1. 사건의 개요 A군은 생후 1년 3개월이던 2006년 3월경 교통사고(이하 ‘이 사건 사고’)를 당하여 병원으로부터 “강직성 편마비, 두개내 미만성 뇌손상” 등의 상해 진단과 함께 “향후 지속적인 신경발달 치료와 합병증 등의 집중 관찰을 요한다”는 의사 소견을 받았다. A군은 이 사건 사고 직후 발달지체 등의 증상을 보이다가, 만 6세때인 2011년 11월경 이후 ‘언어장애, 인지장애’ 등의 의학적 장애진단을 받았다. A군의 아버지는 이 사건 사고 후 6년이 지난 2012년경 B보험사를 상대로 장애 발생에 따른 일실수익, 개호비, 위자료 등의 지급을 구하는 손해배상청구의 소를 제기하였다. 이에 대해 B보험사는 “이 사건 사고로부터 6년이 경과하여 A군의 손해배상청구권이 시효로서 소멸되었다”고 주장하였다. 2. 법원의 판단 1심 법원은 B보험사의 소멸시효 항변이 신의칙에 반한다는 이유로 B보험사의 주장을 배척한데 반해, 항소심 법원은 “A군의 법정대리인은 이 사건 사고가 발생한 때에 사고로 인한 손해 및 가해자를 알았다고 할 것이어서, A군의 손해배상청구권은 손해 및 가해자를 안날로부터 3년이 경과하여 시효로 소멸하였다”고 판단하였다. 그러나 대법원(이하 ‘대상 판결’)은 “이 사건 사고 직후에는 A군의 언어장애나 인지장애 등으로 인한 손해가 현실화되었다고 단정하기 어렵고, A군이나 그 법정대리인이 이 사건 사고에 따른 뇌손상으로 인하여 발생할 장애의 종류나 정도는 물론 장애 발생 가능성에 대해서조차 확실하게 알 수 없었을 것으로 볼 여지가 충분히 있다”는 이유로, 항소심 판결을 심리미진을 이유로 파기하였다. 3. 대상 판결의 의미 대법원은 “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 손해를 안 날은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미한다”는 입장을 취하고 있다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결 등 참조). 대상 판결의 경우도, ① 이 사건 사고 직후에는 A군에게 약간의 발달지체 등의 증상이 있었을 뿐, 언어장애나 인지장애와 같은 직접 관련된 증상이 드러나지 않은 점, ② 이후 치료가 계속되면서 발달지체 등의 증상이 호전되기도 하고 악화되기도 하다가 2011년 11월경에서나 의학적 장애진단이 처음 내려진 점 등을 근거로, A군에 대한 언어장애나 인지장애 등에 대한 의학적 진단이 내려진 시점에 그 장애에 따른 손해가 현실화되었다는 것을 A군이나 법정대리인이 알 수 있었다는 취지로 판시하였다. 이러한 대상 판결의 태도는, 신체에 대한 가해행위로 인한 후유증상의 경우 후유장해의 잠재적 발생 가능성이 있다고 하더라도 장래 치료과정에서 호전가능성이 있어 의학적으로 가해행위 직후에는 그 증상의 종류나 정도 및 발생 가능성을 명확히 알기 어려운 경우가 많고, 또한 치매나 인지장애 등과 같이 증상의 발현 양상이나 진단방법 등으로 보아 일정한 연령에 도달한 후 전문가의 도움을 받아야만 정확하게 장애 여부를 진단할 수 있는 경우가 있으므로, 이러한 특수한 사정이 있는 경우에 대해서까지 가해행위 당시 후유장해에 따른 손해 발생 사실을 알 수 있었다고 평가하는 것은, 피해자에게 기대할 수 없는 청구권 행사를 강요하는 것이 되어 부당하다는 점을 고려한 것으로 보인다. 이처럼 비록 이 사건 사고로 인한 뇌손상 등으로 인해 장래 A군에게 언어장애 및 인지장애가 발생할 가능성이 잠재하고 있었다고 하더라도, A군이나 그 법정대리인은 2011년 11월경 이후 의학적 진단을 통해 처음으로 언어장애나 인지장애 등의 손해가 현실화된 것을 알았다고 보아, 그때부터 소멸시효가 기산하는 것으로 보는 것이 합리적이라고 판단된다. 이러한 점에서 대상 판결 역시 소멸시효 제도의 목적이나 취지를 해하지 아니하면서 피해자 보호를 고려한 판결로서의 구체적 타당성을 가진다고 본다. 다만 교통사고로 인한 후유장해가 언제나 의학적 진단이 내려진 시점에 손해가 현실화되는 것이라고 일반화할 수는 없다고 본다. 그러므로 교통사고로 인한 후유장해 발생에 따른 손해배상청구권의 소멸시효 기산점은 사안에 따라 달리 판단될 수 있음을 유념해야 할 것이다. 김창화 변호사 (법무법인 세종)

