대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결 대상판결은 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다는 취지이다(파기환송). 그 사안은 다음과 같다. 이 사건에서 문제가 된 강원도 속초시 도문동 452 토지는 원래 전 1,062평(3,511㎡) 1개의 필지였다가 각각 500평(이하 ‘1토지’), 400평(이하 ‘2토지’), 100평(이하 ‘3토지’) 등 3개의 토지로 분필됐지만 6·25 전쟁으로 등기기록과 지적공부 등이 모두 멸실됐다. 이후 세 토지는 각기 다른 사람 명의로 등기가 회복되었다. 이 가운데 2토지의 소유자인 원고의 아버지는 1965년 3토지도 사들였다. 원고는 아버지가 사망하자 2·3토지를 상속했으나 등기부상으로 상속등기를 경료하지는 아니하였다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도와 토지대장에는 여전히 각 도문동 452 전 3,511㎡(1,062평) 1개의 토지로 표시되어 있고, 2·3토지에 관한 지적도와 토지대장은 존재하지 아니한다. 한편 피고는 2002년 6월 법원 강제경매를 통해 1토지를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 위 경매절차에서 경매법원은 1토지의 등기부상 면적 500평과 토지대장상 면적(1,062평)이 불일치하여 토지대장상 면적으로 감정평가하고 그 감정평가액을 기초로 하여 최저입찰가격을 결정하였다. 원고는 2013년 8월 자신의 토지 소유권을 확인하고 토지의 경계를 확정해달라며 소송을 제기했다. 대상판결은 소유권확인청구 부분에 관하여 세 단계의 법리를 설시하였다. 즉 ① 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대판 94다23524, 95다14794 참조). ② 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대판 95다47664 참조). ③ 한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대판 2001다20103 참조). 대상판결은 위 법리를 기초로 특별한 사정이 없는 한 도문동 452 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 1,2,3토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 1,2,3토지로 복구하지 못하고 분할 전의 452 도문동 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다고 판시하였다. 따라서 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 2·3토지는 1토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 원고의 아버지로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 2·3토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있음에도, 원심은 452 토지가 1,2,3토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 청구를 배척하였음은 부당하다라고 판시하였다(2·3토지에 관하여 파기환송). 대상판결은 등기상으로는 분할되어 있지만 지적공부에는 분할이 되어 있지 아니한 경우 특별한 사정이 없는 한 등기를 기준으로 판단하여야 한다는 법리를 설시한 것으로, 등기부와 지적공부가 멸실되었다가 회복되었는데 토지분할의 기입이 서로 다르게 된 사안에서 실무상 유용한 판례라고 할 것이다.

- 서울중앙지방법원 2017. 2. 9. 선고 2016나49312 판결 - 경찰이 집회장소를 경찰병력으로 점거함으로써 집회를 제한한 것은 위법하다고 보아 국가와 경찰관에게 손해배상책임을 인정한 사례 1.사건의 개요 시민단체 관계자 또는 쌍용자동차 해고노동자인 원고 6명은 2013. 5~6.경 있었던 쌍용차 정리해고 관련 집회 등에서 경찰의 과도한 집회 제한으로 기본권을 침해당했다고 주장하며 국가와 경찰관에게 원고 별로 위자료 400만 원을 청구하는 소송을 제기하였다. 제1심은 원고들의 청구를 모두 기각하였으나, 제2심은 원고 일부 승소 판결을 선고하며 원고들에게 1인당 위자료 200만 원을 인정하였다. 2.제2심 판결의 요지 원고들은 ① 2013. 5. 29. 대한문 집회(19:30), ② 2013. 5. 29. 남대문경찰서 집회(22:25), ③2013. 6. 10. 대한문 기자회견 및 집회와 관련하여, 경찰의 과도한 집회 제한으로 기본권을 침해 당하였다고 주장하였는데, 제2심은 원고들이 주장하는 3건의 집회 중 ① 2013. 