담임 교체를 요구한 보호자에대한 조치는 학교장의 권고사항에 불과했지만, 법원이 처분성을 인정하고 그 조치가 적법했음을 확인한 의미가 크다. 1. 레드카드·교실청소로 야기된 사건 2021년 4월 20일 전주○○초등학교 2학년 교실에서 학생이 수업 중에 페트병을 손으로 비틀어 큰 소리를 냈다. 담임교사가 하지 말라고 하였음에도 계속해서 페트병을 비틀어 소리를 내자 교사는 그 학생의 이름표를 레드카드 옆에 붙였다. 그 교실 칠판에는 호랑이가 양손에 옐로카드와 레드카드를 들고 있는 그림을 붙이고 수업 시간에 잘못한 아이들의 이름표를 옐로카드 혹은 레드카드 옆에 붙인 후 이름표가 부착된 아이들이 방과 후 교사와 함께 교실 정리를 한 후 하교하도록 하였다. 이 레드카드 제도는 교사와 학생들 사이의 약속으로 시행 중이었고, 이름표가 부착된 학생은 교사가 명시적으로 지시하지 않더라도 교실에 남아 청소를 했다. 그날 레드카드를 받았던 학생은 방과 후 교실에 남아 빗자루를 들고 있었고, 이 모습을 본 교사는 학생에게 하교하라고 하였다(헌재 2022헌마1119). 이와 달리 법원은 교사가 학생에게 방과 후 빗자루로 교실 바닥을 약 14분간 쓸게 하였다고 했다(대법원 2023두37858). 학생의 어머니는 당일 오후부터 지속적으로 그 초등학교 교장 등에게 담임 교체를 요구하였고, 교육청에 민원을 접수하였으며, 2회에 걸쳐 12일간 학생을 학교에 출석시키지 않았다. 담임교사는 스트레스로 인한 일과성 완전기억상실 증세를 보여 119구급차에 실려 입원하였고, 열흘간 병가를 내고 치료받았다. 반면 학생 어머니는 담임교사를 아동학대 혐의로 고소하였다. 학교장은 학생 어머니에게 ‘부당한 담임 교체 요구’를 조치이유로 하고, ‘반복적 부당한 간섭’을 침해행위 유형으로 하여 ‘교육활동 침해행위인 반복적 부당한 간섭을 중단하도록 권고함’이라는 침해자 조치 내용의 통지서를 발송하였다(이 사건 조치). 학생 어머니(원고)는 이 사건 조치의 취소를 구하는 재판을 청구했다. 한편 검사는 담임교사에 대하여 아동학대 혐의를 인정한 후 여러 사정을 참작하여 기소유예처분을 하였다. 담임교사는 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구를 했다. 2. 법원의 판결 항소심은 레드카드 벌점제는 교사가 훈육에 따르지 않는 아동의 이름을 공개하여 창피를 줌으로써 따돌림의 가능성을 열어주고, 강제로 청소 노동까지 부과한 것이어서 아동의 인간적 존엄성에 대한 침해행위임이 분명하여 정당한 교육활동에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로, 교원의 행위가 교육활동 침해행위인 ‘반복적 부당한 간섭’에 해당한다고 인정되지 않는다고 봐서 원고의 청구를 인용했다(광주고등 2023. 2. 15. 선고 (전주)2022누1550 판결). 대법원은 원고의 간섭 대상 행위는 ‘레드카드 벌점제’가 아니라 ‘담임교사로서의 직무수행 전체’인데 담임교사는 법률상 자격 있는 초등학교 교사로서 원고가 간섭한 담임교사의 직무수행은 정당한 교육활동에 해당하고, 원고의 행위는 교육활동 침해행위인 ‘반복적 부당한 간섭’에 해당함에도 불구하고, 교원지위법 제15조 제1항 제4호 등에 따른 보호조치의 주체, 절차, ‘정당한 교육활동’과 ‘반복적 부당한 간섭’의 의미에 관한 법리 등을 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기·환송했다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2023두37858 판결). 3. 헌법재판소의 결정 헌법재판소는 2023년 10월 26일 재판관 전원일치 의견으로, ① 청구인(초등학교 교사)이 방과 후 피해 아동을 하교시키지 아니하고 남긴 후 교실을 청소하도록 지시하였는지 여부, ② 청구인이 레드카드 옆에 피해 아동의 이름표를 붙인 행위가 피해 아동의 정신건강 또는 복지를 해치거나 정신건강의 정상적 발달을 저해할 정도 혹은 그러한 결과를 초래할 위험을 발생시킬 정도에 이르렀는지 여부를 각각 인정할 증거가 부족함에도, 피청구인(전주지방검찰청 검사)이 청구인에게 아동학대범죄 혐의를 인정한 것은 중대한 수사미진의 잘못이 있다고 청구인의 심판청구를 인용하는 결정을 하였다(헌재 2023. 