1. 직접 출석의 의의 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 함)은 재건축·재개발 조합의 총회는 일정 수 이상의 조합원이 '직접 참석'한 경우에만 의결할 수 있다고 규정하며(도시정비법 제45조 참조) 총회 의결을 위해 조합원의 일부가 실제로 총회에 참석할 것을 요구한다. 실무상 총회 결의의 효력을 다투는 소송 등에서 직접 참석요건의 충족 여부에 관하여 다툼이 발생하고, '직접 참석'의 의미와 범위가 쟁점으로 제기된다. 최근에는 코로나19 확산이 장기화 됨에 따라 총회의 직접 참석을 요구하는 도시정비법 규정에 관한 개정 논란도 일고 있다. 이와 같은 직접 출석에 관한 문제는 '조합의 민주적 운영과 조합원들의 의결권 행사를 제고할 필요성'과 '효율적인 결의방법 및 대면 접촉의 최소화' 사이에서의 법익 균형을 요하는 것인바, 관련 법령의 입법 취지와 법원의 태도를 검토하여야 한다. 2. 입법취지 도시정비법은 다수의 조합원으로 구성된 조합이 소수의 임원들에 의하여 운영되는 현실을 고려하여 조합 사무가 조합원들의 의사가 배제되지 않도록 총회 의결의 실질화를 도모하기 위하여 직접 출석을 요건으로 정했다. 즉, 일반적인 총회는 조합원의 100분의 10이상이, 창립총회 등 주요 사항에 관한 총회는 100분의 20이상이 직접 출석하도록 함으로써 조합원들의 참여 및 의결권을 두텁게 보호하고 총회가 공동화(空洞化) 되지 않도록 한 것이다. 3. 규정의 내용 가. 법규정 도시정비법 제45조(총회의 의결) ⑥ 총회의 의결은 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하여야 한다. 다만, 창립총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회의 경우에는 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다. 도시정비법 시행령 제42조(총회의 의결사항) ② 법 제45조 제6항 단서에서 '창립총회, 사업시행계획서의 작성 및 변경, 관리처분계획의 수립 및 변경을 의결하는 총회 등 대통령령으로 정하는 총회'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 총회를 말한다. 1. 창립총회 2. 사업시행계획서의 작성 및 변경을 위하여 개최하는 총회 3. 관리처분계획의 수립 및 변경을 위하여 개최하는 총회 4. 정비사업비의 사용 및 변경을 위하여 개최하는 총회 나. 규정 내용 1) 도정법상의 규정 중 총회 의결과 관련하여 기본적으로 총 조합원 10분의 1이 직접 출석을 해야 한다. 2) 다만 ① 창립총회 ② 사업시행계획서의 작성 및 변경을 위하여 개최하는 총회 ③ 관리처분계획의 수립 및 변경을 위하여 개최하는 총회 ④ 정비사업비의 사용 및 변경을 위하여 개최하는 총회와 관련하여서는 총 조합원 5분의 1이 출석하여야 한다. 4. 사안별 쟁점 가. 서면결의서 제출한 사람이 직접출석할 경우 요건 및 반드시 철회하고 투표를 해야하는지 여부(서울고등법원 2018. 7. 13. 선고 2017누70689 판결) [원고 주장(직접 출석 요건의 미달)] 구 도시 및 주거환경정비법(2015년 9월 1일 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제24조 제5항은 의결의 실질화를 도모하기 위한 규정이므로 의결절차에 참여하는 것을 기준으로 직접 출석자를 산정하여야 하며, 서면결의서를 미리 제출하고 창립총회에 출석한 조합원을 위 규정의 '직접 출석한 조합원'이라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 창립총회에 출석한 조합원 중 서면결의서를 미리 제출하고 창립총회에 출석한 조합원을 제외한 '직접 출석한 조합원'은 101명에 불과하며, 이 사건 창립총회는 구 도시정비법 제24조 제5항에서 정한 조합원 100분의 20 이상 직접 출석 요건을 충족하지 못하였다. [법원판단] 1) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 서면결의서를 미리 제출하고 총회에 출석한 조합원은 구 도시정비법 제24조 제5항 소정의 '직접 출석한 조합원'에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) 도시정비법이 2009년 5월 27일 법률 제9729호로 개정되면서 제24조 제5항을 신설하였는데, 이는 총회 의결 시 조합원의 의사를 명확하게 반영하고자 하는 데 있다 할 것이며, 일정 수 이상의 조합원이 총회에 출석하여 상정된 안건 등에 관하여 논의를 거치는 등으로 총회가 현실적으로 개최되었다면 위 규정의 입법취지가 달성되었다 할 것이고, 위 규정이 현실적인 출석을 넘어 의결권까지 직접 행사할 것을 요구하고 있다고 해석할 것은 아니다. (2) 구 도시정비법 제24조 제5항은 '조합원의 100분의 10 