1. 들어가며 통상임금과 관련하여 2013. 12. 18. 선고된 전원합의체 판결(대법원 2012다89399 판결, 이하 '전합판결)은 상여금 등이 통상임금에 해당하더라도 이러한 청구가 신의칙에 반할 경우 그 청구를 제한하고 있다. 그런데 최근 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(이하 '대상판결')에서 전합판결이 설시한 신의칙 요건 외에 새로운 조건을 언급하여 파장이 예상된다. 2. 전합판결의 신의칙 조건 전합판결은 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 배제하는 노사합의가 강행규정에 반하여 무효이지만, 예외적으로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 요건을 설시했다. 즉, (1) 일반적인 신의칙 요건과 (2) 특별한 사정이 있어야 한다. 일반적인 신의칙 요건은 ① 상대방에게 신의 공여 또는 객관적으로 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태이고, ② 이러한 신의에 반해 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도여야 한다. 그리고 특별한 사정이란 ① 노사합의를 통해 상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 오인하여 이를 통상임금에서 배제하고, ② 근로자가 추가 법정수당 청구를 함으로써 노사합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 외의 이익을 추구하며, ③ 이로 인해 기업에 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 그 존립이 위태로워야 한다. 3. 대상판결의 개요 가. 원심 판결의 요지 시내버스 운전기사들(이하 '원고')은 버스회사를 상대로 연장근로수당 등(이하 '이 사건 법정수당') 지급의 기본인 '시간급 통상임금' 산정시 '상여금' 등도 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하며 소를 제기했다. 원심은 상여금이 통상임금에 해당하지만 추가 법정수당청구가 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단했다. 신의칙 인정의 근거로 ① 상여금을 통상임금에 산입할 경우 2011년 임금인상률(8.5%)의 8배가 넘는 점, ② 자본금(2억5천만원)·11년 당기순이익(약9천4백만원)·12년 당기순이익(약5천1백만원)에 비해 2011년 상여금을 통상임금에 산입할 경우 약 7억8천2백만원의 추가 부담이 생기는 점, ③ 피고가 가입한 수입금공동관리위원회의 경우 실제 지출 인건비가 인정 한도를 초과할 경우 각 개별 사업자가 별도로 재원을 마련해야 한다는 점 등을 고려했다. 나. 대상판결의 요지 전합판결에서 설시한 신의칙 요건 외에 ① 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있고, ② 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상 어려움 등을 이유로 배척한다면, 기업경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있으므로, 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다고 판시했다. 즉, 신의칙 적용시 위 ①과 ② 요건을 추가하면서, 이미 소멸시효가 완성된 부분을 공제하면 추가 법정수당은 약 4억원이고, 이는 연간 매출액의 2~4%, 2013년 총 인건비의 5~10%에 불과한 점, 피고의 2013년 이익잉여금이 3억원을 초과한다는 점, 피고는 2009년 이후 5년 연속 영업이익 흑자·매출액도 증가하고 있는 점, 버스준공영제의 적용을 받고 있어 안정적으로 사업을 영위할 수 있을 것이라는 점 등을 고려하여, 이 사건 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 판단했다. 4. 검토 가. 대상판결이 신의칙 적용시 별도의 요건을 추가한 것인지 대상판결은 신의칙 적용시 이미 전합판결에서 설시한 조건 외에 '근로조건의 최저기준, 근로자의 기본적 생활을 보장하고자 하는 근로기준법의 입법취지'와 '기업경영에 따른 실질적 위험부담 주체'를 언급하고 있다. 그러나 전합판결에서 신의칙의 일반요건 외에 특별한 사정을 설시한 이유가 바로 근로기준법이 강행규정이라는 점 때문이다. 즉, 전합판결은 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효일 경우 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반된다는 이유로 이를 배척하면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 되기 때문이라고 판시했다. 