). 원고는 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점을 상속인이 상속포기 신고를 한 때를 기준으로 할 것이 아니라, 법원이 위 상속포기 신고에 대하여 수리심판을 한 때를 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점은 상속인이 상속포기 신고를 한 때로 해석하는 것이 타당하다(제2심 판결). (2) 대법원(대상판결) 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 상속의 한정승인이나 포기의 효력이 생긴 이후에는 더 이상 단순승인으로 간주할 여지가 없으므로, 이 규정은 ‘한정승인이나 포기의 효력이 생기기 전에 상속재산을 처분한 경우에만 적용된다’고 보아야 한다. 한편 상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 그 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 참조). 이는 한정승인이나 포기의 의사표시의 존재를 명확히 하여 상속으로 인한 법률관계가 획일적으로 처리되도록 함으로써, 상속재산에 이해관계를 가지는 공동상속인이나 차순위 상속인, 상속채권자, 상속재산의 처분 상대방 등 제3자의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 것이다. 따라서 상속인이 가정법원에 상속포기의 신고를 하였다고 하더라도 이를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되기 이전에 상속재산을 처분하였다면, 이는 상속포기의 효력 발생 전에 처분행위를 한 것에 해당하므로 민법 제1026조 제1호에 따라 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 피고가 상속포기 신고를 한 후 위 화물차량을 폐차하거나 매도하게 하여 그 대금을 수령함으로써 상속재산을 처분한 것은 피고의 상속포기 신고를 수리하는 법원의 심판이 고지되기 이전이므로, 민법 제1026조 제1호에 따라 상속인인 피고가 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 3. 평석 민법은 상속이 개시된 것을 안 날로부터 3개월 이내에 가정법원에 상속의 포기 또는 한정승인을 할 수 있도록 규정하고 있다(제1019조 제1항). 이 사건에서 A는 적법한 기간 내에 상속포기 신고를 하였으나, 위 신고가 가정법원에서 수리되기 전에 처분행위를 하였는데, 이것이 민법 제1026조 제1호에 해당하는지 아니면 제3호에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이 된다. 왜냐하면, 제1호에 해당하는 처분행위라면 그 이유를 불문하고 상속의 단순승인의 효력이 발생하는 반면, 제3호에 해당하는 처분행위라면 그것이 ‘상속재산의 은닉 또는 부정소비’에 해당할 경우에만 단순승인의 효력이 발생하기 때문이다. 원심은 원심은 상속포기신고 후 수리 이전의 처분행위는 제1호에 해당하지 않고 제3호에 해당한다고 보았다. 그리고 제3호의 적용 여부에 관하여는 A가 망인의 자동차 지분을 이전받은 행위가 상속재산의 ‘은닉’에 해당한다고 보기 어렵고, 망인 소유의 자동차를 처분하여 대금을 받은 행위 또한 이를 망인의 채무 변제에 사용하였기 때문에 ‘부정소비’에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 하지만 대법원은 제1호의 재산처분행위는 ‘상속포기신고가 법원에 의해 수리된 때’를 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 따라서 대법원의 판결에 의하면 이와 같은 상속포기 신고 수리 전의 처분행위는 이유를 불문하고 단순승인의 효력이 발생하게 된다고 할 것이다. 위 기준시점을 어디로 정할 것인지 여부는 법리적으로 볼 때 논리필연적인 것은 아니라고 생각된다. 왜냐하면 상속포기와 한정승인의 수리는 단지 절차법적인 효력만을 갖고 있기 때문이다. 판례는 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제라고 판시하고 있고, 이는 상속포기의 경우도 마찬가지이다(대법원 2006. 2. 13. 자 2004스74 결정). 사안에서 A의 행위가 상속재산의 은닉 또는 부정소비에 해당한다고 보기 어렵고, B의 채권은 기본적으로 망인에 대한 채권인 점에 비추어보면 위 판결은 다소 아쉬움이 남는다. 대법원은 상속포기와 관련해서는 일반 법리와 달리 예외적으로 ‘법의 부지(不知)’를 인정하고 있는데, 이는 무지로 인해 채무를 잘못 상속받지 않게끔 법의 보호가 폭넓게 필요하다는 전제에서 비롯된 것이다. 그리고 이러한 법의 무지에 대한 보호법리는 보다 확장되어야 할 필요가 있다. 일례로 판례는 ‘상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다’고 판시하고 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결). 이 사안에서 상속포기신고를 한 A에게 묵시적인 상속승인의 의사표시가 있는 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 상속포기와 한정승인은 일반적으로 상속재산보다 상속채무가 더 많은 경우에 이루어진다. 이 사안 역시 A는 망인의 채무를 상속받는 입장이므로 망인의 재산을 함부로 처분하여 채권자를 실질적으로 해하지 않는 이상 채무초과의 상속인에 대한 법의 보호가 필요하다고 보이고, 따라서 이 기간 동안의 행위에 대해서는 그것이 상속재산의 ‘은닉 또는 부정소비’인지 여부를 구체적으로 심사할 수 있도록 가치판단이 가능한 영역으로 남겨두는 것이 낫지 않을까 하는 아쉬움이 든다. 하지만 대법원이 이에 대하여 이와 같은 기준을 마련한 이상 당사자들은 상속포기, 한정승인신고를 하였다는 사정만으로 재산처분과 관련한 함부로 해서는 안 될 것이다.