또는 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다'라고만 규정하고 있을 뿐 '조합원의 100분의 10 또는 100분의 20 이상이 직접 출석하여 의결에 참여하여야 한다'라고 규정하고 있지 않으므로, 원고들이 주장하는 바와 같이 총회에서 의결에까지 직접 참여하여야 직접 출석한 것으로 해석하는 것은 위 규정의 문언에 반한다. (3) 원고들의 주장에 의할 경우 다수의 조합원이 총회에 출석하더라도 서면결의서를 제출한 조합원들을 제외한 조합원의 수가 조합원 총수의100분의 10 또는 100분의 20 이상에 미달할 경우에는 총회에서 의결을 할 수 없게 된다는 결론에 이르게 되는데, 이는 구 도시정비법 제24조 제5항을 둔 취지와 맞지 않는다. 결국 미리 서면결의서를 제출하였더라도 총회에 출석한 이상 위 조항의 '직접 출석한 조합원'이라 할 것이고(서면결의를 철회하고 직접 의결권을 행사할 수도 있을 것이다), 의결권이 중복 행사되지 않도록 주의할 문제만 남을 뿐이다. (4) 조합원의 의사를 명확하게 반영한다는 측면에서 미리 서면결의서를 제출한 후 총회에 출석한 조합원과 미리 서면결의서를 제출하지 않고 총회에 출석하여 의결에 참여한 조합원을 달리 볼 이유가 없다. 반면 미리 서면결의서를 제출하였으나 총회에 출석하지 않은 조합원에 비하여 미리 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원의 의사가 더욱 총회 의결에 명확하게 반영된다고 볼 수 있고, 미리 서면결의서를 제출하고 총회에 출석한 조합원은 서면결의서를 통하여 안건에 관한 자신들의 의사를 표시함으로써 이미 이 사건 창립총회의 의결에 참여하였다는 이유로 다시 의결을 위한 표결에 참여하지 않았을 뿐이라 할 것이다. 2) 따라서 참가인 조합의 조합원 1574명 중 직접 출석한 조합원은 총 546명(= 서면결의서를 제출한 후 출석한 조합원 445명 + 서면결의서를 제출하지 않고 출석한 조합원 101명)이라 할 것이고, 위 인원수는 총 조합원수의 100분의 20인 315명을 초과함은 계산상 명백하다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. [동일취지의 판례] 1) 부산고등법원 창원재판부 2020. 1. 16. 선고 2019나12124 판결 주택법 시행령 제20조 제4항 단서는 '창립총회 및 국토교통부령으로 정하는 사항을 의결하는 총회의 경우 조합원의 100분의 20 이상이 직접 출석하여야 한다'고 규정하고 있는데 위 조항은 '출석'의 요건만을 규정할 뿐 '결의'의 요건을 규정하고 있지 않으므로, 위 '직접 출석'에는 총회에 출석하여 의결권을 행사한 경우 뿐만 아니라, 서면결의서를 제출하고 총회에 참석한 경우도 포함된다고 해석함이 타당하다. 이 사건에서 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 임시총회 당시 전체 조합원 450명 중 116명(서면결의서 제출 후 참석한 55명 포함)이 직접 출석함으로써 조합원의 약 25.7%가 이 사건 임시총회에 참석한 사실이 인정되므로, 이 사건 임시총회 의결은 주택법 시행령 제20조 제4항 및 구 주택법 시행규칙 제7조 제5항에 정한 조합원 직접 출석요건을 충족하였다. 2) 서울고등법원 2020. 9. 1.자 2020라20736 결정 총회 성원시점에 출석하지 않았다고 하더라도 결의 당시까지 남아있었다고 한다면 출석한 것으로 볼 수 있다. 나. 최초 투표 당시 직접 출석 요건을 갖추었다고 하더라도 재투표 요건을 불비하였을 경우 직접 출석 요건을 갖추지 못하였다고 할 수 있다(서울고등법원 2014. 1. 8. 선고 2013누20860 판결). [법원판단] 원고는 과반수 득표자가 없을 경우에 시행하는 재투표 시에는 도시정비법 제24조 제5항 단서에서 규정한 직접 출석 요건이 필요하지 않다고 주장한다. 그러나 도시정비법 제24조 제5항 단서가 총회 의결에서 조합원 100분의 10 이상의 직접 출석을 규정하는 취지는 조합원의 의사를 명확하게 반영하여 다툼의 소지를 줄이고자 하는 데 있는 점 등 제1심에서 든 사정에 비추어 볼 때, 원고 주장은 받아들이기 어렵다(원고 주장과 같이 재투표 시에는 직접 출석 요건이 필요하지 않다고 하면, 최초 투표에서 직접 출석 요건을 갖춘 경우에는 비록 재투표 시에는 수 명만이 직접 출석하여 의결을 하더라도 그 의결을 유효하게 보아야 하는 불합리한 결과에 이르게 된다). 다. 대리인 출석을 직접 출석으로 볼 수 있는지 여부(서울고등법원 2012. 7. 20. 선고 2011나107339 판결) [법원판단] 이 사건 해임총회의 참석자명부 및 회의록에는 이 사건 결의 당시 106명의 조합원이 이 사건 해임총회 장소에 직접 출석한 것으로 기재되어 있는데, 갑 15호증의 기재에 의하면, 위 106명의 조합원 중 N은 이 사건 결의 이전인 2011년 6월 2일 재건축사업 구역 내의 토지 및 건물 소유권을 다른 사람 명의로 이전하여 조합원 자격을 상실한 사실이 인정된다. 