10. 26. 2022헌마1119). 4. 학생, 보호자, 학교의 장·교원의 권리와 의무 (1) 학생의 보호와 의무 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다(헌법 제31조). 학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장하여야 한다(초·중등교육법 제18조의4). 따라서 학교는 국제인권조약인 ‘유엔아동권리협약’의 인권까지 보장해야 한다. 학생은 교직원 또는 다른 학생의 인권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 된다(초·중등교육법 제18조의4). 학생이 담임교사나 다른 학생을 폭행하고 수업을 방해하는 일이 빈발하여 신설된 조문이다. 학교가 교육공간이 아닌 범죄장소로 변해가는 현실을 반영한 것이다. (2) 보호자의 권리와 의무 부모 등 보호자는 보호하는 자녀 또는 아동이 바른 인성을 가지고 건강하게 성장하도록 교육할 권리와 책임을 가진다. 보호자는 보호하는 자녀 또는 아동의 교육에 관하여 학교에 의견을 제시할 수 있으며, 학교는 그 의견을 존중하여야 한다(교육기본법 제13조). 학생 또는 보호자는 학교의 장과 교원의 생활지도가 부당하다고 판단하는 경우 학교의 장에게 14일 이내에 이의를 제기할 수 있다. 다만 동일한 내용으로 정당한 사유 없이 반복적으로 이의를 제기하는 경우 2회 이상 답변하고 그 이후에는 답변을 거부할 수 있다(교원의 학생생활지도에 관한 고시 제17조). 최근 개정된 초·중등교육법은 학교장이 보호자의 민원 처리를 전담하도록 했다. 따라서 보호자는 교원의 생활지도에 관한 의견을 학교장에게 제기하여야 하고, 담임교사를 직접 만나 시비하는 일은 없어야 한다. 보호자가 담임교사를 상대로 금품을 빼앗고 지속적인 민원제기로 극단적 선택을 하는 사건이 발생함에 따라 보호자의 의무를 강조하는 조항도 신설됐다. 즉, 보호자는 교직원 또는 다른 학생의 인권을 침해하는 행위를 하여서는 아니 된다. 보호자는 교육활동의 범위에서 교원과 학교의 전문적인 판단을 존중하고 교육활동이 원활히 이루어질 수 있도록 적극 협력하여야 한다(초·중등교육법 제18조의5). (3) 교원의 지위와 책무 학교교육에서 교원의 전문성과 교권은 존중되어야 하고, 교원은 그 전문적 지위나 신분에 영향을 미치는 부당한 간섭을 받지 아니한다(교육기본법 제14조). 교사는 법령에서 정하는 바에 따라 학생을 교육한다. 교원의 ‘교육활동’은 학교의 교육과정 또는 학교의 장이 정하는 교육계획 및 교육방침에 따라 학교의 안팎에서 학교장의 관리·감독하에 행하여지는 수업·특별활동·재량활동·과외활동·수련활동·수학여행 등을 말한다(학교안전법 제2조). 교원이 학생에 대한 교육과 지도를 할 때 그 권위를 존중받을 수 있도록 특별히 배려하여야 한다(교원지위법 제2조). 이를 위하여 교원 보수 우대, 불체포특권, 신분보장을 배려하고 있는데, 학생과 보호자가 교원의 권위를 존중하는 것이 핵심이다. 그럼에도 교원의 교육적 판단이 무시되고 공격당하는 현실을 고려하여 학생과 보호자의 교육활동 침해행위 유형을 확대하고, 그에 대한 제재조치도 강화하는 법 개정이 있었다. 교육활동 침해행위 중 “교원의 교육활동을 부당하게 간섭하거나 제한하는 행위로서 목적이 정당하지 아니한 민원을 반복적으로 제기하는 행위”가 있는데, 여기서 “반복적으로” 요건은 교원이 보호자에게 오랫동안 시달릴 수 있으므로 폐지하는 것이 좋다. ‘교육활동 침해 행위 및 조치 기준에 관한 고시’(교육부 고시)에는 학교의 교육활동이 얼마나 다양하게 침해당하고 있는지 말해준다. 사교육을 우선시하고 학교는 졸업장 받는 기관으로 취급됨에 따라 교원에 대한 태도는 거칠어지고 폭력적으로 변해가고 있다. 