이 사건 판결(대법원 2016. 12. 29. 선고 2013므4133 판결)은, 러시아국 사람인 원고가, 마찬가지로 러시아국 사람들인 피고 1, 2가 한국에 소재한 부동산을 매매한 것을 사행행위라고 하며 채권자취소권을 주장한 사안에서, 채권자취소권 행사의 준거법이 어느 나라 법인지와 관련하여 원심과 달리 그 준거법은 대한민국법이 되어야 한다고 판시하였고, 따라서 이 사건에서 원고의 채권자취소권 행사가 가능하다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 원심은, 원고가 매수인(피고 2)에 대해 주장하는 채권자취소권에 관하여는 그 피보전채권의 준거법(러시아국법)과 사해행위 취소의 대상인 법률행위의 준거법(대한민국법)이 누적적으로 준거법이 되어 양쪽 준거법 모두에서 채권자취소권을 행사할 수 있어야 하는데, 피보전채권의 준거법인 러시아국법상 일반 채권자들을 보호하기 위한 채권자취소권의 근거 규정이 있다거나 러시아국법에 따라 채권자취소권이 성립하였음을 인정할 자료가 없다고 하여, 원고의 이 사건 채권자취소권 주장을 받아들이지 않았다. 그러나, 채권자취소권의 행사에서 피보전채권은 단지 권리행사의 근거가 될 뿐이고 취소 및 원상회복의 대상이 되는 것은 사해행위이며, 사해행위인 매매계약의 당사자들인 피고들이 모두 러시아국 사람이기는 하지만 그 매매계약에 적용할 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 위 매매계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 의한다 할 것이고(국제사법 제26조 제1항), 또한 그 매매계약이 부동산에 관한 권리를 대상으로 하는 경우에는 부동산이 소재하는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다 할 것이므로(국제사법 제26조 제3항), 그렇다면 이 사건에서 결국 피고들의 매매계약의 목적물인 아파트가 소재한 대한민국법이 위 사해행위인 매매계약과 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정된다고 할 것이어서, 이러한 취지에서 이 사건 채권자취소권의 행사와 관련한 법률관계에 적용할 준거법은 대한민국법이라고 본 위 판결은 타당하다고 생각한다.

- 서울중앙지방법원 제26형사부 판결 2015고합968 감금치상, 강간, 강요 - 1.사건 개요 남편이 부인에게 이혼을 요구하였으나 부인 쪽에서 이를 거부하며 친구(여성)와 합세하여 청테이프와 케이블 끈으로 남편의 목, 양 팔과 가슴 및 다리 부위를 결박하여 오피스텔에 장시간 감금하고, 결박 상태에서 손으로 피해자의 성기를 만지고 하의를 벗긴 후 입으로 성기를 빨고 피해자의 몸 위로 올라가 1회 간음하여 강간하였다는 것임. 2. 재판 결과 부인과 공범인 친구에 대하여 감금 치상, 강요죄에 대하여 유죄 인정. 강간의 점은 무죄. 3. 무죄 이유 요지 강간죄가 성립하기 위한 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결 등 참조)라는 판례를 기초로 하여 판단. 피해자의 의사에 반하는 정도의 유형력을 행사하여 피해자가 내심으로는 원하지 아니하였던 성관계를 가진 것으로 볼 여지는 있으나, 반항이 불가능하거나 현저히 곤란할 정도의 폭행 또는 협박의 점을 합리적 의심이 없을 정도로 충분히 증명하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 무죄. 4. 