지방세에 경정청구제도가 도입된 이후에도 여전히 취득세 등 신고행위가 납세의무자의 권리구제측면에서 예외적으로 당연무효에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부 대전지방법원 2018. 3. 22. 선고 2017나115369 판결 1. 사건의 개요 원고는 2011. 11.경 매도인과 사이에서 계약금은 계약당일, 중도금과 잔금은 같은 해 12월에 지급하기로 하는 아파트매매계약을 체결하였다. 그 후 원고는 매도인과 사이에서 중도금은 없는 것으로 하고 잔금은 2012. 1.경 지급하되 쌍방합의하에 조정할 수 있는 것으로 계약내용을 변경하였다. 원고는 2012. 2.경 과세관청에 취득세와 지방교육세(이하, 취득세 등)를 납부하겠다는 ‘취득세 기한 내 신고서’를 작성·제출하였다(이하, 이 사건 신고행위). 그런데 매도인은 2012. 4.경 원고가 잔금 미납함으로 인해 더 이상 계약유지가 불가능하다며 매매계약해제통보를 하였다. 이에 원고는 2012. 8.경 2012. 2.경을 해제일로 한 부동산거래계약해제 신고서를 과세관청에 접수하여 확인서를 교부받았다. 원고는 2012. 10.경 취득세 등에 대한 경정청구를 하였는데, 과세관청은 취득행위가 완성되었으므로 과세표준 및 세액경정을 할 수 없다는 처분을 내렸다. 원고는 위 경정거부처분에 대해 조세심판청구를 하였고 조세심판원은 2013. 5.경 기각결정을 하였다. 원고는 조세심판원기각결정을 받고도 90일 내에 행정소송을 제기하지 않았다. 그 후 과세관청은 2014. 8.경 체납처분을 통해 원고의 급여를 압류하고 취득세 등 합계 약 4,100여만 원을 징수하였다. 원고는 2017년에 위 신고행위가 당연무효라고 주장하면서 과세관청을 상대로 부당이득반환청구를 하였다. 2. 대상판결의 요지 아파트 매매대금 중 계약금만 지급된 상태에서 잔금지급을 위한 대출이 이루어지 않아 부동산매매계약이 해제되고 계약금은 아파트 매매계약에 따라 매도인에 대한 손해배상으로 몰취되었으므로 원고가 위 아파트를 ‘사실상 취득’함으로써 취득세 등의 과세요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 이와 같이 원고에게는 추상적인 납세의무가 존재하지 않으므로 이 사건 신고행위에는 중대한 하자가 있다. 그러나 과세대상이 되는지의 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있으므로 그와 같은 하자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다. 그런데 원고가 소유권을 사실상 취득한 바 없음에도 지방세법 등에 따른 가산세 부담을 피하기 위해 일단 신고행위를 하였다고 볼 수 있고, 원고는 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추지 못하였으며 이에 따라 아파트 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바가 없는 사정 등을 종합하면, 원고에게 중대한 하자가 있는 이 사건 신고행위로 인한 과세라는 불이익을 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 신고행위는 당연무효로 봄이 타당하다. 3. 대상판결 해설 가. 취득세 등의 과세요건 충족여부 지방세법은 취득세는 부동산을 취득한 자에게 부과하고, 부동산의 취득은 민법 등에 따른 등기를 하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’하면 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 여기에서 ‘사실상의 취득’이라 함은 ‘대금의 지급’과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 ‘대금의 거의 전부’가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결 참조). 따라서 대상판결이 계약금만 지급된 후 매매계약이 해제되었다는 사정 등을 이유로 ‘대금의 지급’과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우로 볼 수 없어 취득세 등의 과세요건을 충족하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 타당해 보인다. 나. 취득세 등 신고행위가 당연무효인지 여부 한편, 신고납세 방식의 조세인 취득세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 않는 한 국가나 지방자치단체가 납부된 세액을 보유하는 것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 등 참조). 