5. 29. 대한문 집회 및 ③ 2013. 6. 10. 대한문 기자회견 및 집회에서의 경찰의 행위는 경찰관 직무집행법(이하, ‘경직법’)상 허용범위를 넘어선 것이어서 위법하다고 판단하였다. 구체적인 내용은 아래와 같다. 가.2013. 5. 29. 대한문 집회에 대한 판시 요지 (1)경직법 제6조(즉시강제)에 근거한 적법한 조치가 아님 -집회참가자들이 2013. 5. 29. 19:00 쌍용차 정리해고 희생자 추모 문화제 “꽃보다 집회” 행사를 대한문 화단 앞에서 개최하기로 하고, 그러한 내용으로 집회신고를 마쳤는데, 경찰이 집회참가자들의 대한문 화단 진입을 막기 위해 경찰 병력을 일렬로 세워 화단을 점거한 행위는 경직법 제6조 즉시강제의 요건을 충족하지 못하고, 그 범위를 명백히 넘어서는 것이어서 적법한 경찰권의 행사로 볼 수 없음. -집회참가자들이 화단을 훼손하기 위해 조직적으로 준비나 시도를 한 사실이 없으므로 화단 훼손 등 중대한 재산상 손해가 발생할 수 있는 긴급한 상황이 아니었고, 급박한 경찰상 장해를 제거하기 위한 것도 아님. (2)경직법 제2조에 근거한 적법한 조치가 아님 -경직법 제2조는 경찰관의 업무범위를 개괄적으로 한정하여 표시해주는 ‘일반적 수권조항’이므로 국민의 기본권을 구체적으로 제한, 박탈하는 행위의 근거조항으로 삼을 수 없음. -일반적 수권조항은 개별적 수권조항이 없는 경우에만 보충적으로 적용된다고 봄이 타당한데, 개별적 수권조항인 경직법 제6조를 위반하였을 뿐만 아니라 경찰들이 화단을 점거한 행위(소위 ‘폴리스라인’)는 집회 및 시위에 관한 법률 제13조 제1항에 따른 질서유지선의 설정에 해당하지 않으므로 집시법 제13조에 따른 적법한 경찰권 행사로 볼 수 없음. (3)해산명령의 위법성 경찰과 집회참가자들의 대치 상황과 일부 참가자들의 충돌은 집회의 시작단계에서 집회의 핵심적인 장소인 이 사건 화단 앞을 미리 점거한 경찰의 행위에 항의하는 과정에서 발생한 것이었고, 경찰이 집회참가자들의 요구에 따라 이 사건 화단 앞 점거를 풀었다면 갈등과 대치상황은 쉽게 해소될 수 있었을 것으로 보이며, 집회참가자 일부의 경찰에 대한 유형력의 행사에도 불구하고 대부분의 집회참가자는 경찰의 집회장소 점거에 산발적으로 항의하며 구호를 외치는 정도에 그쳤으므로 당시 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위험이 명백하게 발생하여 질서를 유지할 수 없는 정도에 이르렀다고 볼 수 없음. 해산명령은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 경찰권의 행사에 해당함. 나.2013. 6. 10. 기자회견 및 대한문 집회에 관한 판시요지 -원고들이 예정한 기자회견은 비록 언론사 기자들이 취재하는 ‘기자회견’이라는 형식을 갖추고 있다고 하더라도 그 실질은 임시분향소 철거에 대한 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표현하기 위한 목적에서 이 사건 화단 앞에 모이기로 한 집시법상 ‘옥외집회’에 해당한다고 봄이 타당함. -원고들이 예정한 기자회견은 집회의 자유의 범위에 포함되는데, 어떤 장소에서 계획한 집회를 할 것인가를 집회참가자들이 자유롭게 결정할 수 있고, 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리할 수 없으므로, 원고 및 집회참가자들은 기자회견의 목적과 밀접한 관계가 있는 이 사건 화단 앞에서 기자회견 형식의 집회를 개최할 권리가 있음. -피고들은 쌍용차 대책위 회원들이 임시분향소를 다시 설치하는 등 도로의 무단점용 등 범죄를 예방하기 위하여 이 사건 화단 앞을 점거한 것이라고 주장하나, 이 사건 화단 앞에 임시분향소 등을 다시 설치하여 도로를 점용하기 위한 어떠한 준비나 시도도 없었으므로, 도로의 무단점용 등 중대한 재산상 손해가 발생할 수 있는 긴급한 상황이라고 볼 수 없음. 경찰의 화단점거 행위는 경직법 제6조의 즉시강제 요건을 갖추지 못한 위법한 행위임. 3.이 판결의 의의 제2심 법원은, 집회참가자들이 집회장소에 들어가는 것을 봉쇄하기 위해 경찰이 경찰병력을 동원하여 집회장소를 사전에 점거한 행위에 대하여, 중대한 재산상 손해를 막기 위한 긴급상황이라고 볼 수 없는 반면, 누구나 어떤 장소에서 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야 집회의 자유가 효과적으로 보장된다고 판시하며, 경찰 등 공권력은 반드시 필요한 경우가 아니라면 집회 장소를 제한할 수 없다고 판단하였다. 특히, 2013. 5. 29. 대한문 집회는 쌍용차 정리해고와 관련된 사망자 등을 추모하고, 집회 및 시위의 자유보장을 촉구하기 위하여 개최한 집회였고, 당시 집회 주최측은 집회를 준비하는 과정에서 집회현수막을 설치하기 위하여 이 사건 화단 안으로 잠시 들어간 것일 뿐이고, 집회 주최측이나 집회참가자들이 이 사건 화단을 훼손하기 위한 조직적인 준비나 시도를 한 사실이 없었으며, 2013. 