그럼에도 대상판결이 신의칙 적용시 '근로기준법의 입법취지'를 충분히 고려해야 한다고 언급한 것은 전합판결의 취지를 부연한 정도의 의미일 것이다. 또한, 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상 어려움 등을 이유로 배척할 경우 기업경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래된다는 대상판결의 내용 역시 특별한 의미를 가진다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 전합판결에서 경영상 어려움을 특별한 사정 중 하나로 설시했다는 것 자체가 신의칙 적용시 신중하게 판단해야 한다는 취지이기 때문이다. 나. 대상판결의 문제점 전합판결에서는 연 600%의 상여금, 상시적 초과근로, 생산직 400명, 2010년 한해 추가되는 금액이 평소 임금인상률(19.9%)의 2배(40%), 2010년 당기순이익의 99.8%를 추가 지급해야 한다는 점 등으로 신의칙 적용을 인정했다. 그런데 대상판결에서는 2011년 임금이 기존 인상률(3.5%)의 약 8배(29.1%) 상승, 2011년 당기순이익의 4.2배를 추가 지급(원심은 8.2배)해야 함에도 불구하고 신의칙 적용을 부정했다. 대상판결은 전합판결보다 훨씬 더 경영상 어려움이 인정될 사실관계가 있었음에도 불구하고 이를 부정한 것으로, 대법원 판결에 일관성이 있는지에 대해 의문이 갈 수 밖에 없는 아쉬움을 남겼다. 다. 대상판결의 의의 대상판결은 원심과 거의 동일한 사실관계를 기초로 신의칙 적용을 부정했으므로, 대법원에서는 신의칙 적용에 좀 더 신중할 것이라는 점은 충분히 예상된다. 그리고 피고가 버스준영제의 적용을 받아 안정적인 사업 계속성도 신의칙 부정의 근거 중 하나로 삼았다는 점도 주목할 필요가 있다. 이광선 변호사 (법무법인 지평)

- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결 - I. 사실관계 및 소송의 개요 원고는 2004년 피고를 상대로 대여금 청구소송을 제기하여 승소 확정판결을 받았고, 2014년 시효중단을 위한 후소로서 이행소송을 제기하였다. 제1심은 무변론으로 원고 승소판결을 하였고, 원심은 파산절차에서 면책되었다는 피고의 항변을 배척하고 그 항소를 기각하였다. 대법원은 피고의 주장을 배척한 원심 판단이 타당하다고 보아 상고를 기각하면서도, 직권으로 시효중단을 위한 소송의 형태에 관하여 심리하였고, 다수의견은 이행소송 외에 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 판단하였다. II. 판결의 요지 다수의견은 재판상 청구는 내용과 무관하게 폭넓게 시효중단사유로 인정되어 왔고, 시효중단을 위한 재소도 동일하게 보아야 하는 점, 시효중단을 위한 이행소송에서 실무상 많은 문제가 발생하고 있는 점 등을 근거로, “시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위한 조치, 즉 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용되고, 채권자는 두 가지 형태의 소송 중 자신의 상황과 필요에 보다 적합한 것을 선택하여 제기할 수 있다고 보아야 한다”고 판단하였다. 이에 대하여 종전 실무에 문제가 많지 않고 법리적으로 ‘새로운 방식의 확인소송’은 허용될 수 없다는 반대의견(상고를 기각하는 결론이 동일하므로 엄밀한 의미에서 반대의견이 아니지만 편의상 이와 같이 기재하였다), 전소 판결로 확정된 채권 자체를 확인의 대상으로 삼는 ‘청구권 확인소송’만이 가능하다는 반대의견, ‘새로운 방식의 확인소송’이 시효중단을 위한 소송의 원칙적인 모습이 되는 것이 바람직하다는 취지의 다수의견에 대한 보충의견이 있었다. III. 평석 1. 문제의 제기 : 시효중단을 위한 이행소송은 당연한 것인가 민법은 제162조 제1항에서 “채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다”라고 규정하고, 제163조와 제164조에서 단기소멸시효를, 제766조에서 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효를 규정하고 있다. 우리 민법은 물권과 달리 채권에 대하여는 상대적 권리라는 점을 중시하여 일정한 기간이 경과하면 소멸한다는 태도를 취하고 있고, 이는 당연한 원칙으로 받아들여지고 있다. 다만, 민법 제178조 제2항은 “재판상의 청구로 인하여 중단한 시효는 재판이 확정된 때로부터 새로이 진행한다”고 규정함으로써, 권리 위에 잠자지 않는 자임을 가장 단호한 방식인 재판상 청구로 표명하고 시효의 기초인 사실상태를 깨드린 경우 채권이 시효로 소멸하지 않도록 하고 있다. 