그럼에도 교원은 아직은 미숙한 학생의 인권을 섬세하게 보호하면서 교육활동을 해야 함은 당연하다. 5. 마치면서 항소심 판결은 레드카드 벌점제는 교사가 훈육에 따르지 않는 아동의 이름을 공개하여 창피를 줌으로써 따돌림의 가능성을 열어주었다고 하고, 방과 후 학생에게 청소하도록 한 것을 강제노동으로 판시한 것은 상당히 충격적이다. 대법원에서 이 판결을 파기하지 않았다면, 교육현장은 큰 혼란에 휩싸였을 것이다. 담임 교체를 요구한 보호자에 대한 이 사건 조치는 학교장의 권고사항에 불과했지만, 법원이 처분성을 인정하고 그 조치가 적법했음을 확인한 의미가 크다. 2023. 9. 27. 개정된 교원지위법, 초·중등교육법, 교육기본법, 유아교육법은 학교가 범죄 없는 평화로운 교육환경이 될 수 있도록 여러 내용을 신설했다. 그러나 대부분 보호자와 학생의 교육활동 침해를 금지하는 선언적 내용과 그 위반에 대한 행정적인 절차를 강화하는 것이라서 한계도 분명하다. 교원의 교육활동은 아동학대행위가 아니라는 규정도 신설했지만, 교원에 대한 고발이 근절될지는 의문이다. 향후 교원에 대한 공격행위를 범죄화하고 이를 가중처벌하는 입법 움직임도 일어날 것으로 보인다. 정형근 경희대 객원교수(법무법인 한미 변호사)

1. 사안의 개요 원고는 1992년생으로 2011년부터 2014년까지(이하 ‘이 사건 기간’) 미국에 있는 대학에서 학부과정을 수료하였다. 원고의 조모는 이 사건 기간 동안 매월 800만 원 내지 1,000만 원씩 합계 334,833,374원(이하 ‘이 사건 금원’)을 원고의 계좌로 송금해 주었고, 원고는 이 사건 금원을 교육비 및 생활비로 사용하였다. 한편, 원고의 부친은 2014년경 사망하였다. 또한 원고의 조모는 2018년경 사망하였고 원고와 원고의 모친은 원고 조모의 재산을 공동으로 상속하였다. 과세당국은 상속세 세무조사를 실시하여 원고의 조모가 이 사건 기간 동안 원고의 계좌로 해외 송금한 이 사건 금원을 사전증여재산으로 보고 증여세(가산세 포함) 합계 280,655,110원을 결정·고지하였다. 2. 관련규정 및 그 개정연혁 구 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제46조 제5호는 ‘사회통념상 인정되는 이재구호금품, 치료비 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 것’을 비과세되는 증여재산으로 규정하고 있었고, 그 위임에 따라 구 상증세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되기 전의 것) 제35조 제4항 제1호에서 위 ‘대통령령으로 정하는 것’의 하나로 ‘민법상 부양의무자 상호간의 생활비 또는 교육비로서 통상 필요하다고 인정되는 금품’을 규정하고 있었다. 이후 상증세법은 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되면서 위 제46조 제5호는 ‘사회통념상 인정되는 이재구호금품, 치료비, 피부양자의 생활비, 교육비 기타 이와 유사한 것으로서 대통령령이 정하는 것’으로 개정되고, 같은 날 대통령령 제18177호로 개정된 상증세법 시행령에서 위 제35조 제4항 제1호는 삭제되었다. 3. 서울행정법원의 판단 그런데 서울행정법원은 위와 같은 상증세법 제46조의 개정에도 불구하고 “상증세법 제46조 제5호의 문언 내용과 체계, 개정 연혁과 구 상증세법 제46조는 증여재산의 공익성 또는 사회정책적 고려에서 증여세의 과세를 배제하는 규정이므로 부양의무 여부를 불문하고 교육비에 해당하는 금액이 비과세되는 증여재산이라고 해석하는 것은 위 규정의 취지에 부합하지 않는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위 규정의 ‘피부양자의’ 부분은 ‘생활비, 교육비’를 모두 수식하는 것으로 봄이 타당하다(서울행정법원 2021. 7. 13. 선고 2020구합82185 판결).”