6. 10. 기자회견 및 대한문 집회에서도 원고들이 이 사건 화단 앞에 임시분향소 등을 다시 설치하여 도로를 점용하기 위한 어떠한 준비나 시도를 하지 않았다는 점에 주목하여, 위와 같이 판단한 것으로 보인다. 한편 2016. 11.부터 서울 도심에서 지속해온 촛불집회와 관련하여, 경찰은 집회 금지 구역이 아닌 장소에 대하여 금지통고를 계속 해왔고, 촛불집회 주최 측은 경찰의 이와 같은 처분에 대해 매번 서울행정법원에 그 효력을 중지해달라는 가처분신청을 하여 법원의 판단을 구하였다. 서울행정법원은, 대한민국은 민주주의 국가이고 헌법상 보장된 기본권인 집회의 자유는 바로 민주주의를 구성하는 근본요소라는 점을 재확인하면서, 기존의 여러 집회들이 평화적이었고, 성숙한 시민의식을 보여줬다는 점에서 경찰이 금지통고를 한 당해 집회 역시 그러할 것이라고 예상되고, 집회로 인한 교통불편은 국민이 감당할 수 있는 범위 내의 불편에 해당하고, 우회로가 없는 것도 아니라는 점 등을 설시하며, 가처분 신청을 대부분 인용하였다. 또한, 세월호 참사 직후인 2014. 6. 청와대 인근에서 개최될 예정이었던 집회에 대하여 경찰은 무더기로 금지통고를 하였는데, 그에 대해 집회주최자들이 2017. 1. 서울중앙지방법원에 국가를 상대로 손해배상을 구하는 민사소송을 제기하였으므로, 경찰의 금지통고에 대한 법원의 판단이 조만간 있을 것으로 예상된다. 이 사건 판결에서 알 수 있듯이, 헌법이 보장하는 집회의 자유와 관련하여, 어떤 장소에서 계획한 집회를 할 것인가를 집회참가자들이 자유롭게 결정할 수 있고, 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리할 수 없으므로, 경찰이 집회의 성격과 구체적인 상황에 대한 고려없이 경찰병력을 동원하여 집회장소를 사전에 봉쇄하거나, 무더기 금지통고를 하는 것은 헌법상 보장된 집회의 자유의 본질을 침해하는 위법한 행위라 할 것이다. 성숙된 시민의식에 터잡은 비폭력 평화집회가 정착되어 가는 시대상황에 발맞추어, 경찰의 대응도 합리적인 방향으로 나아가기를 희망한다.

- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2013다73520 판결 - 1. 사실관계 A(피고)는 망인의 상속인으로 2011. 12. 망인이 사망하자 2012. 1. 수원지방법원에 상속포기신고를 하였고, 2012. 3. 가정법원에서 상속포기신고가 수리되었다. 한편, A는 상속포기신고 후인 2012. 1. 망인이 소유하고 있던 화물차량 6대의 폐차 및 매각업무를 위임하여 2012. 2. 그 대금으로 2,000만원을 지급받았고, 망인의 승용차의 1/2 지분에 관하여 상속을 원인으로 한 명의이전등록을 마쳤다. B(원고)는 망인에게 5,000만원을 대여한 채권자로서 상속인인 A를 상대로 대여금청구소송을 제기하였는데, A는 위 사건에서 자신은 상속포기를 하였으므로 B에게 이를 변제할 의무가 없다고 이를 다투었다. 위 사건에 대하여 제1심과 제2심은 A의 상속포기신고가 유효하게 수리되었으므로 B에게 대여금을 지급할 의무가 없다고 하여 B의 청구를 기각하는 판결을 선고하였으나, 대법원은 원심을 파기하고 사건을 다시 항소심 법원으로 환송하였다. 2. 판결 요지 (1) 관련규정 및 쟁점 민법 제1026조(법정단순승인) 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다. 1. 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때 2. 상속인이 제1019조 제1항의 기간내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때 3. 상속인이 한정승인 또는 포기를 한 후에 상속재산을 은닉하거나 부정소비하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니한 때 이 사건의 쟁점은 A가 ‘상속포기신고를 한 후 가정법원에서 신고가 수리되기까지의 기간’ 사이에 망인의 재산을 처분한 행위가 민법 제1026조 제1호의 사유에 해당하여, 상속포기신고에도 불구하고 상속승인의 효력이 발생하였는지 여부이다. (2) 제1심 및 제2심 피고가 망인 명의의 자동차 지분에 관한 명의이전등록을 마친 것을 상속재산에 대한 처분으로 보더라도 그 처분일은 명의이전등록을 마친 2012. 2.로서 피고가 상속포기 신고를 한 이후이므로 민법 제1026조 제1호가 적용될 여지가 없다. 