그러나 을 3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 임시총회에 조합원 대신 출석한 4명은 해당 조합원으로부터 위임장을 받아 출석한 사실을 인정할 수 있고, 갑 16호증의 2의 기재만으로는 피고 조합의 사업구역 내에서 토지 또는 건축물을 여러 명이 공유하고 있는 경우 대표조합원으로 신고된 자가 아닌 공유자가 이 사건 해임총회에 출석하여 의결에 참여하였다거나, 조합원의 배우자가 함께 출석하여 의결에 참여하였다고 인정하기에 부족하다. 그밖에 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 해임총회에 참석한 조합원의 수가 이 사건 해임총회의 참석자명부 및 회의록에 기재된 수 중 앞서 본 N 1명을 제외한 수와 다르다는 원고들의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 결국 이 사건 해임총회에는 총조합원 727명의 10%를 초과하는 105명이 직접 출석하여 결의를 하였다고 인정되므로, 설령 원고들의 주장처럼 도시정비법 제23조 제4항에 따른 총회에도 도시정비법 제24조 제5항에서 요구하는 강화된 정족수(조합원 10% 직접 출석 요건)가 적용된다고 하더라도, 이 사건 해임총회는 위 요건을 충족하고 있어 적법하고 볼 수 있다. 라. 조합장 해임 총회에서 10분의 1의 직접 출석을 요구하는지 여부(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다4145 판결) [법원판단] 구 도시 및 주거환경정비법(2010년 4월 15일 법률 제10268호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 도시정비법'이라 한다) 제23조 제4항, 제24조의 규정 내용과 각 규정의 개정 내역 등을 종합하여 보면, 구 도시정비법 제23조 제4항은 조합원 10분의 1 이상의 발의로 조합 임원을 해임하는 경우에 관한 특별 규정으로서 위 규정에 따라 조합 임원의 해임을 위하여 소집된 조합 총회의 경우에는 해임결의를 위하여 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의만 있으면 되는 것이지 여기에 구 도시정비법 제24조 제5항 단서에 따라 조합원의 100분의 10 이상이 직접 출석하는 것까지 요구되는 것은 아니다. 마. 출석조합원의 기준은 조합총회 당시가 아니라 해당 안건의결 당시까지 회의장에 남아있는 조합원을 기준으로 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다106269 판결). [법원판단] 도시 및 주거환경정비법 제14조 제3항에 따라 창립총회에서 조합임원을 선임하는 의결정족수의 기준이 되는 출석조합원은 당초 총회에 참석한 모든 조합원을 의미하는 것이 아니라 문제가 된 결의 당시 회의장에 남아 있던 조합원만을 의미하고, 회의 도중 스스로 회의장에서 퇴장한 조합원은 이에 포함되지 않는다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000다56037 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결 등 참조). 원심은 그 채택하고 있는 증거들을 종합하여 피고의 조합임원 선출결의는 다른 안건과 달리 서면결의서와 별도로 배부된 부재자투표용지에 미리 기표를 하여 제출하거나 조합원이 직접 창립총회에 출석하여 투표하는 방식으로 진행된 사실을 인정한 다음, 조합 임원 선출결의와 나머지 안건에 관한 결의는 그 결의 방식을 달리하는 별개의 결의 이어서 의결정족수는 문제가 된 조합임원 결의를 기준으로 산정하여야 하므로, 조합원들이 다른 안건에 관한 서면결의서를 제출하였다고 하더라도 조합임원 선출 투표에는 참여한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심의 위와 같은 인정과 판단은 앞에서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 의사정족수 산정에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 권형필 변호사 (법무법인 로고스)