고 판단하였다. 즉 서울행정법원은 부양의무자가 피부양자의 생활비나 교육비를 지원한 경우에는 비과세되는 증여재산으로 볼 수 있으나, 원고를 부양할 지위에 있는 원고의 부모가 있고 성인인 원고 스스로도 경제력이 있어 원고의 조모를 부양의무자로 볼 수 없어 이 사건 금원은 원고의 유학기간 중 생활비나 교육비로 사용되었더라도 증여세 비과세대상에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 것이다. 4. 비판적 검토 경우에 따라서 해외유학경비까지 증여세 비과세대상으로 보는 것은 국민정서에 맞지 않을 수 있을 것이다. 그러나 상증세법 제46조의 문언, 규정 체계, 개정 연혁 등을 고려할 때 서울행정법원의 판단은 수긍하기 어렵다. 구 상증세법 시행령에서는 ‘민법상 부양의무자 상호간의 생활비 또는 교육비’라고 규정하고 있었으나, 2003년 개정 상증세법에서는 ‘피부양자의 생활비’, ‘교육비’로 구분하고 있어 ‘피부양자의’ 부분이 ‘생활비, 교육비’를 모두 수식한다고 보는 것은 매우 무리한 해석으로 보인다. 물론 대법원이 조세정책상 이유 등에서 통상적인 문언의 해석범위를 넘는 판단을 하는 경우가 종종 있기는 하다. 그러나 최근 대법원이 법인세법 제15조 제3항에서 수익의 범위를 시행령에 위임한 것과 관련하여 법인세법 제67조에 따라 소득처분을 하기 위한 조세정책상 이유 등에서 익금으로 보는 것까지 탄력적으로 대통령령에서 정하려는 취지라고 판시한 것(대법원 2021. 7. 29. 2020두39655 판결)처럼 관련 규정체계상 그와 같이 해석할 수 있는 경우이여야 할 것이다. 한편, 상증세법 제46조의 개정연혁을 고려하더라도 서울행정법원과 같이 해석하기는 어려워 보인다. 위 2003년 개정 상증세법은 종전 증여의제규정을 보완하여 증여재산가액 계산에 관한 예시규정으로 전환하고 예시되지 아니한 재산의 무상이전이나 가치증가분 등에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 포괄규정을 마련하였다(법 제32조 내지 제42조). 그리고 위 2003년 상증세법 개정이유에는 “완전포괄주의 도입에 따른 중산·서민층의 불편을 최소화하기 위하여 사회통념상 인정되는 치료비(이재구호품의 오기로 보임), 피부양자의 생활비 및 교육비 등에 대하여는 증여세를 비과세하도록 함(법 제46조제5호)”이라며 교육비에 대해서는 부양의무를 따지 않고 비과세할 것임을 명확히 한 바 있다. 또한 사용목적이 다양하고 기준마저 설정하기 어려운 생활비의 경우 부양의무를 통해 일정한 제한을 할 필요가 있을 수 있으나, 사용목적과 사용처가 명확히 확인되는 교육비까지 부양의무를 통해 제한하여야 할 논리필연적인 이유가 있다거나 사회 정책적 필요가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 유학의 목적, 내용, 경위도 다양할 것이므로 유학비용이라고 하여 일률적으로 부유층만의 문제로 보아 비과세대상이 아니라고 보는 것도 문제로 생각된다. 이처럼 상증세법 제46조가 피부양자의 교육비만을 비과세대상으로 규정하고 있다고 볼 수는 없으므로 이 사건 금원 중 교육비로 사용된 부분까지 증여세를 부과한 것은 잘못된 것으로 보아야 할 것이다. 임화선 변호사 (법무법인(유한) 동인)

판시 내용 택배기사들이 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’)상 근로자에 해당되는지 여부가 쟁점이 된 사건에서, 행정법원은 택배기사들이 노동조합법상 근로자에 해당한다고 판시하였다. 위 사건은 택배기사들이 노동조합(이하 ‘택배기사 노조’)을 설립하여 사측에 교섭을 요구를 하였는데 사측이 교섭요구 사실을 공고하지 않거나 교섭요구 공고기간이 끝난 후에도 교섭요구 노동조합 확정공고를 하지 않자 발단이 되었다. 이에 노조는 지방노동위원회에 시정신청을 하였고, 지방노동위원회는 택배기사 노조의 주장을 받아들여 시정신청을 인용하였다. 지방노동위원회의 판단이 중앙노동위원회에 이어 행정법원까지 유지된 것이다. 