1.사건의 개요 (1)A변호사는 2016년 11월 B씨와 수임계약을 체결한 뒤 B씨의 1심 변호를 맡았다. 위 수임계약에 따르면 (1) 수임료는 기본보수를 3580만원으로 하되, 이 가운데 절반인 '계약금'으로 수임계약 체결 즉시 지급하고 나머지 절반인 1790만원은 '잔금'으로 이 사건 위임사무 종료 시(당해 심급 판결 선고 시)에 지급하기로 하고, (2) 사건 수임 및 수임 사무에 관한 제반사정을 종합적으로 고려해 상호 협의해 잔금 액수를 조정할 수 있도록 한다는 규정이 있었으며, (3) 본건 위임사건의 결과에 관계없이 성과(성공)보수는 없는 것으로 한다는 내용도 포함되었다. 그런데 1심 판결 후 B씨는 변호사 보수 잔금을 지급하지 아니하였고, 이에 A 변호사는 B씨를 상대로 잔금을 지급하라는 소를 제기하였다(이하 “제1사건”). (2)C변호사는 2017년 2월 D씨로부터 D씨 아들의 강제추행 사건을 수임했다. 변호사 보수는 '착수금'으로만 1250만원을 정하되 착수금을 2회로 분할해 1차로 550만원은 '수임 계약 시'에 지급하고 나머지 700만원은 '사건 종료 시'에 지급하는 것으로 약정했다. 여기에 무죄나 무혐의가 아닐 때에는 2차 착수금 700만원을 모두 D씨에게 반환하고, 기소유예일 때는 그 중 300만원만 반환하는 조건을 달았다. 그런데 D씨의 아들이 기소유예 처분을 받게 되자 C 변호사는 D씨에게 40만원을 지급해 달라고 하였으나, D씨는 이를 거부하였고 이에 C 변호사는 D씨를 상대로 위 착수금 400만원을 지급하라는 소를 제기하였다(이하 “제2사건”). 2.대상 판결의 요지 법원은 위 제1사건에서 "형사사건에서 성공보수약정은 수사나 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 염려가 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있어 민법 제103조에 의해 무효"라고 전제한 후, "잔금 지급 약정이 당해 심급 판결 선고시에 지급하도록 되어 있고 잔금 지급 액수도 제반사정을 종합적으로 고려해 상호 협의해 조정할 수 있도록 되어 있는 점으로 보아, 위 수임료약정은 판결 결과에 따라 보수를 지급하기로 약정한 성공보수 약정에 해당하여 무효”라고 판시하면서 원고 청구를 기각하였다. 법원은 위 제2사건에서도, “착수금 2회 지급 약정은 성공보수를 받기 위한 탈법적인 행위이므로 무효"라고 판시하면서 비록 착수금이라는 표현을 사용했다고 해도 착수금의 성격을 규명해 수사나 형사재판의 결과와 결부돼 있다면 이는 성공보수 약정으로 봐야 한다"고 하여 원고 청구를 기각하였다. 3.대상 판결의 검토 위 두 개의 하급심 판결은 모두 2018년 5월에 2주 간격으로 같은 재판부에서 선고된 사건으로, "형사사건에서의 변호사 성공보수 약정은 무효"라는 대법원 전원합의체 판결(2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결)의 취지를 구체화한 첫 하급심 판결이라는 점에서 그 의의가 있다. 제2사건의 경우 위임계약서상 착수금을 2차례 나누어 지급하기로 약정하였으나, 사건 결과에 따라 착수금 반환 조건을 달리 정하였다는 점에서 사실상 형사사건에서 금지되는 성공보수약정에 해당한다는 판단을 면하기 어려워 보인다. 그러나 제1사건의 경우 ‘형사사건에서 변호사 보수의 지급시기를 '판결 선고 시'로 정하여 사건 결과가 나온 이후에 보수를 지급하기로 하였다면 이는 명칭과 규정 여하를 불문하고 위 대법원 판결에 따라 금지되는 성공보수에 해당’하는 것으로 판단하였다는 점에서 조금 더 살펴볼 필요가 있어 보인다. 변호사와 의뢰인 간의 위임계약서는 ‘처분문서’로서, “처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.”는 것이 확립된 대법원 판례의 입장이다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결). 위 제1사건의 위임계약서는 “사건 수임 및 수임 사무에 관한 제반사정을 종합적으로 고려해 상호 협의해 잔금 액수를 조정할 수 있다”고 규정되어 있었고, 그와 동시에 “본건 위임사건의 결과에 관계없이 성과(성공)보수는 없는 것으로 한다”는 명시적인 규정을 두고 있었는바, “그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정”하는 처분문서 해석에 관한 일반적인 원칙에 비추어 볼 때 위 위임계약상 보수약정이 형사재판의 결과와 변호사 보수가 결부된 성공보수약정으로 해석되기는 어려운 측면이 있다. 특히 우리나라의 변호사 보수가 실제 변호사의 업무량에 비례하여 사후적으로 정산되는 것이 아니라, 사전에 정액으로 책정되다 보니, 실제 수임사무를 처리함에 있어서 당초 예상보다 업무량이 작을 수도 있고, 반대로 재판이 장기화되고 예기치 못한 쟁점이 붉어져 업무량이 지나치게 늘어날 수도 있는바, 이러한 점을 고려하여 위임계약서에 상호 협의 하에 변호사 보수를 조정할 수 있도록 하는 규정을 두는 것은 결코 이례적인 것으로 볼 수 없다.