지방세에 경정청구제도가 도입된 이후에도 여전히 취득세 등 신고행위가 납세의무자의 권리구제측면에서 예외적으로 당연무효에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 여부 대전지방법원 2018. 3. 22. 선고 2017나115369 판결 1. 사건의 개요 원고는 2011. 11.경 매도인과 사이에서 계약금은 계약당일, 중도금과 잔금은 같은 해 12월에 지급하기로 하는 아파트매매계약을 체결하였다. 그 후 원고는 매도인과 사이에서 중도금은 없는 것으로 하고 잔금은 2012. 1.경 지급하되 쌍방합의하에 조정할 수 있는 것으로 계약내용을 변경하였다. 원고는 2012. 2.경 과세관청에 취득세와 지방교육세(이하, 취득세 등)를 납부하겠다는 ‘취득세 기한 내 신고서’를 작성·제출하였다(이하, 이 사건 신고행위). 그런데 매도인은 2012. 4.경 원고가 잔금 미납함으로 인해 더 이상 계약유지가 불가능하다며 매매계약해제통보를 하였다. 이에 원고는 2012. 8.경 2012. 2.경을 해제일로 한 부동산거래계약해제 신고서를 과세관청에 접수하여 확인서를 교부받았다. 원고는 2012. 10.경 취득세 등에 대한 경정청구를 하였는데, 과세관청은 취득행위가 완성되었으므로 과세표준 및 세액경정을 할 수 없다는 처분을 내렸다. 원고는 위 경정거부처분에 대해 조세심판청구를 하였고 조세심판원은 2013. 5.경 기각결정을 하였다. 원고는 조세심판원기각결정을 받고도 90일 내에 행정소송을 제기하지 않았다. 그 후 과세관청은 2014. 8.경 체납처분을 통해 원고의 급여를 압류하고 취득세 등 합계 약 4,100여만 원을 징수하였다. 원고는 2017년에 위 신고행위가 당연무효라고 주장하면서 과세관청을 상대로 부당이득반환청구를 하였다. 2. 대상판결의 요지 아파트 매매대금 중 계약금만 지급된 상태에서 잔금지급을 위한 대출이 이루어지 않아 부동산매매계약이 해제되고 계약금은 아파트 매매계약에 따라 매도인에 대한 손해배상으로 몰취되었으므로 원고가 위 아파트를 ‘사실상 취득’함으로써 취득세 등의 과세요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 이와 같이 원고에게는 추상적인 납세의무가 존재하지 않으므로 이 사건 신고행위에는 중대한 하자가 있다. 그러나 과세대상이 되는지의 여부가 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있으므로 그와 같은 하자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다. 그런데 원고가 소유권을 사실상 취득한 바 없음에도 지방세법 등에 따른 가산세 부담을 피하기 위해 일단 신고행위를 하였다고 볼 수 있고, 원고는 소유권 취득의 실질적 요건을 갖추지 못하였으며 이에 따라 아파트 취득에 기초한 이익 등을 향유한 바가 없는 사정 등을 종합하면, 원고에게 중대한 하자가 있는 이 사건 신고행위로 인한 과세라는 불이익을 그대로 감수시키는 것이 원고의 권익구제 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 신고행위는 당연무효로 봄이 타당하다. 3. 대상판결 해설 가. 취득세 등의 과세요건 충족여부 지방세법은 취득세는 부동산을 취득한 자에게 부과하고, 부동산의 취득은 민법 등에 따른 등기를 하지 아니한 경우라도 ‘사실상 취득’하면 취득한 것으로 본다고 규정하고 있다. 그런데 여기에서 ‘사실상의 취득’이라 함은 ‘대금의 지급’과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우를 말하는데, 매매의 경우에 있어서는 사회통념상 ‘대금의 거의 전부’가 지급되었다고 볼 만한 정도의 대금지급이 이행되었음을 뜻한다고 보아야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2008두8147 판결 참조). 따라서 대상판결이 계약금만 지급된 후 매매계약이 해제되었다는 사정 등을 이유로 ‘대금의 지급’과 같은 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춘 경우로 볼 수 없어 취득세 등의 과세요건을 충족하였다고 보기 어렵다고 판단한 것은 타당해 보인다. 나. 취득세 등 신고행위가 당연무효인지 여부 한편, 신고납세 방식의 조세인 취득세는 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 납세의무가 구체적으로 확정되므로 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 않는 한 국가나 지방자치단체가 납부된 세액을 보유하는 것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수는 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2009다5001 판결 등 참조). 그런데 대법원은 과세처분의 무효 판단기준으로 중대명백설을 취함으로써 당연무효의 범위를 좁게 보고 있다. 