그런데 대법원은 과세처분의 무효 판단기준으로 중대명백설을 취함으로써 당연무효의 범위를 좁게 보고 있다. 다만, 대법원은 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다고 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조). 대상판결은 이 사건 신고행위에는 중대한 하자가 있으나 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없다고 하면서도 위 예외적인 판례를 근거로 당연무효로 보고 있다. 그런데 대법원이 위와 같이 예외적인 판례를 내놓은 이유는 과거 지방세의 경우 경정청구제도를 도입하지 않음으로 인해 권리구제에 미흡함이 있었기 때문으로 보인다. 즉 국세의 경우 1994. 12. 22. 국세기본법이 개정되어 경정청구제도가 도입됨에 따라 신고당시 이미 발생한 사유나 신고 후에 사후적으로 발생한 사유를 이유로 법정신고기한 경과 후 3년까지 경정청구를 할 수 있었다. 경정청구제도가 신설되기 이전에는 신고납부방식의 국세에서는 납세의무자의 신고 이후 과세관청의 부과처분이 있다고 할지라도, 이는 조세법상 과세요건이 완성되어 추상적으로 성립된 조세채무를 확인하여 구체적으로 확정시키는 절차로서 통지행위에 불과한 것으로 보았다. 그 때문에 납세의무자의 신고내용대로 이루어진 과세관청의 부가처분은 행정소송의 대상이 될 수 없었고, 그 신고행위가 당연무효사유에 해당하는 경우에 한하여 부당이득반환청구소송을 통해서만 구제받을 수 있을 뿐이었다. 그러나 경정청구제도가 신설됨에 따라 납세의무자는 당초 과세표준신고서를 자기에게 유리하게 변경시키기 위하여 경정청구를 할 수 있고, 이에 대하여 과세관청이 경정청구를 받아들이지 않거나 아무런 응답도 하지 않는 경우에는 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여 구제받을 수 있게 된 것이다(헌법재판소 2018. 3. 29. 선고 2016헌바219 결정 참조). 이에 비해 지방세의 경우 1997. 8. 30. 지방세법이 개정되면서 수정신고제도만이 도입되었을 뿐이다. 위 개정 지방세법은 신고납부나 수정신고납부도 ‘처분’으로 보도록 하여 신고납부방식 하에서 신고납부 내용자체에 오류가 있는 경우 이의신청 및 심사청구를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있도록 권리구제의 길을 열어놓고는 있었다. 그러나 위 개정 지방세상 수정신고제도는 신고사유를 법정된 후발적사유로 한정하고 있었고 신고기간도 대통령령이 정하는 날로부터 60일까지로 한정되어 있었다. 법률전문가도 정확하게 파악하기 어려운 세법문제를 납세의무자가 60일 이내에 잘못을 발견하여 수정하도록 하거나 90일 이내 권리구제 수단을 강구하도록 하는 것만으로 권리구제수단이 충분하다고 볼 수는 없었던 것이다. 이에 대법원은 취득세 등 납세의무자의 권리구제차원에서 위와 같이 예외적인 판례를 내놓은 것이 아닌가 생각된다. 그러나 2010. 3. 31. 법률 제10219호로 지방세기본법이 제정되면서 지방세에도 경정청구제도가 도입되고 수정신고제도도 확대되었다. 이에 원고는 경정청구를 하였다가 기각되자 이를 다투는 심판청구까지 할 수 있었던 것이다 따라서 대법원이 과세처분의 무효 판단기준으로 중대명백설을 취함으로써 당연무효의 범위를 좁게 보고 있는 것이 타당한지 하는 점은 별론으로 하고, 지방세법의 권리구제제도의 변경에 따라 국세와 지방세 사이에 구체적으로 어떠한 차이가 있는지, 경정청구제도의 도입으로 무효판단의 기준에 어떠한 변화가 있어야 하는지 등을 살피지 않고 예외적인 판례를 그대로 위 사건에 대입하여 권리구제측면에서 이 사건 신고행위를 당연무효로 보는 것은 타당하다고 하기 어렵다할 것이다. 김용주 변호사 (법무법인 조앤김)

대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결 민법 제185조는 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 성문법과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 소유권의 경우 소유자가 소유권 자체를 포기하는 것은 가능하더라도 소유권의 처분권능을 남겨두고 사용ㆍ수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 임의로 창출하는 결과가 되므로 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. 그렇다면 당사자간에 물건의 사용수익권을 채권적으로, 일시적 또는 영구히 포기하는 것은 가능한가 이는 물권법정주의의 내용이 아니므로 신의칙 등에 저촉되지 않는 한 사적자치의 원칙상 당연히 가능하다. 