그리고 피고가 망인 소유의 화물차량 6대를 폐차하거나 매각하여 대금을 수령한 사실은 인정되나, 이것이 민법 제1026조 제3호에 정한 상속재산의 부정소비에 해당하기 위해서는 단순한 처분행위를 넘어 부정소비에 해당하여야 할 것인데, 피고는 위 처분대금으로 망인이 보험회사에 부담하고 있던 대출금 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으므로, 부정소비가 있었다고 보기 어렵다(제1심 판결). 원고는 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점을 상속인이 상속포기 신고를 한 때를 기준으로 할 것이 아니라, 법원이 위 상속포기 신고에 대하여 수리심판을 한 때를 기준으로 하여야 한다고 주장하나, 민법 제1026조 제1호와 제3호의 적용 기준이 되는 상속포기를 한 시점은 상속인이 상속포기 신고를 한 때로 해석하는 것이 타당하다(제2심 판결). (2) 대법원(대상판결) 민법 제1026조 제1호는 상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 상속의 한정승인이나 포기의 효력이 생긴 이후에는 더 이상 단순승인으로 간주할 여지가 없으므로, 이 규정은 ‘한정승인이나 포기의 효력이 생기기 전에 상속재산을 처분한 경우에만 적용된다’고 보아야 한다. 한편 상속의 한정승인이나 포기는 상속인의 의사표시만으로 효력이 발생하는 것이 아니라 가정법원에 신고를 하여 가정법원의 심판을 받아야 하며, 그 심판은 당사자가 이를 고지받음으로써 효력이 발생한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다20401 판결 참조). 이는 한정승인이나 포기의 의사표시의 존재를 명확히 하여 상속으로 인한 법률관계가 획일적으로 처리되도록 함으로써, 상속재산에 이해관계를 가지는 공동상속인이나 차순위 상속인, 상속채권자, 상속재산의 처분 상대방 등 제3자의 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하고자 하는 것이다. 따라서 상속인이 가정법원에 상속포기의 신고를 하였다고 하더라도 이를 수리하는 가정법원의 심판이 고지되기 이전에 상속재산을 처분하였다면, 이는 상속포기의 효력 발생 전에 처분행위를 한 것에 해당하므로 민법 제1026조 제1호에 따라 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 피고가 상속포기 신고를 한 후 위 화물차량을 폐차하거나 매도하게 하여 그 대금을 수령함으로써 상속재산을 처분한 것은 피고의 상속포기 신고를 수리하는 법원의 심판이 고지되기 이전이므로, 민법 제1026조 제1호에 따라 상속인인 피고가 상속의 단순승인을 한 것으로 보아야 한다. 3. 평석 민법은 상속이 개시된 것을 안 날로부터 3개월 이내에 가정법원에 상속의 포기 또는 한정승인을 할 수 있도록 규정하고 있다(제1019조 제1항). 이 사건에서 A는 적법한 기간 내에 상속포기 신고를 하였으나, 위 신고가 가정법원에서 수리되기 전에 처분행위를 하였는데, 이것이 민법 제1026조 제1호에 해당하는지 아니면 제3호에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이 된다. 왜냐하면, 제1호에 해당하는 처분행위라면 그 이유를 불문하고 상속의 단순승인의 효력이 발생하는 반면, 제3호에 해당하는 처분행위라면 그것이 ‘상속재산의 은닉 또는 부정소비’에 해당할 경우에만 단순승인의 효력이 발생하기 때문이다. 원심은 원심은 상속포기신고 후 수리 이전의 처분행위는 제1호에 해당하지 않고 제3호에 해당한다고 보았다. 그리고 제3호의 적용 여부에 관하여는 A가 망인의 자동차 지분을 이전받은 행위가 상속재산의 ‘은닉’에 해당한다고 보기 어렵고, 망인 소유의 자동차를 처분하여 대금을 받은 행위 또한 이를 망인의 채무 변제에 사용하였기 때문에 ‘부정소비’에 해당하는 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 하지만 대법원은 제1호의 재산처분행위는 ‘상속포기신고가 법원에 의해 수리된 때’를 기준으로 해야 한다고 판단하였다. 따라서 대법원의 판결에 의하면 이와 같은 상속포기 신고 수리 전의 처분행위는 이유를 불문하고 단순승인의 효력이 발생하게 된다고 할 것이다. 위 기준시점을 어디로 정할 것인지 여부는 법리적으로 볼 때 논리필연적인 것은 아니라고 생각된다. 왜냐하면 상속포기와 한정승인의 수리는 단지 절차법적인 효력만을 갖고 있기 때문이다. 판례는 가정법원의 한정승인신고수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고 상속의 한정승인의 효력이 있는지 여부의 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제라고 판시하고 있고, 이는 상속포기의 경우도 마찬가지이다(대법원 2006. 2. 13. 자 2004스74 결정). 