다만, 대법원은 취득세 신고행위는 납세의무자와 과세관청 사이에 이루어지는 것으로서 취득세 신고행위의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호가 특별히 문제되지 않아 그 신고행위를 당연무효로 보더라도 법적 안정성이 크게 저해되지 않는 반면, 과세요건 등에 관한 중대한 하자가 있고 그 법적 구제수단이 국세에 비하여 상대적으로 미비함에도 위법한 결과를 시정하지 않고 납세의무자에게 그 신고행위로 인한 불이익을 감수시키는 것이 과세행정의 안정과 그 원활한 운영의 요청을 참작하더라도 납세의무자의 권익구제 등의 측면에서 현저하게 부당하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 예외적으로 이와 같은 하자 있는 신고행위가 당연무효라고 함이 타당하다고 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두11716 판결 참조). 대상판결은 이 사건 신고행위에는 중대한 하자가 있으나 그 하자가 외관상 명백하다고 할 수 없다고 하면서도 위 예외적인 판례를 근거로 당연무효로 보고 있다. 그런데 대법원이 위와 같이 예외적인 판례를 내놓은 이유는 과거 지방세의 경우 경정청구제도를 도입하지 않음으로 인해 권리구제에 미흡함이 있었기 때문으로 보인다. 즉 국세의 경우 1994. 12. 22. 국세기본법이 개정되어 경정청구제도가 도입됨에 따라 신고당시 이미 발생한 사유나 신고 후에 사후적으로 발생한 사유를 이유로 법정신고기한 경과 후 3년까지 경정청구를 할 수 있었다. 경정청구제도가 신설되기 이전에는 신고납부방식의 국세에서는 납세의무자의 신고 이후 과세관청의 부과처분이 있다고 할지라도, 이는 조세법상 과세요건이 완성되어 추상적으로 성립된 조세채무를 확인하여 구체적으로 확정시키는 절차로서 통지행위에 불과한 것으로 보았다. 그 때문에 납세의무자의 신고내용대로 이루어진 과세관청의 부가처분은 행정소송의 대상이 될 수 없었고, 그 신고행위가 당연무효사유에 해당하는 경우에 한하여 부당이득반환청구소송을 통해서만 구제받을 수 있을 뿐이었다. 그러나 경정청구제도가 신설됨에 따라 납세의무자는 당초 과세표준신고서를 자기에게 유리하게 변경시키기 위하여 경정청구를 할 수 있고, 이에 대하여 과세관청이 경정청구를 받아들이지 않거나 아무런 응답도 하지 않는 경우에는 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여 구제받을 수 있게 된 것이다(헌법재판소 2018. 3. 29. 선고 2016헌바219 결정 참조). 이에 비해 지방세의 경우 1997. 8. 30. 지방세법이 개정되면서 수정신고제도만이 도입되었을 뿐이다. 위 개정 지방세법은 신고납부나 수정신고납부도 ‘처분’으로 보도록 하여 신고납부방식 하에서 신고납부 내용자체에 오류가 있는 경우 이의신청 및 심사청구를 거쳐 행정소송을 제기할 수 있도록 권리구제의 길을 열어놓고는 있었다. 그러나 위 개정 지방세상 수정신고제도는 신고사유를 법정된 후발적사유로 한정하고 있었고 신고기간도 대통령령이 정하는 날로부터 60일까지로 한정되어 있었다. 법률전문가도 정확하게 파악하기 어려운 세법문제를 납세의무자가 60일 이내에 잘못을 발견하여 수정하도록 하거나 90일 이내 권리구제 수단을 강구하도록 하는 것만으로 권리구제수단이 충분하다고 볼 수는 없었던 것이다. 이에 대법원은 취득세 등 납세의무자의 권리구제차원에서 위와 같이 예외적인 판례를 내놓은 것이 아닌가 생각된다. 그러나 2010. 3. 31. 법률 제10219호로 지방세기본법이 제정되면서 지방세에도 경정청구제도가 도입되고 수정신고제도도 확대되었다. 이에 원고는 경정청구를 하였다가 기각되자 이를 다투는 심판청구까지 할 수 있었던 것이다 따라서 대법원이 과세처분의 무효 판단기준으로 중대명백설을 취함으로써 당연무효의 범위를 좁게 보고 있는 것이 타당한지 하는 점은 별론으로 하고, 지방세법의 권리구제제도의 변경에 따라 국세와 지방세 사이에 구체적으로 어떠한 차이가 있는지, 경정청구제도의 도입으로 무효판단의 기준에 어떠한 변화가 있어야 하는지 등을 살피지 않고 예외적인 판례를 그대로 위 사건에 대입하여 권리구제측면에서 이 사건 신고행위를 당연무효로 보는 것은 타당하다고 하기 어렵다할 것이다. 김용주 변호사 (법무법인 조앤김)

대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528 판결 민법 제185조는 ‘물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.’고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 성문법과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다. 따라서 소유권의 경우 소유자가 소유권 자체를 포기하는 것은 가능하더라도 소유권의 처분권능을 남겨두고 사용ㆍ수익의 권능만을 대세적으로 포기하는 것은 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 임의로 창출하는 결과가 되므로 물권법정주의에 반하여 허용되지 않는다. 그렇다면 당사자간에 물건의 사용수익권을 채권적으로, 일시적 또는 영구히 포기하는 것은 가능한가 이는 물권법정주의의 내용이 아니므로 신의칙 등에 저촉되지 않는 한 사적자치의 원칙상 당연히 가능하다. 