1. 사건개요 및 제청요지 중국국적의 재외동포들이 형사재판에서 유죄의 형이 확정되어 강제퇴거명령 및 보호명령을 받았다. 이들은 서울행정법원에 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소를 제소하였다가 기각된 후 항소하였고, 항소심 법원이 심리 중 직권으로 이들에 대한 적용 법률인 출입국관리법 제63조 제1항(지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다)이 보호의 개시나 연장단계에서 중립적인 기관에 의해 통제되지 않고 있으며, 청문기회가 보장되어 있지 아니하므로 적법절차에 위배되며, 보호기간의 상한을 설정하지 않아 제한 없는 보호를 가능케 하여 과잉금지원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 하여 위법법률심판을 제청하였다. 2. 결정결과 4인의 재판관은 합헌의견을 표시하였고 다수인 5인의 재판관은 위헌의견을 표시하여 위헌결정을 위한 심판정족수 6인에 미치지 못하여 해당 법조항에 대하여 위헌결정을 하지 못하였다. 3. 송환기한 미설정에 대하여 합헌의견측은 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황에 따라 송환에 소요되는 기간이 달라져서 피보호자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 보호기간을 한정하지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피하다고 판단하였다. 이에 대하여 위헌의견측은 구금기간의 상한을 정하고 있는 국가들이 상당수 있다는 점을 고려할 때, 합리적인 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없으며 상한을 설정하지 않아 무기한 보호를 가능케 한 그 자체만으로 신체의 자유에 대한 과도한 제한이라고 판단하였다. 또한 합헌의견측은 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하면 송환 가능시점이 지연되어 보호기간의 상한을 초과하게 되었을 때 강제퇴거대상자를 석방하여야 하는데, 이 경우 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지를 수 있다고 판단하였는데 위헌의견측은 이는 아직 현실화되지 않은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 막연한 추정만을 근거로 ‘기한의 상한이 없는 보호’와 같이 신체의 자유를 중대하게 제한하는 조치가 정당화되기는 어려우며 강제퇴거대상자 전체를 모두 잠재적 도주자 내지는 잠재적 범지자로 보는 과도한 조치라고 하였다. 4. 사후구제 및 통제절차에 대하여 합헌의견측은 출입국관리법상 강제퇴거대상자가 보호상태에서 벗어날 수 있는 여러 가지 수단을 마련하고 있다고 판단하였다. 그러나 이에 대하여 위헌의견측은 피보호자는 법무부장관에게 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 할 수 있고, 소장 등은 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관으로부터 사전 승인을 받아 보호를 연장할 수 있다고 규정하고 있지만, 법무부장관은 사실상 보호명령을 발령·집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 외부의 중립적·객관적 기관에 의한 심사제도가 보장되어 있다고 볼 수 없고, 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의 신청이 인용된 사례가 단 한 건도 없으며, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 강제퇴거집행이 지연되는 상태에서 소장 등이 승인신청 서류를 제출하면 거의 예외 없이 승인되는 것을 보더라도, 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다고 판단하였다. 5. 결정에 대하여 합헌의견과 같이 강제퇴거명령을 받은 외국인을 수용시설에 구금하여야 할 필요성이 존재하는 것이 사실이다. 하지만 최근 5년간 단 한 차례도 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의 신청이 인용된 적이 없다는 점은 사후구제 및 통제절차가 유명무실하다는 것을 보여준다. 구금기한에 대한 논의는 차치하더라도 당장의 인권침해발생을 막기 위해 사후구제 및 통제절차에 대하여 빠른 제도 손질이 필요하다. 조성호 변호사 (법무법인 강남)