법원이 무죄 근거로 든 사실 피해자는 낯부터 밤중까지 장시간 결박 상태에 있었으나 밤중이 되자 피고인은 피해자를 부축하여 침대에 눕혀주고 자신도 그 옆에 누워 있다가, 결박 상태인 피해자의 성기를 입으로 빨고 피해자의 몸 위로 올라가 자신의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였고, 성관계가 끝난 후 피고인과 피해자는 또다시 파경의 원인 등에 관하여 잠시 이야기를 나누다가 잠이 들었음. 성관계에 이르는 과정에서, 피고인이 피해자를 따로 폭행하거나 협박한 바는 없음 성관계에 이르기까지의 경위가 이러하다면, 피고인으로서는 성관계에 대하여 피해자의 동의가 있었다고 여겼을 가능성이 충분함. 5. 판결이 남긴 문제점 이건은 여성이 남성을 강간한 사례로 세간의 관심을 끌었던 사건이다. 형법은 원래 강간죄의 객체를 "부녀" 즉 "여자"로 하였으나, 2012년 개정을 통해 "사람"을 강간한 자로 규정하였다. 전에는, 남자와의 공동정범이나 간접 정범의 형태로 여자가 강간죄의 주체가 될 수 있었으나 이제는 직접적 행위 주체가 되었다. 과거에는 생리적 육체적 차이를 고려하여 남자가 강간죄의 객체가 될 수 없다고 해석하였다. 그러나 이제는 강한 여자가 약한 남자를 강간할 수 있다는 것을 상정할 수 있게 되었고 이번 사건은 그 첫 사례이다. 먼저 폭행 협박의 정도 문제를 다시 생각해볼 필요가 있다. 판례와 통설은 반항을 현저하게 곤란하게 할 정도이면 족하다고 한다. 선행(先行)의 폭행 협박 결과를 이용하여 간음한 경우에도 강간이 될 수 있다. 이에 대하여는 피해자의 의사에 반하여 행하면 족하고 폭행 협박의 정도는 묻지 않아야 한다는 주장도 있다. 본 건 판결문상 피고인과 남편의 신체적 조건을 알 수는 없다. 다만 남자가 장시간 목, 양팔, 가슴 및 다리를 테이프로 결박당하여 사건 당시 자력으로 헤어 날 수 없는 상태였으며, 따라서 의사 결정의 자유가 제약되었고 생명이나 신체의 위협을 느꼈을 가능성은 인정할 수 있는 상황으로 판단된다. 그런 상황에서 피고인에 대하여 기분을 맞추어 주는 우호적인 발언을 하였다하여 이를 근거로 동조하였다고 보는 것은 상식에 반하며 지나치게 현학적이다. 더구나 남자가 명백히 "하지 말라"며 거절의 의사표시를 했다고 주장한 사실은 인정하고 있다. 판시 내용대로 피해자의 승낙이 추정된다면 위법성 조각보다는 구성요건해당성 자체가 없다고 보아야 한다. 이 경우 승낙은 자유로운 의사 결정에 기초하여야 한다. 일시적 위기를 모면하기 위한 동조는 승낙으로 볼 수 없다. 본 건처럼 장시간 감금과 신체적 결박 상태가 계속되고 녹음을 강요당한 상태에서 행해진 동조 행위를 승낙으로 판단한 것은 선뜻 납득이 가지 않는다. 한 가지 남는 문제는 남녀의 생리적 차이를 어떻게 설명하느냐 하는 점이다. 강간의 기수 시기는 성기를 삽입한 시기이다(통설). 형법 개정으로 이제 여자가 남자를 강간한 경우에는 성기가 삽입 당했을 때가 될 것이다. 사정까지 요하지는 않는다. 성기의 일부가 삽입되면 충분하다는 설과 성기가 결합되어야 한다는 설이 있으나, 어느 설에 의하건 성기가 전부 삽입될 필요는 없다. 남자의 성기가 발기되지 않았다면 삽입이 곤란하거나 불가능하였을 터인데 이건에서는 삽입이 이루어져 행위가 기수에 이른 것으로 보아 피해자의 심리 상태를 설명하기가 다소 곤란한 점이 있다. 마음이 없이 두려운 상태에서도 오럴이나 애무로 발기가 가능한가하는 문제는 남는다. 6. 결 론 이건은 일련의 행위에 대하여 감금 치상, 강요죄를 인정하면서 강간의 점에 대하여는 무죄라고 판단하였다. 설시 이유가 일관되지 않고 옹색하다. 원래 강간죄는 남성의 범죄였고 객체는 부녀자에 한했다. 과거에는 처에 대하여도 강간죄를 인정하지 않았다. 부부간에는 성교를 요구할 수 있는 권리가 있다고 생각했기 때문이다. 