소유자가 사용수익권을 채권적으로, 일시적으로 포기한 것이라면 이는 민법 제609조가 규정하는 사용대차의 법률관계와 다를 바 없는 것이고(대법원 2009.3.26. 선고 2009다228 판결 등), 영구적으로 포기한 것이라면 당사자는 물론 그 승계인도 그러한 제한이 있는 상태의 법률관계를 승계하는 것이 원칙이다. 이 사건은 토지소유자가 약정 등으로 사용수익권을 일시적으로 포기하겠다고 양해한 사정이 드러난 바 없어 결국 사실관계에 비추어 소유자가 영구적으로 사용수익권을 포기하였다고 의사해석될 수 있는지 여부가 관건이었다. 망A는 1968.경 곡성군에 있는 어느 필지의 토지를 매수하고 1969.경 소유권 이전등기를 마쳤는데 피고 곡성군이 1971.경 위 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하는 과정에서 위 토지의 일부가 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지(위 분할되어 지목변경된 토지)를 관리하고 도로로 사용하면서 지세도 부과하지 않았으며, 이후 망A의 상속인 원고는 망인이 사망함에 따라 2012.경 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다. 원고는 피고에 대하여 본소로 이 사건 토지의 점유,사용으로 인한 소정의 차임 상당 부당이득 반환청구를 하였고, 피고는 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 반소로 맞섰다. 이 사건의 1심 법원은, 망A가 이 사건 토지를 도로부지로 제공하여 그 사용을 승낙하였다거나 이 사건 토지에 관한 매매대금 혹은 보상금을 지급받으면서 이 사건 토지의 사용수익 제한을 용인하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다고 설시하면서 본소청구를 인용한 후, 피고의 이 사건 토지 점유는 악의의 무단점유임을 이유로 반소청구를 기각하였다. 이에 피고는 위 소송물 전체를 다투면서 항소하였으나 마찬가지 이유로 기각되자 다시 원고의 본소청구만 다투어 상고하였고 대법원은 기존의 사실관계에 망A가 이 사건 토지에 대하여 직접 비과세신고를 하였다고 볼 자료가 없는 점을 추가로 들면서 상고를 기각하였다. 대법원이 그 이유 설시에서 하급심의 ‘배타적 사용수익권 포기’라는 표현의 오류를 지적하기는 하였으나 결국 핵심은 망A가 곡성군에 대한 관계에서 채권적으로 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 있느냐의 여부이다. 원고가 이 사건 소를 제기할 때까지 망A가 피고의 이 사건 토지 사용에 대하여 이의를 제기하거나 차임 상당 부당이득을 청구한 사실이 없다고 하더라도 그러한 권리불행사의 사유만으로 함부로 권리 자체의 포기를 추단할 수는 없으므로 대법원의 판단은 타당하다고 보여진다. 한편 이 사건에서 직접적으로 쟁점은 되지 않았지만 중요한 논점 중 하나는 도로법 제4조와의 관계이다. 도로법 제4조는 ‘도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 시설물에 대해서는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 소유권을 이전하거나 저당권을 설정하는 경우에는 사권을 행사할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그러나 도로법 제4조의 의미는 철거청구나 인도청구와 같이 도로로서의 관리, 이용에 저촉되는?사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권 행사를 배제하는 것은 아니므로(대법원 1982.12.14. 선고 82다카846 판결 등) 이 사건에서 원고의 부당이득반환청구는 도로법 제4조에 따른 제한을 받지 않는다. 나아가 포괄승계이든 특정승계이든 토지의 승계인이 해당 토지가 도로부지로 사용되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다 하더라도 피승계인이 사용수익권을 포기한 바 없다면 그러한 악의가 부당이득반환청구에 영향을 미치지 않는다는 것이 판례의 입장이다.(대법원 1990.12.21. 선고 90다5528 판결 등) 또한 도로법 제4조의 적용을 받는?도로는 적어도?도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친?도로를 말하므로 이러한 절차를 거친 바 없는?도로에 대하여는?도로법 제4조를 적용할 여지가 없다.(대법원 1992.12.8. 선고 92다22725 판결 등) 따라서 만일 피고 곡성군이 수십년간 점유해 온 이 사건 토지가 관련법이 정한 절차를 거친 도로가 아닌 사실상 도로로 이용된 부지였다면 원고로서는 부당이득반환청구에 만족할 것이 아니라 철거 및 인도청구까지 고려할 수 있는 사안이었다.