서울고등법원 2017. 11. 21. 선고 2017누35358 퇴직명령취소 판결 2004. 1. 20. 법률 제7078호로 개정된 검찰청법(이하, 법)은 검사의 직무상 독립 및 중립성을 제고하기 위해 검찰총장을 제외한 모든 검사의 직급을 검사로 일원화하여 검사의 직급 및 승진제도를 폐지하였다. 다만, 법에서는 검사가 수행하는 직무의 중대성에도 불구하고 검사단일호봉제로 인하여 초래될 수 있는 검찰조직의 노령화나 일부 검사들의 무사안일 등의 폐해를 방지하기 위해 검사적격심사제도를 도입하였다. 즉 법 제39조는 검찰총장을 제외한 모든 검사에 대해 임명 후 7년마다 적격심사를 하되(제1항), 검사, 법률전문가, 변호사, 법학교수 등 9인으로 구성된 검사적격심사위원회를 두어(제2항), 위원회가 검사의 직무수행능력이 현저히 결여 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정하는 경우에는 재적위원 3분의 2 이상의 의결을 거쳐 법무부장관에게 그 검사의 퇴직을 건의하고(제4항), 법무부장관은 그와 같은 건의가 타당하다고 인정하면 대통령에게 그 검사의 퇴직을 제청하도록(제6항) 규정하고 있다. 그런데 법에서는 위와 같이 퇴직명령의 사유를 ‘직무수행능력이 현저히 결여 등 검사로서 정상적인 직무수행이 어렵다고 인정하는 경우’로만 규정하고 있을 뿐 구체적인 심사기준에 대한 규정을 두고 있지 않다. 이에 대해 서울고등법원은 2017누35358 퇴직명령처분취소사건에서 “검사적격심사제도는 그 심사결과에 따라 검사의 직을 박탈하는 신분상 불이익이 예정되어 있으므로 이를 운영함에 있어서는 준사법기관인 검사의 직무상 독립성이 본질적으로 침해되지 않도록 미리 객관적이고 합리적인 적격심사 기준을 수립하고 심사절차의 공정을 기할 필요가 있음에도 법무부가 구체적 심사기준을 수립하여 시행하고 있었다고 인정할 객관적인 증거가 없다”고 하면서 “검사의 근무성적에 대한 평점은 검사의 능력 및 적성을 장기적이고 누적적 관점에서 파악함으로써 검사의 인사관리에 있어 객관적인 기준을 제공하는 데 그 취지가 있으므로, 검사적격심사에서 직무수행능력의 현저한 결여로 검사로서 정상적인 직무수행이 어려운지 여부를 판단함에 있어서도 그와 같은 복무평정과 사건평정결과 또는 평점이 적극적으로 고려될 수밖에 없고 그 밖에 당해 검사가 담당한 구체적인 업무수행 내용, 업무처리상의 과오 정도, 평정의 세부 항복에 관한 구체적인 평가 내용 등을 종합적으로 고려하여 평균적인 검사에게 요구되는 통상적인 직무를 정상적으로 수행할 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다”라고 판시하여 검사근무성적 평정제도가 일응의 심사기준이 될 수 있음을 밝히고 있다. 즉 법 제35조의2는 평정을 위한 공정한 평가기준을 마련하도록 하면서 필요한 사항은 법무부령에 위임하고 있고, 검사복무평정규칙 제4조은 평정항목은 1. 청렴성·조직헌신 및 인권보호에 대한 기여, 2. 치밀성· 성실성, 3. 추진력·적극성, 4. 판단력·기획력, 5. 보고·의사소통 능력, 6. 인화협조·조직관리 능력 및 친절성, 7. 자기통제·자기계발 능력을 포함하여 법무부 장관이 정하도록 규정하고 있는데, 서울고등법원은 이와 같은 기준이 적격심사의 기준이 될 수 있다는 것이다. 다만, 서울고등법원은 검사적격심사제도가 도입된 이래 지금까지 퇴직명령을 받은 검사가 한 명도 없을 정도로 그 동안 제도가 유명무실하게 운영되어 왔으므로 소속 청 검사들 사이의 상대평가인 복무평정 결과는 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 객관성과 공정성을 담보하기 위한 절차를 시행하지 않은 상태에서 절대적 기준이 될 수 없고, 사건평정 결과와 특정사무감사 결과로 해당검사의 과오가 인정된다고 하더라도 비슷한 업무를 수행한 다른 검사들의 과오의 정도 및 그에 따른 조치에 관하여 비교할 만한 객관적인 자료가 제시되지 않은 상태에서 검사로서 정상적인 직무를 수행하지 못할 정도에 이른다고 단정할 수 없으며, 특정사무감사 결과는 어떤 기준에 의해 집중검토대상자로 선정되어 특정사무감사를 받게 된 것인지 그 경위도 명확히 밝혀져야 한다고 판시하여 퇴직명령을 할 수 있는 경우를 엄격하게 해석하고 있다. 위 사건 당시 법무부는 적격심사의 기준을 수립하여 시행하고 있지 않았으므로 검사근무성적 평정제도를 일응의 심사기준으로 삼되 객관성과 공정성이 확인된 경우에 한하여 퇴직사유에 해당하는 것으로 엄격하게 해석하는 것은 타당하다고 본다. 다만, 검사근무성적 평정은 원칙적으로는 인사관리의 기준을 제공하는 것이고 사건처리 등에 있어 과오는 충분한 교육기회를 부여함으로써 해결할 수도 있는 것이므로 준사법기관인 검사의 직무상 독립성을 보호하는 측면에서 검사근무성적 평정이 단순 인사기준을 넘어 퇴직명령의 심사기준이 되기 위해서는 객관성과 공정성이 담보되어야 할 뿐만 아니라 퇴직 심사 전 충분한 인사조치가 먼저 행해져야 하고 교육기회도 부여되어야 할 것이다. 김용주 변호사 (법무법인 조앤김)