그리고 판례는 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 권리보호의 이익이 없어 부적법하지만, 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 이행소송이 가능하다고 보아왔고, 이에 대하여 별다른 문제 제기도 없었다. 그런데 대법원은 확정판결을 받은 채권자의 시효중단을 위한 재소에 대하여 최근 연속하여 2개의 전원합의체 판결을 선고하였다. 즉 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결의 반대의견은 종전 판례를 변경하여 시효중단을 위한 재소는 허용되지 않는다고 보아야 한다는 의견을 제시하였고, 대상판결의 다수의견은 재소의 방식에 관하여 이행소송 이외에 ‘재판상의 청구’가 있다는 점에 대한 확인을 구하는 ‘새로운 방식의 확인소송’을 허용하였다. 도대체 당연한 것으로 받아들여져 왔던 시효중단을 위한 이행소송에 어떠한 문제가 있기에 두 달 간격으로 연속하여 전원합의체 판결이 선고되었는지, 그 자체의 의미를 생각해 볼 필요가 있다. 2. 시효중단을 위한 이행소송의 문제점 대상판결의 다수의견은 시효중단을 위한 이행소송에 숨겨져 있던 문제점들을 상세히 지적하고 있다. 시효중단을 위한 후소로서 이행소송이 제기되면 변론종결시를 기준으로 청구권의 존부와 범위를 새로 심사해야 하는데, 이는 애초에 시효 중단만을 위해 법원을 찾은 원고의 의도와 전혀 다른 것이다. 또한 판결이 확정되면 재심 또는 청구이의의 소 등에 의해 집행력이 배제될 수 있으므로, 시효중단을 위한 이행소송이 허용되어 동일한 청구권에 관하여 집행권원이 추가로 주어지게 되었다. 소멸시효기간 10년의 경과가 임박한 경우에만 소의 이익을 인정하지만 임박하였다는 기준이 불분명하다는 것도 가볍게 볼 문제가 아니다. 시효중단을 위한 재소는 너무 오랜 기간이 경과한 뒤에 제기되어 증거가 남아 있을리 없고, 전소가 소액사건인 경우가 소송물을 특정하는 것도 쉽지 않은데, 이러한 경우 다수의견이 지적한 문제점이 더욱 심각해질 수 있다. 최근 선고된 두 건의 전원합의체 판결은 이러한 현실에 어떻게 대응해 나갈 것인지에 대한 대법원의 깊은 고민들이 반영되었다고 보인다. 3. 시효중단을 위한 재소를 둘러싼 문제의 해결방안 대상판결은 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 ‘재판상 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 밝혔다. 판례는 권리자가 재판상 그 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는 경우 소송의 형태를 구분하지 않고 널리 시효중단사유에 해당하는 것으로 해석하여 왔고, 대상판결은 그와 같은 판례와 그 흐름을 같이한다. 다만, ‘재판상 청구’가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 소송은 단순히 어떠한 사실 자체의 확인을 구하는 것이라는 반론이 가능하고, 대상판결에서 대법관 6명은 종전의 이행소송과 관련한 문제점이 ‘새로운 방식의 확인소송’을 도입해야 할 정도로 중대하다고 볼 수 없고, 다수의견은 민사소송법의 체계와 맞지 않는다는 의견을 제시하였다. 그러나 확인의 소로써 위험·불안을 제거하려는 법률상 지위는 반드시 구체적 권리로 뒷받침될 것을 요하지 않고, 불확정적이라고 하더라도 보호할 가치 있는 법적 이익에 해당하면 확인의 이익이 인정되므로, 시효중단을 위해 ‘재판상의 청구’가 있다는 확인을 구하는 것이 이론상 불가능하다고 볼 이유는 없다. 따라서 다수의견이 밝힌 ‘새로운 방식의 확인소송’은 이론적으로 가능하고 실무상으로도 환영할 일이다. 다만, 과연 확정판결을 받은 채권자가 10년이 경과하도록 권리를 행사하지 못했는데도 다시 소를 제기하는 것이 허용되어야 하는지에 대하여 근본적인 의문을 제기해 본다. 대법원 2018. 7. 19. 선고 2018다22008 전원합의체 판결의 반대의견이 지적하고 있는 것처럼 채권은 원래 ‘소멸’을 전제로 하는 한시적 권리이고, 재판상 청구를 반복해서라도 계속 존속시켜야 할 권리가 아니다. 민법 제170조에서 재판상 청구를 시효중단사유로 삼고 있지만, 이때의 재판상 청구는 적법한 것을 의미하는데, 판례는 승소 확정판결이 있는 경우 동일한 소송을 다시 제기하면 부적법한 소로 보아 왔다. 