소유자가 사용수익권을 채권적으로, 일시적으로 포기한 것이라면 이는 민법 제609조가 규정하는 사용대차의 법률관계와 다를 바 없는 것이고(대법원 2009.3.26. 선고 2009다228 판결 등), 영구적으로 포기한 것이라면 당사자는 물론 그 승계인도 그러한 제한이 있는 상태의 법률관계를 승계하는 것이 원칙이다. 이 사건은 토지소유자가 약정 등으로 사용수익권을 일시적으로 포기하겠다고 양해한 사정이 드러난 바 없어 결국 사실관계에 비추어 소유자가 영구적으로 사용수익권을 포기하였다고 의사해석될 수 있는지 여부가 관건이었다. 망A는 1968.경 곡성군에 있는 어느 필지의 토지를 매수하고 1969.경 소유권 이전등기를 마쳤는데 피고 곡성군이 1971.경 위 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하는 과정에서 위 토지의 일부가 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지(위 분할되어 지목변경된 토지)를 관리하고 도로로 사용하면서 지세도 부과하지 않았으며, 이후 망A의 상속인 원고는 망인이 사망함에 따라 2012.경 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다. 원고는 피고에 대하여 본소로 이 사건 토지의 점유,사용으로 인한 소정의 차임 상당 부당이득 반환청구를 하였고, 피고는 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 반소로 맞섰다. 이 사건의 1심 법원은, 망A가 이 사건 토지를 도로부지로 제공하여 그 사용을 승낙하였다거나 이 사건 토지에 관한 매매대금 혹은 보상금을 지급받으면서 이 사건 토지의 사용수익 제한을 용인하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 설시하면서 본소청구를 인용한 후, 피고의 이 사건 토지 점유는 악의의 무단점유임을 이유로 반소청구를 기각하였다. 이에 피고는 위 소송물 전체를 다투면서 항소하였으나 마찬가지 이유로 기각되자 다시 원고의 본소청구만 다투어 상고하였고 대법원은 기존의 사실관계에 망A가 이 사건 토지에 대하여 직접 비과세신고를 하였다고 볼 자료가 없는 점을 추가로 들면서 상고를 기각하였다. 대법원이 그 이유 설시에서 하급심의 ‘배타적 사용수익권 포기’라는 표현의 오류를 지적하기는 하였으나 결국 핵심은 망A가 곡성군에 대한 관계에서 채권적으로 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있느냐의 여부이다. 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 망A가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당 부당이득을 청구한 사실이 없다고 하더라도 그러한 권리불행사의 사유만으로 함부로 권리 자체의 포기를 추단할 수는 없으므로 대법원의 판단은 타당하다고 보여진다. 한편 이 사건에서 직접적으로 쟁점은 되지 않았지만 중요한 논점 중 하나는 도로법 제4조와의 관계이다. 도로법 제4조는 ‘도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그러나 도로법 제4조의 의미는 철거청구나 인도청구와 같이 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는?사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니므로(대법원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 등) 이 사건에서 원고의 부당이득반환청구는 도로법 제4조에 따른 제한을 받지 않는다. 나아가 포괄승계이든 특정승계이든 토지의 승계인이 해당 토지가 도로부지로 사용되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다 하더라도 피승계인이 사용수익권을 포기한 바 없다면 그러한 악의가 부당이득반환청구에 영향을 미치지 않는다는 것이 판례의 입장이다.(대법원 1990.12.21. 선고 90다5528 판결 등) 또한 도로법 제4조의 적용을 받는?도로는 적어도?도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친?도로를 말하므로 이러한 절차를 거친 바 없는?도로에 대하여는?도로법 제4조를 적용할 여지가 없다.(대법원 1992.12.8. 선고 92다22725 판결 등) 따라서 만일 피고 곡성군이 수십년간 점유해 온 이 사건 토지가 관련법이 정한 절차를 거친 도로가 아닌 사실상 도로로 이용된 부지였다면 원고로서는 부당이득반환청구에 만족할 것이 아니라 철거 및 인도청구까지 고려할 수 있는 사안이었다.