사안에서 A의 행위가 상속재산의 은닉 또는 부정소비에 해당한다고 보기 어렵고, B의 채권은 기본적으로 망인에 대한 채권인 점에 비추어보면 위 판결은 다소 아쉬움이 남는다. 대법원은 상속포기와 관련해서는 일반 법리와 달리 예외적으로 ‘법의 부지(不知)’를 인정하고 있는데, 이는 무지로 인해 채무를 잘못 상속받지 않게끔 법의 보호가 폭넓게 필요하다는 전제에서 비롯된 것이다. 그리고 이러한 법의 무지에 대한 보호법리는 보다 확장되어야 할 필요가 있다. 일례로 판례는 ‘상속인이 누구인지를 가리는 과정에서 법률상 어려운 문제가 있어 상속개시의 원인사실을 아는 것만으로는 바로 자신이 상속인이 된 사실까지 알기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에는 자신이 상속인이 된 사실까지 알아야 상속이 개시되었음을 알았다고 할 것이다’고 판시하고 있다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다48852 판결). 이 사안에서 상속포기신고를 한 A에게 묵시적인 상속승인의 의사표시가 있는 것이라고 보기는 어렵다. 한편, 상속포기와 한정승인은 일반적으로 상속재산보다 상속채무가 더 많은 경우에 이루어진다. 이 사안 역시 A는 망인의 채무를 상속받는 입장이므로 망인의 재산을 함부로 처분하여 채권자를 실질적으로 해하지 않는 이상 채무초과의 상속인에 대한 법의 보호가 필요하다고 보이고, 따라서 이 기간 동안의 행위에 대해서는 그것이 상속재산의 ‘은닉 또는 부정소비’인지 여부를 구체적으로 심사할 수 있도록 가치판단이 가능한 영역으로 남겨두는 것이 낫지 않을까 하는 아쉬움이 든다. 하지만 대법원이 이에 대하여 이와 같은 기준을 마련한 이상 당사자들은 상속포기, 한정승인신고를 하였다는 사정만으로 재산처분과 관련한 함부로 해서는 안 될 것이다.

대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 - 1. 기초사실 재판의 전제가 된 사건은 많은 사람들의 공분을 일으킨 오원춘의 범행에서 비롯되었다. 오원춘은 2012. 4. 1. 22:32경 귀가하던 피해여성을 자신의 집으로 강제로 끌고 가 성폭행 하려다 실패하자 무참히 살해하고 시신을 훼손했다. 피해여성이 살해되기 전 경찰에 신고했다는 사실이 드러나면서 경찰의 책임 문제가 불거졌다. 오원춘이 2012. 4. 1. 22:50경 피해자의 양손을 묶은 후 화장실에 간 사이, 피해자는 결박을 풀고 방문을 닫아 잠근 후 22:50:12경 자신의 휴대전화로 112에 전화를 걸어 구조를 요청했다. 112 신고센터 접수원은 피해자와 약 58초가량 통화했고, 오원춘이 창문을 통해 다시 방으로 들어 와 피해자를 폭행하는 소리까지 7분 33초 동안 연결된 전화로 전달되었다. 관할경찰서 강력팀장은 23:45경 신고내용 녹취파일 청취를 시도했으나 재생 프로그램 오류로 듣지 못했고, 다음 날 01:11경에야 녹취된 내용을 들었다. 01:53경 강력팀장은 형사계장에게 사태가 심각하니 현장에 나와야 한다는 취지로 보고했다. 2012. 4. 2 06:00경 녹취파일을 청취한 형사계장은 형사과장에게 당시 상황이 위중해 보이니 강력팀 전원을 동원해야 한다는 취지로 알렸다. 강력팀 소속 경찰관들은 다음날 09:40경부터 교차수색을 하다가 10:00경 인근 가게를 방문해 피해여성의 비명소리를 들었다는 진술을 확보해 인근 집을 수색하다 11:40경 오원춘의 집에서 피해자 시신을 발견하고 11:50경 그 자리에서 오원춘을 체포했다. 원고들은 피해여성의 부모와 언니, 남동생이다. 만일 경찰관들이 좀 더 주의를 기울여 상황에 맞는 조치를 취하였다면 범행현장을 일찍 발견하고 피해자를 구조할 수 있었는데도 과실로 경찰관직무집행법 등을 위반해 피해자를 사망에 이르게 했으므로, 국가는 원고들에게 국가배상법 제2조에 따라 피해자 사망으로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하여 소를 제기했다. 2. 판결요지 원심은 경찰관들이 직무상 의무를 다하지 않은 위법행위가 있다고 인정했다. 특히 네 가지 위법행위를 적시했다. ① 피해장소가 어느 '집 안'이고 다급한 상황임을 112 신고센터 접수원이 들어서 잘 알고 있었으면서도 수사에 중요한 단서가 되는 범죄신고접수 처리표를 작성하면서 범행장소가 '집 안'이라는 사실을 기재하지 않은 행위, ② 경험이 없고 전문교육도 받지 않은 접수원을 112 신고센터 접수요원으로 배치하고 감독도 제대로 하지 않은 행위, ③ 112 신고센터의 녹취파일 청취시스템에 오류가 발생하지 않도록 관리하지 못한 데다, 이 사건 범행이 발생해 문제될 때까지 보름 넘게 오류를 발견하지 못하고 방치한 행위, ④ 피해자가 매우 위급한 상황에 있다는 사실을 출동한 경찰관들에게 112 신고센터에서 좀 더 분명히 알렸어야 하는데도 부실하게 지령을 전달한 행위 등은 경찰관들이 직무상의 의무를 위반한 위법행위에 해당한다고 판단했다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 경찰관들의 위법행위가 없었다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라고 단정할 수 없다는 근거로, 다시 말해 공무원들의 위법행위와 피해자 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 보아 국가배상책임의 성립요건이 충족되지 않는다고 판단했다. 