오히려 재판상 청구를 반복해서 채권을 물권처럼 영속시키는 것을 민법이 예정하고 있는지 의문이므로, 확정판결을 받은 채권도 10년이 경과하면 시효로 소멸하는 것으로 보는 것이 이론상 시효제도의 본질에 더 부합한다고 생각한다. 4. 결론 대상판결은 시효중단을 위한 이행소송의 문제점을 날카롭게 지적하고 그 해결책으로 ‘새로운 방식의 확인소송’이 허용된다고 밝혔으며, 이러한 소송이 정착되면 이행소송에 수반되던 문제들이 상당히 해소될 것으로 기대된다. 다만, 여기서 궁금증이 생긴다. 원래 승소판결을 받은 당사자가 동일한 소를 제기하는 것은 기판력에 반하여 허용될 수 없고, 예외적으로 시효중단을 위한 경우에만 허용되는데, ‘새로운 방식의 확인소송’이 가능하다면 원칙으로 돌아가 이행소송을 제기하지 못한다고 보아야 일관성이 있다. ‘새로운 방식의 확인소송’만 가능하다는 결론에 이르지 못한 점이 아쉽다. 그런데 다만, 여기서 또다시 근본적인 궁금증이 든다. 시효중단을 위한 재소는 허용되어야 하는가? 다중채무자는 이미 오래 전에 사회적 문제가 되었고, 시효중단을 위한 재소는 대부분 금융기관이 부실채권으로 관리하기 위해서 제기하는 것이다. 이러한 소송을 허용하는 것이 반드시 권리자의 권리보호에 충실한 합리적인 제도 운영인지 의문이다. 대법원의 고민이 담긴 두 건의 전원합의체 판결은 채권의 소멸시효기간을 10년으로 한 것이 적정한지, 반복적인 재판상 청구를 통해 채권이 영속되도록 하는 것이 적정한지에 대한 입법적 해결을 촉구하는 것으로도 보인다. 이효제 변호사 (김앤장 법률사무소)

- 대법원 2017.5.17. 선고 2014다232296, 232302(병합) 판결 - 1. 사건의 개요 이 사건 원고는 2000년 12월경부터 2012년 7월경까지 업무상 재해로 장기요양을 하면서 회사에는 전혀 출근하지 못하였다. 원고는 요양기간 중의 연차휴가와 관련하여 소멸시효가 완성되지 않은 2008년도분부터 2010년도분까지의 연차휴가수당 지급을 사용자인 피고에게 요구했는데, 피고는 단체협약 및 취업규칙에서 ‘근로자가 1년 전체 기간을 출근하지 않을 경우 연차휴가를 부여하기 않거나 연차휴가수당을 지급하지 않는다’는 내용의 규정을 두고 있는 것을 근거로 연차휴가수당 지급을 거부하였다. 2. 판결의 요지 1심과 2심 법원은 모두 근로자가 연차휴가를 사용할 연도 전체에 전혀 출근하지 않은 경우 연차휴가수당을 지급하지 않기로 정한 단체협약이나 취업규칙의 내용은 유효하다고 보아, 원고의 연차휴가수당 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 ① 근로기준법 제60조 제6항 제1호는 연차휴가의 발생 요건인 출근율(1년간 80% 이상 출근)을 계산할 때 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 휴업한 기간은 출근한 것으로 간주하도록 규정하고 있으므로, 근로자가 업무상 재해로 휴업한 기간은 장단을 불문하고 소정근로일수와 출근일수에 모두 포함시켜 출근율을 계산해야 하고, 설령 그 기간이 1년 전체에 걸치거나 소정근로일수 전부를 차지한다고 하더라도 이와 달리 볼 아무런 근거나 이유가 없으며, ② 따라서 근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 말미암아 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 못한 경우라 하더라도, 이미 부여받은 연차휴가를 사용하지 않은 데 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있고, ③ 이러한 연차휴가수당의 청구를 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것으로서 효력이 없다고 보아야 한다면서, 원고의 연차휴가수당 청구를 배척한 원심판결을 파기하였다. 3. 판결의 의의 이 사건의 쟁점은 단체협약이나 취업규칙에서 근로자가 연차휴가를 사용할 해당연도에 전 기간을 휴업하여 연차휴가 자체를 사용할 수 없었던 경우에는 연차휴가수당 청구를 제한하는 규정을 두고 있는 경우, 이를 유효한 것으로 인정하여 근로기준법에서 보장하고 있는 근로자의 연차휴가수당 청구권을 배척할 수 있는지 여부였다. 