이러한 점에서 위 잔금 조정 규정을 성공보수약정을 염두에 둔 것으로 단정짓기는 어려워 보이고, 오히려 당사자들은 위 조정 규정이 성공보수약정으로 오해될 것에 대비하여 “성공보수는 없는 것으로 한다”는 규정을 추가하였을 가능성도 있어 보인다. 그럼에도 제1심은 "진정으로 (성공보수가 아닌) 잔금을 받기로 했다면 판결 선고 전에 지급받는 것으로 약정했어야 하고, 선고 결과를 보고 잔금을 지급하기로 한 경우는 명칭과 규정 여하를 불문하고 모두 성공보수 약정이라고 봐야 한다"고 판시하였는바, 이는 법원이 형사사건의 성공보수약정을 무효라고 본 대법원 판결의 취지를 적극적으로 구현하기 위해 성공보수약정을 폭넓게 해석한 것으로 보인다. 변호사 직무의 공공성과 사법제도에 대한 국민의 신뢰를 회복하기 위해 형사사건의 성공보수약정을 근절하겠다는 법원의 강한 의지가 표명된 판결이라 생각된다. 강현정 변호사 (법무법인 세종)

- 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014다10113 판결 - 이 사건은 환자가 치과에서 마취 주사를 이용한 부분 마취 후 좌측 상?하악 제3대구치를 발치하는 시술(이 사건 시술)을 받은 후 혀의 좌측 전방 2/3의 지각 둔마, 이상 감각 및 통증의 장애(이 사건 장애)를 보인 사건이다. 이에 대해 원심(2013나7960)은, 이 사건 장애는 이 사건 시술 직후에 나타난 것으로서, 그 발생 부위가 이 사건 시술을 하면서 행한 국소마취 부위와 밀접하며, 발치 시 설신경의 손상은 i) 마취 시 주사침에 의해 손상되는 경우와 ii) 설신경의 해부학적 위치가 하악구치의 설측 골판에 부착되어 지나가는 환자에서 발치시에 얇은 설측 골판이 파절되어 신경이 손상되는 경우가 있는데, 원고의 경우에는 설측 골판의 파절 여부를 알 수 없을 뿐만 아니라 설신경의 해부학적 위치가 하악구치와 가깝게 붙어 있는 환자는 아니었다는 점 등을 들어 시술 과정에서 설신경을 손상시킨 의료상 과실을 인정하고, 나아가 위 시술과 관련하여 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권 또한 침해하였다고 판단하였다. 그런데 이에 대하여 대법원은 ① 발치시 설신경의 손상은 마취 시 주사침에 의한 손상 또는 발치시 얇은 설측 골판이 파절되면서 신경이 손상되는 두 가지 원인에 의하여 발생될 수 있는 점, ② 설측 골판이 파절되어 설신경이 손상되는 경우는 진료상의 부주의에 의해서도 발생이 가능하지만, 해부학적으로 설측 골판이 매우 얇거나 부족한 경우 및 설신경이 골판에 밀착하여 지나가는 경우에는 단순 발치로도 설신경이 손상받을 수 있어 이러한 손상은 치료과정에서의 불가항력인 손상으로 평가되는 점, 그런데 ③ 원고의 경우 발치 과정에서 설측 골판이 파절되었는지 여부나 설측 골판의 형태를 확인할 수 없는 점, 특히 ④ 원심은 원고의 설신경의 해부학적 위치가 하악구치와 가깝게 붙어 있지 않다고 보았으나, 원고의 설신경의 해부학적 위치를 확인할 수 있는 객관적 자료가 없는 점 등을 들어, 원심이 개연성이 있다고 보기 어려운 사정들을 가지고 막연하게 과실을 추정하여 손해배상책임을 인정한 것은 잘못이라는 취지로 판시하고, 다만 위 시술 당시 설명의무를 위반하여 원고의 자기결정권을 침해하였다고 판단한 것은 정당하다고 판시하였다. 판례는 의료행위와 관련한 과실의 추정 및 인과관계의 추정과 관련하여, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 의한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 하겠으나, 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니라는 입장을 취해왔다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다13843 판결 참조). 이 사건의 경우, 이 사건 장애가 발생한 원인으로는 마취 과정에서 피고가 주사침을 하치조신경 부위가 아닌 설신경 방향 쪽으로 잘못 찌름으로서 설신경이 손상되어 발생하였을 가능성과 원고의 설신경이 설측 골판에 밀착하여 지나가는 경우 등 그 해부학적 원인 때문에 발치 과정에서 설측 골판이 파절되면서 일어난 불가피한 손상일 가능성이 모두 존재한다. 여기에 위 판례의 태도를 적용해 보면, 이 사건 시술 이후 설신경 손상으로 이 사건 장애가 발생한 것으로 보이는 등 원심이 근거로 들고 있는 사정들은 이 사건 시술과 이 사건 장애 사이의 인과관계를 추정할 수 있는 사유가 될 수는 있을 것으로 보이나(인과관계의 추정은 가능), 발치 과정에서 설측 골판이 파절되었는지 여부나 설측 골판의 형태를 확인할 수 없고, 원고의 설신경의 해부학적 위치를 확인할 수 있는 객관적 자료가 없는 등 원심이 든 사정들이 해부학적 원인에 의한 불가항력적인 손상의 발생 가능성을 배제하고 시술 상의 과실을 추정할 수 있을 정도로 개연성 있는 사정들이라고 보기는 어렵다고 판단된다(과실은 추정되지 않음). 이 사건 대법원 판결은 과실 및 인과관계의 추정에 관한 기존의 입장을 재확인한 것으로서, 그 결론은 타당하다고 보인다.

헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2013헌마197 결정 청구인들은 국내에서 치과의사면허를 취득하고 외국에서 치과의사전문의 자격을 취득한 사람들인데, 치과의사전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(2010. 3. 15. 대통령령 제22075호로 개정된 것) 제18조 제1항(심판대상조항)에 의하면 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 자는 국내 치과의사전문의 자격 인정을 받을 수 있는 대상에 포함되지 아니한바, 그로 인하여 직업의 자유, 평등권 등을 침해를 주장하였다. 이에 대하여 헌법재판소는 ① 심판대상조항이 치과전문의로서 갖추어야 할 자질과 능력 및 국내 실정에 맞는 전문성 등의 제고라는 정당한 입법목적의 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당하나, 외국의 의료기관에서 전문의 과정을 이수한 치과의사에 대하여 다른 대체방안을 전혀 고려함이 없이 새로 국내에서 전문의 수련과정을 이수하게 하고, 이를 이수하지 아니하는 한 일률적으로 치과전문의 자격 인정을 받을 수 없도록 하고 있는바 이는 침해의 최소성 원칙에 위반되고, 국민건강의 보호와 증진이라는 공익을 고려하더라도 그로 인해 제한되는 사익이 더 클 수 있는바 법익의 균형성도 충족하지 못하여 결국 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하고(직업수행의 자유 침해가 아니라는 별개의견 및 직업수행의 자유가 아닌 직업선택의 자유 제한이 문제되나 침해는 인정되지 않는다는 별개의견 있었음), ② 의사전문의의 경우와 달리 치과의사의 경우에만 국내에서의 전문의 과정을 다시 이수하여야 할 특별한 사정이 있다고 보기 어려운바 청구인들의 평등권을 침해한고 판시하면서, 다만 2016. 12. 31.까지 개선입법을 명하는 헌법불합치결정을 하였다. 입법연혁상 1975. 12. 31. 법률 제2862호로 개정된 의료법에 따라 1976. 4. 15. 대통령령 제8088호로 전문의의 수련 및 자격 인정 등에 관한 규정(구 전문의규정)이 제정된 때부터 2003. 6. 30. 별도로 치과전문의규정이 제정되기 전까지는 의사전문의 또는 치과전문의의 자격을 인정받을 수 있는 요건에 대해 동일하게 규정하였고, 그에 의하면 '의사 또는 치과의사로서 보건사회부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 및 레지던트 과정을 이수한 자'에 대하여도 의사전문의 또는 치과전문의 자격 인정을 받을 수 있도록 규정하였다. 이후 헌법재판소가 1998. 7. 16. 보건복지부장관이 의료법과 구 전문의규정의 위임에 따라 치과전문의 자격시험제도를 실시할 수 있는 절차를 마련하지 아니한 입법부작위가 위헌이라는 결정을 선고함에 따라(96헌마246), 의사전문의와 치과전문의에 대한 규율을 분리하여 2003. 6. 30. 대통령령 제18040호로 치과전문의규정 및 2003. 9. 18. 그 시행규칙이 각각 제정되었다. 그런데 문제는 의사전문의규정이 의사전문의 자격 인정 요건으로 '의사로서 보건복지부장관이 인정하는 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 사람'도 포함하고 있는 것과는 달리, 2003. 6. 30. 제정된 치과전문의규정은 치과전문의 자격 인정 요건으로 '치과의사로서 외국의 의료기관에서 소정의 인턴 과정 및 레지던트 과정을 이수한 자'를 포함하지 아니하였다는 것이다. 그로 인해 치과의사의 경우에는 외국에서 치과전문의 자격을 취득한 경우에 직업수행의 자유에 제한이 발생하였다. 그런데 구 전문의규정 및 의사전문의규정과 달리 치과의사에 대해서만 외국에서 소정의 레지던트 등 과정을 이수한 자에 대하여 치과전문의 자격을 인정하지 아니하는 제한을 두는 것은 직업수행의 자유에 대하여 과잉금지의 원칙에 위반되며, 또한 의사의 경우와 비교하여 합리적인 차별의 이유를 찾기 어려운바 평등권 침해에도 해당한다고 보는 것은 타당하다고 판단되며, 그와 같은 취지에서 위 헌법재판소 결정은 타당하다고 본다.