- 대법원 2016. 8. 30. 선고 2016다222149 사건에 관하여 - 1. 사건의 개요 가. 원고 포함 수 인의 토지주들은 A건설사와 토지 위에 20세대의 아파트를 신축하되, 그 중 토지주들이 지정하는 7세대를 제외한 13세대를 공사대금 명목으로 지불하기로 함. 나. 그 이후 이 사건 아파트 개별 세대에 대하여 토지주들 각자를 5분의 1 지분 소유권자로 하는 소유권보존등기를 경료하였으나, A건설사로부터 분양받은 수분양자 등이 아파트를 점유하고 있었음. 다. 이에 토지주들은 점유자들을 상대로 건물 인도소송을 제기하였으나(제1소송), 위 점유자들 중 일부(이하 수분양자)는 분양에 관한 처분권한을 가진 A건설사한테서 매수하였으므로 자신의 점유는 정당한 권원에 기한 점유라고 주장하고, 이와 같은 주장이 받아들여져 토지주들의 수분양자에 대한 청구는 기각되고 해당 사건 판결은 확정됨. 라. 이후 A건설사는 제1소송의 피고들 중 일부였던 수분양자에 대하여 분양계약무효확인 소송을 제기하여 승소 확정되었음(제2소송, 이때 무효사유는 분양계약이 A건설사를 대리할 정당한 권한이 있는 사람에 의하여 체결되었음을 인정할 만한 증거가 없다는 것이었음) 마. 이후 토지주들(이 사건 원고)은 제2소송의 피고였던 수분양자(이 사건 피고)를 상대로 다시 한 번 건물인도소송을 제기함. 2. 원심 법원 및 대법원의 판단 가. 원심의 판단 이 사건 원고의 청구에 대하여, 원심 법원은 이 사건 피고들이 점유권원이라고 주장한 제2소송의 분양계약이 무효임이 무효확인소송을 통해 확인되었고, 이는 제1소송의 사실심 변론종결 이후에 발생한 사유이며, 제1소송의 기판력은 이 사건에 미치지 않는다고 판단하였다. 나. 대법원의 판단 그러나 대법원은 이 사건 피고들이 부동산을 점유할 정당한 권원의 존부(분양계약의 효력 유무)는 제1소송의 변론종결 전에 존재하던 사유이고 이는 제1소송에서 공격방어방법으로 주장할 수 있던 사유에 불과하며, 위 분양계약이 무효인지에 대한 법적 평가가 담긴 제2소송의 확정판결이 제1소송의 변론종결 이후에 있었다고 하여 변론종결 후에 발생한 새로운 사유로 볼 수 없다고 판단하였다(즉, 원심법원의 판단은 제1소송의 기판력에 저촉). 3. 해설 가. 기판력의 의미 "법적 안정성"의 필요에 따라, '일정한 사항에 대한 일정시점의 판단으로서 일정한 사람을 구속하는' 기판력이 발생한 이후에는, "변론종결" 이전에 존재한 사실관계를 주장할 수 없게 된다. 다만, 사람과 사람 사이의 관계는 시간이 흘러감에 따라 변할 수 있는 것이기 때문에 "일정한 시점(변론종결)" 이후에 '새롭게' 발생한 것이 있으면 당사자는 다시 소송을 제기할 수 있고, 법원은 기판력이 발생한 판결과 다르게 판단할 수 있다. 이때 '새롭게 발생한 것'의 범위는 "사실관계"만을 포함하는 것이고, "사실관계에 대한 평가"는 포함하지 않는다. 만일, 사실관계가 이미 변론종결 전에 존재하였다면 그 사실관계에 대한 평가가 변론종결 이후에 변경되었다고 하더라도 위 평가의 변경을 이유로 다시 소송을 제기할 수 없는 것이다. 나. 본 대법원 판결의 의의 본 대법원의 판결은 이와 같은 기판력의 "시적 범위(표준시)"의 의미를 다시 한 번 확인하는 내용의 판결이다. 대법원은 계약의 효력 존부는 이 사건 원고가 제1소송에서 충분히 이 사건 피고의 점유 권원과 관련하여 주장할 수 있던 것이라고 판단한 것으로 해석된다. 즉, 이 사건 원고가 변론종결 이전에, '분양계약은 A건설사를 대리할 정당한 권한이 없는 사람에 의하여 체결되었다'라는 것을 주장하여, 위 대리인의 대리권 유무 및 분양계약의 효력에 대한 법적 평가를 구했어야 했다는 뜻이다.

- 서울고등법원 2012나85849 판결 - 본 대상판결은 법령이 정하는 이주대책대상자에 해당하는지 여부를 판단하는 기준시점이 되는 법정 이주대책기준일에 대하여 판시를 한 대법원 2015. 10. 15.선고 2015다27330 판결의 법리 및 취지가 구체적으로 확인된 판결에 해당한다. 대법원은 위 2015. 10. 15.선고 2015다27330 판결을 통하여 기존에 이주대책 대상자의 범위 등을 결정한 대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089 전원합의체 판결을 좀 더 구체화한 바 있다. 대법원은 최근 '공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있는 날'에 해당하는 법정이주대책 기준일은 구 도시개발법 제7조, 구 도시개발법 시행령 제9조의2에 따른 '도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일'이라고 봄이 타당하다는 판결을 선고하였다. 