원심은 연차휴가를 사용할 수 있는 연도의 전 기간을 휴업하여 연차휴가 자체를 사용할 수 없었던 근로자의 연차휴가수당을 제한하는 노사간의 합의까지 근로기준법에 위반된다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 연차휴가수당 청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 연차휴가수당 청구권은 연차휴가를 사용할 해당연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하고, 따라서 근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 못한 경우에도 이미 부여받은 연차휴가 미사용에 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있으며, 이러한 근로자의 연차휴가수당 청구권을 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근로기준법에 위배되어 효력이 없다고 판단하였다. 이 사건 대법원 판결은 근로자가 업무상 재해로 인하여 근로를 제공할 수 없게 된 경우 업무상 재해가 없었을 경우보다 적은 연차휴가를 부여받는 불이익을 방지하려는 근로기준법 제60조 제6항 제1호의 입법취지에 따라, 업무상 재해로 1년 이상 장기간 휴업한 근로자의 경우라 하더라도 근로기준법에서 보장하는 연차휴가수당 청구권을 단체협약이나 취업규칙으로 제한할 수 없다고 명시적으로 판단을 내린 최초의 대법원 판결이라는 점에서 의미가 있다고 하겠다.

대법원은 최근 "영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위였고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식하였던 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다"고 판시하였다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다37552 판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 당구장을 운영하던 원고는 당구장 손님으로 온 주채무자를 알게 되었다. 주채무자는 당시 인근에서 노래방을 운영하고 있었는데 원고에게 노래방 주류단속이 심하여 스탠드바로 업종을 변경하려고 한다면서 시설자금을 신청하였으니 한 달 동안만 돈을 빌려달라고 하였고 원고는 주채무자가 운영하던 노래방을 타인에게 양도할 경우 원고의 사전 서면 동의를 받는 조건 및 피고의 연대보증 하에 돈을 빌려주었다. 그 후 주채무자가 돈을 갚지 않자 원고는 주채무자를 상대로 소송을 제기하였고 승소판결이 2002. 12. 26. 확정되었다. 그 후 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 10년이 다가오자 원고는 주채무자 및 피고를 상대로 시효연장을 위한 소송을 제기하였고, 1심에서 피고는 피고 명의로 작성된 차용증의 진정성립을 다투었으나 피고의 주장은 모두 배척되었다. 2심에서 피고는 새로 상사 소멸시효 완성 주장을 하였으나 2심은 주채무자가 원고로부터 차용한 돈이 영업을 위한 준비행위라고 보기에 부족하다면서 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 대법원은 원고 자신이 제1심 법원에 '주채무자가 자신에게 노래방 운영이 어려워 스탠드바로 업종을 변경하려 하고 이를 위해 시설자금대출을 신청하였으니 한 달만 돈을 빌려달라고 하여 대여하였다. 그 후 개업식에도 참석하였다'는 취지의 서면을 제출한 점, 피고가 2심에서 상사 소멸시효 항변을 하자 원고는 생활비 명목으로 돈을 빌려주었다고 주장하나, 단기간에 합계 6,200만원을 생활비 명목으로 준다는 것은 이례적이고, 생활비라면 주채무자가 운영하던 노래방의 종업원으로 당시 24세에 불과했던 피고에게 연대보증을 요구했다는 것도 납득하기 어렵다는 점 등을 들며 주채무자는 영업을 위한 준비행위로 원고로부터 차용하였고 원고도 이런 사정을 인식하고 대여하였다고 볼 여지가 충분하다면서 2심 판결을 파기 하였다. 이상의 판례에서 보는 것처럼 개인이 개인으로부터 영업자금을 빌리는 경우에도 개업준비행위에 해당하면 상사 소멸시효가 적용된다. 문제는 개업준비행위에 해당하는지 여부를 어떻게 판단할 것인가 인데 위 사안에서는 증언과 당사자의 주장을 기초로 판단하였다. 그러나 차용증에 자금 차입의 목적을 명시하는 것이 바람직한 문제해결책으로 판단된다. 차용증에 자금 차입의 목적이 신규 사업(물론 상행위에 해당해야 한다)을 위한 것으로 명시되어 있다면 대주나 차주 모두 상행위를 위한 것임을 알면서 자금을 차입한 것이 되므로 이에 대해서는 상사 소멸시효가 적용될 것이다. 한편, 위 사건과 관련해서는 주채무자에 대한 판결확정의 효력이 연대보증인에게 미치는지도 문제된다. 