피고인과 피해자는 매매대금을 분담하여 함께 서산시 소재 토지(이하 '이 사건 토지')를 매수하였다. 그리고 나중에 토지를 다시 매도할 때 간편하도록 소유권이전등기는 피고인 단독 명의로 경료하였다. 피고인은 이후 돈을 빌리면서 피해자의 승낙을 받지 않고 이 사건 토지 전체에 대하여 근저당권을 설정하였다. 검찰은 피고인이 공동매수인인 피해자의 지분을 횡령한 것으로 보고 피고인을 횡령죄로 기소하였다. 1심과 2심 법원은 피해자가 매매계약의 당사자로서 이 사건 토지를 피고인과 함께 매수하기로 매도인과 매매계약을 체결하면서 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다. 그리고 이 경우 피고인은 피해자 지분의 명의수탁자로서 이를 피해자(명의신탁자)를 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 횡령죄의 성립을 인정하였다. 이에 대하여 대법원 전원합의체는 대법관 전원일치 의견으로, 이러한 경우 횡령죄의 성립을 인정하였던 종전의 판례를 폐기하고 무죄 취지로 원심판결을 파기환송하였다. 대법원은 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자는 횡령죄에서 말하는 "타인의 재물을 보관하는 자"가 아니라고 본 것으로 그러한 판단의 근거는 아래와 같다. 첫째, "중간생략등기형 명의신탁에서 소유권이전등기는 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법')에 의해 무효이므로 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 부동산 매수인이자 명의신탁자인 피해자는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산에 대한 소유권자가 아니기 때문에 피고인을 피해자의 재물을 보관하는 자로 볼 수 없다"는 것이다. 둘째, "명의수탁자를 형사처벌하는 것은 부동산실명법이 정한 금지규범에 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호하는 셈이 된다. 이는 부동산실명법이 금지하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장해 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수 있다"는 것이다. 또한, 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄를 구성하지 않는다는 입장을 견지하여 왔다. 아래에서 보는 바와 같이 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁은 개념상 구별되나 구체적 사건에서 명의신탁약정이 양자 중 어느 쪽에 해당하는지 명확하지 않은 경우가 많다. "중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다. 그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다"는 것이 이 사건 판결의 논지이다. 부동산실명법이 제정된 이래 명의신탁을 양자간 명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 계약명의신탁으로 유형화하는 것이 일반적이다. 양자간 명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 하는 방식이다. 중간생략등기형 명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의신탁자가 매도인으로부터 부동산을 매수하여 매도인에서 명의수탁자로 직접 소유권이전등기를 경료하는 방식이다. 이 방식은 명의신탁자 명의의 등기과정을 생략하여 명의신탁과 중간생략등기가 결합된 것이므로 중간생략등기형 명의신탁이라고 한다. 계약명의신탁은 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고, 명의수탁자가 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하는 방식이다. 즉, 명의수탁자가 명의신탁자로부터 부동산소유권을 취득할 것을 위임받아서 자기 자신이 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하고 자기 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 명의신탁등기가 이루어지는 것이다. 이 방식은 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기명의를 포함하여 계약명의까지 신탁한다는 의미에서 계약명의신탁이라고 한다. 중간생략등기형 명의신탁에서는 매매계약 체결 등 부동산을 취득하는 과정은 명의신탁자가 행하고 단지 등기명의만을 명의수탁자 앞으로 하는 데 반하여, 계약명의신탁에서는 명의신탁자의 위임에 따라 명의수탁자가 직접 자신의 명의로 계약을 체결하는 점이 다르다. 계약명의신탁은 다시 매도인 선의의 계약명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁으로 구분된다. 부동산실명법 4조 2항은 명의신탁에 기한 물권변동(소유권이전등기)의 효력을 매도인 선의의 계약명의신탁과 매도인 악의의 계약명의신탁의 경우 달리 규정하고 있다. 부동산실명법 4조 1, 2항 및 이들 규정의 해석상, 양자간 명의신탁, 중간생략등기형 명의신탁, 매도인 선의의 계약명의신탁, 매도인 악의의 계약명의신탁 등 각 유형별로 매매계약의 효력, 명의신탁약정에 기한 소유권이전등기의 효력, 매도인·명의신탁자·명의수탁자 3자간 부동산의 귀속과 그에 따른 부당이득반환 등의 법률관계가 달라진다. 나아가 횡령죄의 구성요건인 "타인의 재물을 보관하는 자"에 있어서 재물의 타인성 및 명의신탁자와 명의신탁자의 위탁관계를 판단하는 데 위와 같은 법 규정 및 해석상 차이가 영향을 미친다. 양자간 명의신탁의 경우 명의신탁약정 및 이로 인한 명의수탁자 명의의 소유권이전등기가 무효로 됨에 따라(부동산실명법 4조 1, 2항) 신탁부동산의 소유권이 그대로 명의신탁자에게 남아 있으므로, 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 소유권에 기한 반환청구(원인무효를 이유로 한 말소등기청구 또는 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구)를 할 수 있다. 따라서 신탁부동산에 대하여 횡령죄의 구성요건으로서 '재물의 타인성'을 인정할 수 있고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄가 성립한다. 명의신탁이 부동산실명법 시행 이후에 이루어진 것이라 하여 결론이 달라지지 않는다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결). 이에 반하여 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁의 경우 명의신탁자가 신탁부동산에 대한 소유권을 취득한 바 없고, 부동산실명법 4조 1, 2항의 해석상 각 유형에 따라 매도인이나 명의수탁자가 소유권을 보유 또는 취득하게 된다. 명의신탁자는 각 유형에 따라 매도인이나 명의수탁자에 대하여 소유권이전등기청구권 또는 부당이득반환청구권을 가지게 되는 경우가 있을 뿐인데, 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 결국 명의수탁자는 "타인의 재물을 보관하는 자"의 지위에 있다고 할 수 없고, 명의수탁자의 임의처분행위에 대하여 횡령죄가 성립하지 않는다. 과거 판례가 그 유효성을 인정하던 명의신탁은 대내관계에 있어서는 명의신탁자가 소유권을 보유하여 이를 관리·수익하면서 공부상의 소유명의만을 명의수탁자로 하여 두는 것이었다. 이러한 대내관계에 있어서의 소유권 유보 및 이에 따른 위탁관계 개념에 기초하여 과거 판례는 명의수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분한 경우 횡령죄의 성립을 인정하였다. 그러나 1995년 부동산실명법이 제정·시행됨으로써 중간생략등기형 명의신탁이나 계약명의신탁에 있어서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없게 되었다. 이러한 부동산실명법의 규정 및 입법목적에 기초하여 횡령죄의 성립 여부를 판단함으로써 민·형사 법률관계를 통일적으로 해석하고, 명의신탁자가 명의수탁자에 대하여 소유권을 주장할 수 없다는 점에서 서로 차이가 없는 중간생략등기형 명의신탁과 계약명의신탁에 있어서 해석의 통일을 기하였다는 데 이 사건 판결의 의의가 있다.