- 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단134106 판결 - 우리나라도 비교적 규모가 큰 주택·상가 등의 부동산 거래에서는 공인중개사의 중개행위가 일반화된 지 이미 오래되었다. 거래당사자 입장에서는 일정한 중개수수료를 지급하고 해당 부동산에 대한 각종 권리관계,공법상 이용제한 등의 정보를 제공받을 수 있고 중개사고가 발생한 경우 의무적으로 가입해야 하는 보증보험 또는 공제제도를 통한 피해회복의 길도 열려있어 당사자간 직거래에 따른 거래위험을 어느 정도 회피할 수 있다. 중개사고와 관련하여 그동안 누적된 판례를 보면 대부분은 권리분석을 잘못하여 매수인 또는 임차인이 소유권 등 권리를 이전받지 못하였거나 임차보증금을 회수받지 못한 사안에 관한 것이다. 본 판결은 이와 달리 공인중개사가 해당 부동산에 부과될 조세의 세율을 잘못 알려준 케이스를 다루고 있고 이를 중개사고로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 사안의 핵심은 간단하다. 이 사건 토지 및 그 지상 주택의 매매계약을 중개한 공인중개사 A는 중개대상물 확인 설명서를 작성하면서 '취득시 부담할 조세의 종류 및 세율'란에 '취득세 1%, 농어촌특별세 0.2%, 지방교육세 0.1%'라고 기재하였다. 그러나 이 사건 지상 주택은 지방세법상 고급주택에 해당하는 것으로 밝혀져 취득세 등이 중과세됨으로써 매수인 B는 예상과 다르게 현저하게 많은 취득세 등을 납부하게 되었다(A가 설명한 세액 750만원, B가 실제로 납부한 세액 7300만원). 이에 대하여 B는 A와 보증보험회사를 상대로 위 차액 상당의 금원(6550만원)에 대한 손해배상청구의 소를 제기한 것이다. 먼저 A의 과실 유무에 대하여 법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다고 전제하였다. 나아가 공인중개사법 제25조 제1항, 동법 시행령 제21조 제1항 등에 따라 공인중개사가 선량한 관리자의 주의로 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명하여야 할 대상에는 중개의뢰인이 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 하는 조세의 종류와 세율이 포함됨에도 불구하고 A는 B에게 위와 같이 잘못된 정보를 제공함으로써 조세의 세율에 대한 확인·설명의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다. 그러나 A의 재산적 손해배상 책임 유무에 대하여는 B가 청구한 위 차액뿐만 아니라 실제 납부한 금액 전체가 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 법률상 당연히 납부하여야 하는 세금으로서 법령상 부담하는 납세의무의 이행을 위하여 지출된 것이므로 A의 중개행위상 과실과 인과관계있는 손해라고 볼 수 없다고 판단하면서 B의 청구를 기각하였다. 다만 A가 B에게 이 사건 부동산의 취득에 따른 조세의 세율을 잘못 설명함으로써 실제 납부하게 될 고액의 세금을 감안하여 이 사건 부동산의 매수 여부를 결정할 수 있는 기회 또는 고액의 세금을 납부하여야 함을 이유로 매매금액을 추가 협상할 수 있는 기회 등을 상실한데 대한 정신적 고통에 대하여 위자료 500만원을 인용하였다. A의 재산적 손해배상책임이 인정되지 않는 이상 공인중개사법 및 보험약관상 보증보험회사의 재산상 손해배상책임 또한 인정할 수 없고 정신적 손해는 보상의 범위에 속하지 않으므로 보증보험회사에 대한 청구는 모두 기각하였다. 공인중개사법에 중개사고에 대한 명확한 개념정의는 없다. 일반적으로 중개행위를 함에 있어 공인중개사의 고의·과실로 거래당사자에게 '재산상 손해'를 발생하게 한 경우를 가리키는 것으로 보인다. 본 판결은 결론적으로 공인중개사가 중개 대상 부동산에 부과될 취득세 등 조세의 세율을 틀리게 고지한 과실이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 납부한 세액 상당의 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 부정되므로 이를 중개사고로 볼 수 없다는 취지를 천명한 것이다. 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 대법원은 일관되게 자연적 또는 사실적·인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적·인과관계, 즉 상당인과관계가 있어야 하다고 판시해 왔고 본 판결도 그 연장선상에 있는 것이다. 어떠한 결과 발생에 조건적 관계에 있는 원인 사실이라고 하여 곧바로 상당인과관계가 긍정되지 않는 것이다. 다만 이 사건에서 특별히 세액의 크기가 매수 여부를 좌우할 중요 고려요소로 작용하였거나 이 사건 부동산 주변에 실질적 유사성을 지닌 부동산 중 중과세가 아닌 일반과세의 대상이 되는 부동산에 대한 선택가능성이 있었다면 A의 과실과 위 차액 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였을 가능성은 충분하다.