원래 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 간에만 효력이 있지만(민법 제169조), 예외적으로 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조). 그런데 민법 제165조는 판결에 의하여 확정된 채권은 단기의 소멸시효에 해당한 것이라도 그 소멸시효는 10년으로 한다고 규정하고 있을 뿐, 주채무자에 대한 확정판결이 보증인에 미치는 효력과 관련하여 민법 제440조와 같은 예외규정을 두고 있지 않다. 대법원도 "채권자와 주채무자 사이의 확정판결에 의하여 주채무가 확정되어 그 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다 할지라도 그 보증채무까지 당연히 단기소멸시효의 적용이 배제되어 10년의 소멸시효기간이 적용되는 것은 아니고, 채권자와 연대보증인 사이에 있어서 연대보증채무의 소멸시효기간은 여전히 종전의 소멸시효기간에 따른다"고 판시(대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287 판결)하고 있다.

- 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230597 판결 - 1. 사건의 개요: 민청학련 사건 피해자 가족 13명이 국가를 상대로 제기한 손해배상청구 사건 가. 민청학련 사건 1974년 전국민주청년학생연맹 명의로 유신정권에 반대하는 유인물이 배포되자 정부가 학생과 지식인, 종교인 등을 주동자로 지목해 180명을 구속기소하고 8명에게 사형을 선고한 사건. 당시 이 철 전 코레일 사장 등은 불법 연행·체포 및 강제구금됐으며 수사관들로부터 밤샘 수사와 구타, 각종 고문 등 가혹행위를 받고 결국 허위자백해 중형을 선고받음. 나. 소 제기까지의 경과 (1) 국가정보원 산하 과거사건진실규명을통한발전위원회는 2005년 12월 "민청학련 사건은 학생들의 반정부 시위를 '공산주의자들의 배후조종을 받는 인민혁명 시도'라고 왜곡한 뒤 학생운동을 탄압했다"고 공식 발표함. (2) 이 전 사장 등 민청학련 피해자들은 재심을 통해 지난 2010년 10월과 2011년 8월 무죄 및 면소 판결을 받음. (3) 피해자 가족들은 2013년 8월 '국가의 불법행위로 피해를 입었다'며 국가를 상대로 위자료 8억5,000만원을 청구하는 소송을 제기함. 2. 법원의 판단 가. 1심, 항소심, 대법원 모두 피고의 소멸시효 항변을 받아들여 원고들의 청구를 배척함. 대법원은, 원고들이 피고의 소멸시효 항변을 저지할 수 있는 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 없으므로 피고의 소멸시효 항변이 권리남용에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다고 판시한 다음, 상고이유 주장과 같이 소멸시효항변의 권리남용에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다고 판단하며, 원고들의 상고를 기각함. 나. 함께 선고된 대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결 '아람회' 사건 피해자 정해숙씨와 가족들이 제기한 손해배상 사건에서, 대법원은 소멸시효가 완성되었다는 피고의 항변을 받아들여, "국가는 정씨의 동생 3명에게 8,229만원씩을 지급하라"고 판결한 원심을 파기하고 원고 패소 취지로 서울고등법원에 환송함. * 아람회 사건: 5·18 광주민주화운동의 진상을 알릴 목적으로 반국가단체를 조직했다며 정씨 등을 처벌한 1980년대 대표적 용공조작 사건. 정씨는 당시 징역 5년을 선고받음. 정씨는 2009년 5월 재심을 통해 무죄 확정 판결을 받았고 2011년 6월 국가를 상대로 손해배상청구 소송을 제기함. 3. 이 판결의 의의 가. 과거사 손해배상청구 사건의 소멸시효를 재심판결확정 후 6개월로 본 기존 대법원 입장의 재확인 판례해설 대상 판결인 대법원 2016. 5. 12. 선고 2014다230697 판결과 같은 날 선고된 2013다204522 판결은, 재심에서 무죄판결을 받은 사건에 대한 손해배상청구권의 소멸시효를 재심확정판결일로부터 6개월이라고 최초로 판단한 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결과 궤를 같이 하고 있다. 과거사 손해배상청구 사건의 소멸시효에 대한 대법원의 입장은 다음과 같다. - 국가기관이 수사과정에서 한 위법행위 등으로 수집된 증거 등에 기초하여 공소가 제기되고 유죄판결이 확정되었으나 뒤늦게 재심사유의 존재 사실이 밝혀지고 재심절차에서 무죄판결이 확정된 경우에, 재심무죄판결이 확정될 때까지는 채권자가 국가를 상대로 손해배상청구를 할 것을 기대할 수 없는 사실상의 장애사유가 있다고 볼 것임. 