부동산 임대업체인 원고가 대상 토지와 건물에 관한 매매계약을 체결하였는데, 이후 실제로 대상 토지의 면적이 215㎡가 아니라 188.2㎡이라는 점 등을 이유로 위 매매계약의 취소를 구한 사안에서, 법원(서울중앙지방법원 2015. 5. 15. 선고 2014가합29600 판결)은 위와 같은 착오는 이 사건 매매계약의 '중요한 부분'에 해당하지 않고, 또한 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인인 점 등을 고려할 때에 원고에게 이러한 면적에 관한 착오에 있어서 '중대한 과실'이 있다는 이유를 들어 위 매매계약을 취소할 수 없다고 선고하였다. 우리 민법 제109조 제1항은 의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있으나, 다만 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정하고 있다. 먼저, 표의자의 의사표시가 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있다고 하려면, 표의자에게 이러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 주관적으로 중요하고, 일반인도 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 객관적으로도 중요한 수준이어야 한다(대법원 2003. 4. 11.선고 2002다70884 판결 등). 이와 관련하여 우리 대법원은 구체적으로, 매매대상 토지 중 20∼30평 가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 사안에서, 이는 매매계약을 체결함에 있어 그 내용의 중요부분에 관한 착오가 있다고 판시한 바 있다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). 이상과 같은 판례 취지를 고려할 때에, 이 사건에서 대지 면적이 215㎡인줄 알고 계약을 체결하였으나 실제 대지 면적이 188㎡밖에 안 된다고 하더라도, 이 차이나는 면적이 전체 면적의 약 12%(27÷215)에 해당하는 점을 고려할 때에, 이러한 면적의 차이가 있다는 점을 알았을 경우에 위 매매계약을 체결하지 않았으리라고 생각될 정도로 객관적으로 중요한 수준이라고 보기 어렵다고 할 것이어서, 이에 관한 착오를 중요부분에 관한 착오로 보기는 어렵다고 생각된다. 또한, 착오에 있어서의 중대한 과실이란, 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저하게 결여한 것을 말한다(대법원 1993. 6. 29.선고 92다38881 판결). 이 사건 사안에서 원고는 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인이라는 점, 실제로 원고는 위 매매계약 체결 전에 대상 토지 및 건물의 현황, 등기사항전부증명서, 토지대장 및 건축물대장을 모두 확인하였다는 점을 고려할 때에, 그러함에도 위와 같은 대지 면적의 차이에 관하여 착오가 있었다는 것은 표의자의 직업, 행위의 종류 등에 비추어 중대한 과실이 있다고 보아야 할 것이다. 위 판례는 착오 취소, 특히 동기의 착오로 법률행위를 취소 할 수 있는 요건을 명확하게 설시하고 각 요건에 대하여 각각 판단하여 주었는바, 구체적으로 대지 면적의 차이(전체 면적의 약 12%)가 있으나 이는 이 사건 매매계약에 있어서 중요부분에 해당하지 않고, 또한 부동산 임대업을 목적으로 설립된 법인인 점 등을 근거로 위와 같은 면적의 차이 등에 착오가 있었다는 것은 중대한 과실이 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 기각한 것은 타당하다고 생각된다. 다만, 계약의 중요부분에 관한 착오와 관련하여, 이 사건 착오가 왜 중요부분에 해당하지 않는지에 관하여 보다 구체적으로 판단해 주었으면 좋았을 것으로 생각된다.