대법원은 원심을 파기했다. 경찰관들의 위 4가지 위법행위와 피해자 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 원심의 판단을 받아들일 수 없다고 했다. 대법원은, 피해자가 2012. 4. 1. 22:50:12경 '○○초등학교를 조금 지나 ○○놀이터 가는 길에 있는 어느 집의 집 안'이라고 범행장소를 분명하게 신고했고, 전화를 통해 피해자가 애원하는 소리와 비명소리, 테이프 뜯는 소리, 범인이 화를 내며 말하는 소리가 들려왔으므로, 112 신고센터에서 신고내용과 당시 절박했던 상황을 현장에 출동하는 경찰관들에게 전달하고 신고내용대로 수색하라고 지시했다면 수색범위를 한정해 탐문하고 가옥 위주로 수색했을 것이라는 점을 지적했다. 나아가, 납치 현장 인근에서 피해자의 비명소리를 들은 사람은 2012. 4. 2. 00:30경까지 가게 문을 열고 있었으며, 경찰관들이 본격적으로 탐문을 시작한 2012. 4. 2. 09:40경부터 20분이 지나지 않아 피해자 비명을 들은 가게 점원의 진술을 확보한 점에 비춰보면, 만일 2012. 4. 1. 23:00경 현장에 도착한 경찰관들이 피해자의 112 신고내용과 심각성을 제대로 전달받았다면 범행현장 부근에서 그 시간까지 문을 열고 있는 가게에 들러 수사의 단서를 얻고 2012. 4. 2. 00:00경 이전에 범행현장을 발견할 수 있을 것으로 보인다고 설시했다. 한편, 범인의 진술을 토대로 피해자 사망시간을 추정해 보면, 2012. 4. 2. 00:20에서 00:30경이며, 오원춘이 2012. 4. 2. 02:00~03:00경에 깨어나 다시 강간을 시도하다가 실패한 후 살해하였다는 취지의 진술까지 사실에 부합한다고 보면 피해자의 사망시각은 아무리 빨라도 2012. 4. 2. 03:10경 이후로 늦춰지게 된다고 지적했다. 대법원은, 이와 같은 사정에 경찰관직무집행법 등 경찰관에게 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 이 사건 가해행위의 태양 및 피해자와 유가족이 입은 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 경찰관들의 직무상 위반행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 보았다. 3. 판결의 의미 국가배상책임의 성립요건이 충족되었는지 문제된 사건이다. 국가배상법 제2조에 따르면, 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 국가는 그 손해를 배상하여야 한다. 이러한 국가배상책임의 성립요건 중, 이 사건에서 다툼이 된 주요 쟁점은 법령위반 여부와 인과관계 존부였다. 국가배상법은 '법령을 위반하여'라고 한정적으로 규정하고 있으나 학설은 '위법 일반'을 의미한다고 이해하며 판례 역시 일반적인 위법행위를 뜻한다는 입장이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2062 판결 등). 따라서 '법령을 위반하여'라는 요건은, 형식적 의미의 법령에 공무원의 행위의무가 명시적으로 정해져 있는데도 위반한 경우로 한정되지 않는다. 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 비롯해 널리 그 행위가 객관적 정당성을 결여하고 있는 경우까지 아우른다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등). 나아가 경찰의 직무행위와 관련해서는, 범죄예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명과 신체, 재산보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 의무로 하고 있다는 점이 특히 고려된다. 원활한 직무수행을 위해 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 여러 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비춰 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 않은 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 어떤 권한을 행사하지 않는 부작위도 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다20427 판결 등). 