그러나 성적 자기 결정권 주장이 등장하고 강한 여자가 약한 남자를 강간할 수도 있다는 생각이 확산되는 등 성범죄에 대하여 사고의 지평이 광범위하고 다양해지는 추세이다. 세태는 자유로운 성 개방 풍조와 더불어 한 편으로는 개인의 성적 자유의사를 존중하는 방향으로 이행중이다. 즉 종래의 좁은 의미의 폭행 협박이 아니더라도 개인의 의사에 반하면 범죄로 인정해야 한다는 인식이 확산되고 있고 이는 올바른 방향이라 생각한다. 최근 허핑턴포스트코리아에 소개된 케나다 온타리오 법원 마빈 주커 판사의 명쾌한 판결문 일부를 덧붙인다. "성폭행 사건에서 중요한 것은 바로 '상대방이 동의했는가?'. 이것 하나뿐이다. 어떤 상황, 환경에 놓였건 '안 된다'고 하면 정말 '안 되는 것'이다. 피해자가 술을 마셨건, 밤에 혼자 나다녔건, 어떤 옷을 입었건 그것은 아무 상관이 없다. '동의'에 관해 두 사람의 주장이 매우 다르면...그게 바로 강간이다"(발췌)

부부가 혼인 중 공동으로 형성한 적극재산은 없고 대출금 채무 합계 4,800여만원이 재산분할 대상 소극재산이라고 주장하면서 그 50%에 해당하는 2,400여만원의 지급을 구한 사안에서 법원(서울가정법원 2013드단57682 이혼 및 위자료 등)은 재산분할 청구를 기각했다. 위 사안에서 재산분할을 구하는 원고는 은행, 신용카드사, 보험회사 등으로부터 각종 대출(카드론, 현금서비스 포함)을 수차례 받고 이를 변제하는 것을 반복하였다. 채무에 대한 재산분할과 관련하여 대법원은 "부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 '일상가사에 관한 것' 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 '공동재산의 형성·유지에 수반하여 부담한 채무'인 때에는 청산의 대상이 된다"고 판시해 왔다(대법원 2006.9.14. 선고 2005다74900 판결 등). 한편, 대법원은 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 경우 소극재산을 분할할 수 없다는 종전의 판례를 변경하였다. 즉, 대법원 2013.6.20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결은 "법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다"고 판시하면서도 "다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니"라고 판시하였다. 서울가정법원 2013드단57682 판결은 분할을 요구한 채무 중 대부분은 별거 이후 발생하였거나 혼인기간 중 발생한 것으로 볼 정황이 드러나지 아니한 채무라는 이유로 분할대상에서 배척하였고, 혼인기간 중(별거 전) 발생한 것으로 볼 수 있는 채무는 약 600만원이 있지만 비교적 소액인데다가 대법원 2010므4071 판결에서 설시한 이유를 들어 채무를 분담하게 할 필요성이 없다고 판시하였다. 위 판결은 별거 이후에 부담한 채무를 분할대상에서 배척한 것은 종래 대법원 및 하급심 실무를 확인하는 차원이라고 볼 수 있으나, 대법원 2010므4071 전원합의체 판결의 취지가 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 막연히 채무를 나눌 수 있다는 잘못된 기대를 바로잡은 것에 의미가 있다. 특히 위 사안에서 혼인기간 중(별거 전) 발생한 것으로 볼 수 있는 채무 약 600만원에 대하여는 약 300만원씩(50%) 분할을 명할 여지도 있으나, 대법원 2010므4071 전원합의체 판결에서 설시한 이유에 터 잡아 채무 전액에 대하여 분할을 명하지 않은 것은 위 전원합의체 판결이 구체적으로 재판규범으로 작동하고 있음을 보여준 의미있는 판결이라 할 것이다.