따라서 그 손해배상청구에 대하여 채무자인 국가가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 권리남용으로서 허용될 수 없다. - 다만 채권자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 장애가 해소된 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다. 이때 그 기간 내에 권리행사가 있었는지는 원칙적으로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이다. 다만 재심무죄판결이 확정된 경우에 채권자로서는 민사상 손해배상청구에 앞서, 그보다 간이한 절차라고 할 수 있는 '형사보상 및 명예회복에 관한 법률'(이하 '형사보상법'이라 한다)에 따른 형사보상을 먼저 청구할 수 있다. - 채권자가 재심무죄판결 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하지는 아니하였더라도 그 기간 내에 형사보상법에 따른 형사보상청구를 한 경우에는 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는 권리행사의 '상당한 기간'은 이를 연장할 특수한 사정이 있다고 할 것이고, 그 때는 형사보상결정 확정일로부터 6개월 내에 손해배상청구의 소를 제기하면 상당한 기간 내에 권리를 행사한 것으로 볼 수 있다. 다만 이 경우에도 그 기간은 권리행사의 사실상의 장애사유가 객관적으로 소멸된 재심무죄판결 확정일로부터 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다. 나. 입법 미비로 인한 혼란과 그에 대한 입장정리 아직까지도 과거사와 관련한 배상과 보상을 위한 특별법 제정 등 입법이 이루어지지 않고 있는바, 피해자와 가족들은 1990년대부터 국가를 상대로 손해배상청구소송을 제기해왔다. 민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 손해나 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있고, 국가재정법 제96조는 국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것은 5년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다고 규정하고 있는데, 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 전에는 대법원 및 하급심에서 손해배상청구권의 소멸시효를 재심 무죄 확정일로부터 3년으로 보아 국가의 손해배상책임을 인정한 사례가 다수 있었다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2013다204522 판결의 1심과 항소심 역시 국가의 소멸시효 항변을 배척하고 배상책임을 인정함). 대법원은 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결에서 "민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월"의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다고 판단하였는데, 이에 대하여 민법 학계에서는 과거사 사건을, 일단 진행한 기간은 그대로 유효하고 다만 일정한 사유(전쟁, 천재지변 등)가 존재하는 때부터 일정기간(6개월) 내에 소멸시효가 완성하지 않도록 하는 "시효정지"에 준하여 보는 것이 적절한지에 대한 의문과 함께("시효중단"은 중단사유가 생기면 그 때까지 진행하였던 소멸시효 기간은 진행하지 않았던 것과 마찬가지로 되고 중단사유가 종료한 때부터 소멸시효가 새로 진행함), 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정 후 최소한 3년으로 보는 것이 합리적이고, 법리에 부합한다는 입장이 지배적이다. 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결 이후 과거사 손해배상청구권의 소멸시효는 재심판결확정일로부터 6개월인 것으로 정리되었고, 하급심 역시 그에 따라 국가의 손해배상책임 존부를 판단하고 있다. 한편, 위 대법원 판결 이후 6개월 소멸시효로 인해 배상을 받지 못한 피해자들은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하여 결과를 기다리고 있다.