대법원은 그 이유에 관하여 법령이 정하는 이주대책 대상자에 해당되는 지를 판단하는 기준은 각 공익사업의 근거 법령에 따라 개별적으로 특정되어야 하고, 강행규정인 이주대책의 수립 등에 관한 공익사업법령의 적용대상은 일관성 있게 정해져야 하므로 그 기준이 되는 개별 법령의 법정이주대책 기준일은 하나로 해석함이 타당한 점(만약 그와 반대로 이를 둘 이상으로 보아 사업시행자가 그 중 하나를 마음대로 선택할 수 있다고 한다면 사업마다 그 기준이 다르게 되어 혼란을 초래하고 형평에 반하는 결과를 낳을 수 있어 바람직하지 못하다)에 더하여 택지개발 사업의 진행절차와 그 사업 시행에 따른 투기적 거래를 방지할 정책적 필요성 때문이라고 설명하였다. 그리고 대상판결은 위 대법원 판례가 선고된 이후 처음 선고되는 하급심 판결로서 그 사실관계는 다음과 같다. 서울 송파구 장지동 일대는 2002. 5. 6. 택지개발예정지구지정 공람공고를 거쳐, 2002. 12. 6. 건설교통부 고시로 택지개발예정지구로 지정되었고, 2003. 10. 6. 서울특별시고시로 개발계획승인이 고시되었다. 원고 A씨는 그가 2002. 12. 30. 취득하여 그때부터 거주한 건물이 위 장지지구 택지개발사업지구에 편입되자, 사업시행자인 피고 B의 2003. 10. 30.자 이주대책공고에 따라 B와 사이에 협의보상에 응하고 2004. 2. 13. 국민주택 특별공급을 신청하여 B로부터 장지지구 아파트 입주권을 부여받았다. 원고 A씨는 2007. 10. 9. 피고 B와 사이에 아파트 분양계약을 체결한 뒤 주택가격 중 융자금을 공제한 나머지 분양금 전액을 모두 납부하였다. 이후 원고 A씨는, 구 공익사업을 위한 토지 등 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '구 공익사업법'이라고 함) 제78조 제4항에 따르면 이주대책의 내용에 생활기본시설이 포함되어야 하고 이에 필요한 비용은 사업시행자인 B가 부담하여야 함에도, B는 이주대책대상자인 A로 하여금 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 납입하게 하였다며 그 설치비용 상당액에 대한 부당이득반환을 구하는 본 건 소송을 제기하였다. 전통적인 손실보상이 토지소유권의 상실에 대한 소극적인 의미에서의 금전보상에 치중하는 반면, 오늘날 손실보상 영역은 금전보상 뿐만 아니라 원래의 생활 상태 회복이라는 정책적이고 적극적인 생활보상 측면으로 진화하고 있다. 종래의 생활 기반이 통째로 사라지게 될 뿐 아니라 사업지구 인근의 지가는 개발사업의 영향이나 부동산시장의 가격왜곡, 토지 등의 공급부족으로 재산권에 대한 보상금만으로 피보상자가 인근에 종전과 같은 토지 및 주거 등 대체물을 마련한다는 것은 쉽지 않게 되었고 결국 원래의 거주환경이나 생계회복 등을 마련하여 주는 조치가 사회·정책적 요청으로 필요하게 되었다. 이와 같은 시대적·정책적 요청을 반영하여 주거용 건축물을 공익사업에 제공함으로써 생활의 근거를 상실하게 된 사람들에 대하여 생활보상의 일환으로, 본 대상판결에서 문제되는 '이주대책'이라는 제도가 등장하게 된 것이다. 이와 같은 적극적 보상을 받아야 하는 자들의 범위를 어디까지로 한정할 것인가의 문제 또한 정책적인 부분이라 할 것인데, 관련 법령에 이주대책대상자가 되는 기준일에 관한 명확한 내용이 없다. 이에 대법원은 부득이 해석을 통하여 법령이 정한 이주대책대상자에 해당되는지를 판단하는 기준이 되는 법정 이주대책기준일에 관한 판시하였다. 대법원에서 이주대책이 필요한 자들을 구체적으로 구분하는 시점을 '도시개발구역의 지정에 관한 공람공고일'이라고 보아 기준일의 하나로 해석한 이유는 이주대책이라는 용어가 나온 취지가 기존의 생활터전을 잃어버린 자들에게 전과 동일한 수준의 생활을 보상하여야 한다는 입법정책적인 측면이라는 점과, 그 기준 시기가 명확하지 않음으로 인하여 발생할 수 있는 법정안정성 침해의 우려 등을 고려한 것이다. 대법원에서는 내심 공람공고로 인하여 해당 지역에 개발 행위가 진행될 것이 어느 정도 구체화된 이후에 해당 지역 내 건물에서 거주를 시작하였다면, 그 거주자는 개발행위가 발생할 것을 알았거나 알 수 있었던 상태에서 거주를 한 것이라고 볼 수 있다고 판단하여 그와 같은 자는 이주대책대상자로서 보호할 필요가 없다고 판단한 것으로 보인다. 그리고 대법원의 이와 같은 판단의 취지와 정확히 부합한 판례가 대상판결이 아닌 듯싶다. 대상판결에서의 원고 A는 공람 공고일인 2002. 5. 6. 이후인 2002. 12. 30. 무허가 건물을 매입하고 그때부터 위 건물에 전입하여 거주를 하였는바, 이미 해당 지구에 개발계획이 수립되었음을 알았거나 알 수 있었던 자로서 과연 이와 같은 자를 이주대책대상자로서 보호할 것인지 여부가 문제 되었다. 대상판결의 재판부는 최근 선고된 대법원의 판례의 취지를 충실히 따라 공람 공고일 이후에 거주를 시작하여 이미 개발계획에 관하여 알고 있었던 A에게는 손실보상의 적극적 측면에 해당하는 생활보상까지는 필요하지 않는다고 보아, A를 법령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않는다고 판단하고 원고 청구를 기각하였다.