위와 같은 기준을 이 사건에 적용해 볼 때, 원심과 대법원은 공히 직무행위의 위법성 요건이 충족된다고 보았다. 전문교육을 받지 못하고 경험도 부족한 112 접수원이 신고내용과 범죄상황의 위중함을 현장의 경찰관들에게 제대로 전달하지 못한 데다 녹취파일 재생오류 때문에 수사관이 직접 들어보는 데에 2시간 반 가까이 소요된 직무행위는 위법하다고 판단되었다. 수사에 대한 중요정보가 신속하고 정확하게 전달되지 못한 것은, 직무행위를 할 때에 마땅히 따라야 할 준칙에 반해 객관적 정당성을 결여한 잘못이라고 판단된 셈이다. 문제는 인과관계 인정여부였다. 판례는, 국가배상책임 성립요건으로서의 인과관계를 판단할 때 직무상 의무의 '사익보호성'을 요구한다. 즉, 위반이 문제되는 직무상 작위의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부 규율을 위한 것이 아니라야 한다. 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 위법행위와 손해발생 사이에 인과관계가 성립할 수 있다고 본다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다 43466 판결 등). 이처럼 직무상 의무의 사익보호성을 강조하는 태도는 손해를 입은 자가 직무행위의 직접적인 상대방이 아니라 제3자인 경우 더욱 두드러진다. 판례는, 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 인정되려면 인과관계가 인정되어야 한다는 원칙을 설명하면서, 상당인과관계 유무를 판단할 때에는공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정될 수 없다고 강조한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 등). 이 사건에서 원심이, 인과관계를 부인한 근거로 사익보호성이 결여되었다는 이유를 명시적으로 든 것은 아니다. 다만 원심으로서는, 경찰관직무집행법을 비롯해 수사를 할 때 지켜야 할 준칙이나 객관적 정당성은, 어떤 특정 범죄 피해자를 보호하기 위한 것이라기보다는 공공 일반의 이익을 위한 데에 있다는 생각을 한 것으로 볼 수 있다. 그런 맥락에서, 살해라는 범죄피해가 발생하는 데에 직무상 위법행위가 어떤 원인이 되었다고 하더라도 상당인과관계를 인정할 정도에는 이르지 않았다고 판단했을 것으로 짐작된다. 대법원은 원심의 이러한 판단을 받아들이지 않았다. 대법원은, 현장에 출동한 경찰관들이 112 신고 내용과 그 심각성을 제대로 전달받았다면 2012. 4. 2. 00:00경 이전, 즉 피해자가 생존해 있을 때 범행현장을 발견할 수 있었을 것이라고 지적했다. 수색 범위를 한정할 수 있는 중요 단서가 되는 '집 안'이라는 핵심 정보가 전달과정에서 누락됐고 녹취파일을 재생하는 장치가 고장 나 신고상황의 심각성이 현장과 곧바로 공유되지 못한 위법행위는, 피해자를 생존단계에서 구조하지 못한 상당인과관계 있는 원인이 되었다고 판단했다. 대법원은 신고상황의 심각성을 제대로 전달하지 못한 잘못과 피해 정도의 중대함을 함께 고려해 그 연결고리를 발견하고자 했다. 대법원은, 국가배상책임에서 상당인과관계의 유무를 판단할 때 일반적인 결과발생의 개연성은 물론, 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시해 왔다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등). 이와 같은 기준은 이 사건에도 구체화되어 적용되었다. 이 사건 피해자는 잔혹한 범죄로 살해당하고 시신이 훼손되는 말로 표현할 수 없는 피해를 입었다. 이러한 피해의 정도는 인과관계 인정여부를 판단하는 데에 중요한 기준이 된다. 단순히 중대한 피해를 입었기 때문에 인과관계를 인정하는 것이 바람직하다는 당위가 아니다. 이 사건의 사실관계를 보면, 신고정황의 심각성이 경찰관들에게 제대로 전달되지 않아 합당한 현장 수사를 할 수 없었다는 데에 핵심적인 위법성이 있다. 현장 수사를 방해한 것과 다름 없는 위법사유는 중대한 피해와 직접 연결된다. 그렇기 때문에 중대한 범죄가 곧 저질러 질 것으로 예상되는 정보를 제대로 신속하게 전달하지 못한 행위는 단지 위법성을 구성하는 데에 그치는 것이 아니라, 현장의 수사관들이 더 적극적이고 긴급한 수사로 나아가지 못하게 함으로써 살해라는 중대한 범죄피해를 낳는 인과관계 있는 원인이 되었다고 볼 수 있는 것이다. 범죄 피해의 중대함은 112 신고센터에서 놓친 신고정황의 심각성에 이미 담겨 있었다.