- 서울행정법원 2016. 2. 5. 선고 2015구합70683 판결 1. 사건의 쟁점 이 사건은 구 지방세법(2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되기 전의 것) 제11조에서 정한 부동산 취득세 표준세율의 적용범위가 문제된 사건이다. 특히 구 지방세법 제11조 제1항 제4호 본문(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 '신탁법에 따른 신탁재산인 부동산을 수탁자로부터 수익자에게 이전하는 경우' 표준세율 3%를 적용하도록 한 조항의 해석이 쟁점이 되었다. 만일 이 사건 부동산 취득이 이 사건 조항에 해당하지 않는다면 그 밖의 원인으로 인한 농지 외의 부동산 취득에 해당되어 구 지방세법 제11조 제1항 제7호의 나.가 적용됨으로써 4%의 표준세율을 적용받게 된다. 2. 사안 및 대상판결의 판단 가. 사안의 경과 ① 원고(보험회사)는 A회사와 부동산매입대리사무 용역계약을 체결하였다. ② A회사는 이 사건 부동산의 소유자인 B회사 및 신탁회사와 사이에 부동산처분신탁계약을 체결하고 이 사건 부동산에 신탁등기를 경료하였는데, B회사가 신탁자, 신탁회사가 수탁자, A회사가 수익자이다. ③ 이 사건 신탁계약의 당사자들은 이 사건 부동산의 수익자를 A회사에서 원고로 변경하였다. ④ 원고는 신탁회사로부터 이 사건 각 부동산의 소유권을 이전받으면서 세율 3%를 적용하여 계산한 취득세를 신고, 납부하였다. ⑤ 서울특별시(피고)는 이 사건 신탁계약은 사실상 B회사가 원고에게 이 사건 부동산을 매도하는 것으로서 위탁자와 수익자 사이의 특별한 신임관계에 의한 것이 아니라는 이유로 세율 4%를 적용하여 취득세를 경정, 고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다. 나. 대상 판결의 요지 서울행정법원은 ① 신탁이란 위탁자와 수탁자 간의 신임관계에 기하여 위탁자가 수탁자에게 특정 재산을 이전하거나 담보권의 설정 또는 그 밖의 처분을 하고 수탁자로 하여금 수익자의 이익 또는 신탁 목적의 달성을 위하여 필요한 행위를 하게 하는 법률관계를 말하는 것으로서(신탁법 제2조) 위탁자와 수탁자 간의 신임관계는 양자 간의 계약에 의해 설정할 수 있으며(신탁법 제3조 제1항), 신탁법상 위탁자와 수익자 사이의 특별한 신임관계가 요구되는 것이 아닌 점, ② 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것인 점, ③ 이 사건 신탁계약의 결과가 부동산 매매와 유사하더라도 그로 인해 '위탁자·수탁자·수익자 사이의 신탁계약'을 '위탁자와 수익자 사이의 매매계약'으로 볼 것은 아닌 점 등을 종합하여, 원고는 수탁자인 신탁회사로부터 신탁법에 따른 신탁재산인 이 사건 부동산의 소유권을 이전받았으므로, 이 사건 조항에 따라 3%의 세율을 적용받아야 함이 타당하고, 이에 반하는 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다(서울행정법원 2015구합70638 판결). 3. 검토 가. 조세법률주의의 내용으로서의 엄격해석의 원칙 조세법률주의란 법률의 근거 없이 국가는 조세를 부과·징수할 수 없고, 국민은 조세의 납부를 요구받지 아니한다는 원칙을 의미하는데, 우리 헌법 제59조는 "조세의 종목과 세율은 법률로 정한다"고 규정하고 조세법률주의를 천명하고 있다. 대법원은 조세법률주의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다고 판시하여(대법원 2004. 5. 27. 선고 2002두6781 판결, 1994. 2. 22. 선고 92누18603 판결 등 참조), 조세법률주의의 내용으로서의 엄격해석의 원칙을 설시하고 있다. 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 크게 해치지 않는 범위 내에서는 합목적적 해석도 허용된다고 보지만, 예측가능성을 저해하거나, 행정편의적인 유추해석이나 확장해석을 하는 것은 허용되지 아니한다. 나. 대상판결의 의의 대상판결은 구 지방세법상 '신탁법에 따른 신탁재산인 부동산을 수탁자로부터 수익자에게 이전하는 경우'라는 과세요건을 해석할 때 이 사건 신탁계약의 내용에 비추어 위 신탁계약의 결과가 부동산 매매와 유사한 것으로 평가되더라도 이 사건 조항이 정하는 바대로 3%의 세율을 적용받아야 함이 타당하고, 이 사건 조항이나 신탁법에서 정하고 있는 요건이 아닌 '위탁자와 수익자 사이의 특별한 신임관계'에 의한 신탁계약이 아니라는 이유로 이 사건 조항의 적용을 적용하지 아니한 것은 위법하다는 점을 명백히 밝혔다. 이러한 대상판결은 조세법 해석의 원칙인 엄격해석의 원칙을 확인하고, 자의과세의 배제, 경제생활의 예측가능성과 법적 안정성의 확보라고 하는 조세법률주의의 이념을 충실하게 구현한 판결이라고 평가할 수 있다. 한편, 구 지방세법이 2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정되면서 신탁재산이 수탁자로부터 수익자로 이전되는 것은 사실상 일반적인 유상취득과 차이가 없다는 점에 기인하여 이 사건 조항이 삭제되어 신탁재산의 이전과 관련한 취득세 표준세율에 관한 논란은 입법으로 정리되었다.