- 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다9769 진료비 사건 - 이른바 무의미한 연명치료중단 사건에서 환자의 자녀들은 원고 병원을 상대로 연명치료장치제거 등을 구하는 소송을 제기하였는데, 제1심 법원은 2008. 11. 28. 인공호흡기를 제거하라는 판결을 선고하면서 청구의 성질상 가집행선고를 붙이지 않았고 이 판결은 2008. 12. 4. 원고 병원에 송달되었다. 원고 병원이 불복하여 항소를 제기하였으나 2009. 2. 10. 항소기각이 되었고 판결의 성질상 확정을 기다려야 한다는 이유로 가집행선고를 붙이지 않았으며, 이에 대해 원고 병원이 다시 상고하였으나 2009. 5. 21. 대법원에서 상고기각 되어 제1심 연명치료중단 판결이 그대로 확정되었다. 위 판결확정에 따라 원고 병원 의료진이 인공호흡기를 뗀 후 환자는 2010. 1. 10. 사망하였다. 위 사건에서 환자 유가족들은 진료개시일부터 환자가 사망한 2010. 1. 10.까지의 진료비 8,700여만 원 중 8,690여만 원을 납부하지 않았다. 그러자 원고 병원이 환자 유가족들을 상대로 진료비청구소송을 제기하였는데 진료비청구 소송의 제1심 재판부는 "환자와 원고 병원 사이의 의료계약은 환자의 진료중단 의사가 추정된다는 법원의 판단이 담긴 연명치료중단 제1심 판결이 원고에게 송달된 2008. 12. 4. 해지된 것으로 보아야하므로 위 날짜 이후의 진료비는 환자가 부담하지 않는다."고 판단하였다(서울서부지방법원 2011가단62048 판결). 그러나 항소심 재판부는 "환자의 경우 회복 불가능한 사망의 단계에 진입하였고 환자에게 연명치료를 중단하고자 하는 의사도 있었을 것으로 추정된다는 것이 연명치료중단 사건에서의 판단이었던 점, 연명치료중단 사건의 제1심 법원은 청구의 성질상 가집행선고를 붙이지 아니하였고 항소심 법원은 판결의 성질상 확정을 기다려 집행함이 상당하다는 이유로 가집행선고를 붙이지 않았던 점을 근거로 환자의 의료계약 해지의사표시의 효력발생 시기는 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 진입하였는지 여부와 연명치료 중단에 대한 환자의 추정적 의사를 인정할 수 있는지 여부에 관한 판결이 확정된 때, 즉 대법원 판결이 선고된 때인 2009. 5. 21.이라고 보는 것이 타당하다"고 판시하고 아울러 "환자의 연명치료중단의 의사는 인공호흡기를 제거하여 자연스러운 죽음을 맞이하고자 하는 의사로 해석되므로 원고 병원이 중단해야 할 진료행위는 인공호흡기 부착에 한정될 뿐이며 그 이외에 연명에 필요한 최소한의 생명유지를 위한 진료(인공영양공급, 수액공급, 항생제 투여 등)와 병실사용에 관한 부분은 의료계약이 유지된다고 보는 것이 타당하다"고 판단하였다. 이에 따라 위 항소심 재판부는 환자 측이 미납한 2010. 1. 10.까지의 진료비 8,690여만 원 중 원고 병원의 진료과정에 선택진료의 해지가 명백한 기간 동안의 선택진료비 49만여 원을 제외한 나머지 8,840여만 원을 원고 병원에 지급하라는 판결을 하였다(서울서부지방법원 2014나2536 판결). 환자 측이 대법원에 상고하였으나 대법원은 2016. 1. 28. 원심판결의 논지를 그대로 유지하는 판시를 하면서 환자 측의 상고를 기각하였다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다9769 판결). 대상판결은 특히 환자 본인의 사전의료지시가 없는 상태에서 환자 측이 환자의 추정적 의사를 토대로 무의미한 연명치료 중단을 요구하고 병원 측이 이에 대하여 다투면서 진료를 계속할 경우 의료계약의 해지시점을 언제로 볼 것인지 여부에 관한 최초 판결이고, 아울러 의료계약의 해지범위에 대해서도 무의미한 연명장치인 인공호흡기 부착에 한정하고 존엄한 죽음을 맞이하기 위한 필수적이고도 최소한의 생명유지를 위한 진료는 해지범위에 포함되지 않음을 명시하였다는 점에서 의미가 있는 판결로 타당한 결론이라고 생각한다. 갈수록 노령인구가 늘어가고 환자들의 자기결정권이 강조되는 사회현상과 맞물려 향후 연명치료중단 관련 사건은 더욱 늘어날 전망이다. 그런 면에서 위 판결은 향후 유사 사건이나 최근 국회를 통과하여 2018년부터 시행예정인 호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률의 시행과정에서 발생할 수 있는 진료비 분쟁의 해결지침으로서 역할을 할 수 있을 것으로 본다.