근로기준법과 노동조합법상 근로자 개념의 구분 택배기사가 노동조합법상 근로자에 해당되는 것으로 판단되었다 하더라도 당연히 근로기준법상 근로자로 해석되는 것은 아니다. 근로기준법과 노동조합법상의 근로자 개념이 일치하는 것은 아니기 때문이다. 노동조합법상 근로자성 판단과 관련하여, 법원은 노동조합법이 헌법에 의한 근로자의 노동3권 보장을 통해 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상 등을 목적으로 제정된 것이기 때문에 노동조합법상 근로자에 해당하는지 여부는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 한다고 판시한 바 있다. 이러한 해석기준에 따라 노동조합법상 근로자성 여부는 근로기준법과는 다른 관점에서 판단되고 있다. 구체적인 사례를 보면, 법원은 골프장 캐디의 경우 근로기준법상 근로자에는 해당하지 않으나 노동조합법상 근로자에는 해당한다고 판단하였고(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804), 학습지 교사의 경우 종래 근로자에 해당되지 않는 것으로 판단하다가 2018년에는 노동조합법상 근로자에 해당하는 것으로 판단하였다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 12604 판결). 근로기준법상 근로자로 인정되기 어려운 방송 연기자도 노동조합법상 근로자에 해당하는 것으로 판단되었다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두38092 판결). 한편, 산업재해보상보험법은 근로기준법상 근로자를 보호대상으로 하는데, 근로기준법상 근로자에 해당되지 않는 경우에도 특수형태근로종사자에 대한 특례를 규정하여 그 적용범위를 확대하고 있다. 위 특례에 따라 택배사업에서 집화 또는 배송 업무를 하는 사람도 법 적용대상이 되고 있다. 노동조합법상 근로자성 판단기준 노동조합법은 근로자의 개념에 대해 ‘직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.’고 규정하고 있을 뿐 구체적인 판단기준을 제시하지 않고 있다. 그렇다면 노동조합법상 근로자에 해당되는지 여부는 구체적으로 어떻게 판단할 것인가. 학습지 교사, 자동차 판매원의 노동조합법상 근로자성이 쟁점이 된 사건에서, 법원은 구체적인 판단기준을 제시하였다. 대법원은 ‘구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공자의 소득이 주로 특정 사업자에게 의존하고 있는지, 노무를 제공받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.’고 판시하였다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2014두12598, 대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33712). 택배기사와 관련된 이 사건에서도 법원은 대법원이 제시한 위 기준에 따라 항목별로 비교적 상세하게 판단하면서 택배기사를 노동조합법상 근로자로 인정하였다. IT기술의 발달로 인해 다양한 종류의 직업이 생겨나고 노무제공 형태, 대가 지급방식도 다양해지면서 근로자성 판단이 어려운 경우가 급증하고 있지만, 궁극적으로 노동조합법상 근로자에 해당되는지 여부는 계약형식을 불문하고 노무제공자가 특정 사업자에게 지속적으로 경제적 종속관계에 있는지, 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단되어야 할 것이다. 박근후 변호사 (법무법인(유한) 정률)

- 서울행정법원 2017. 12. 21. 선고 2017구합58274 판결 - 1. 사안 가. 원고들은 구 관광진흥법 시행규칙(2016.12.30. 개정 전의 것)에 의하여 인형뽑기를 이용한 기타유원시설업 신고를 하고 위 사업을 하는 자들이다. 구 관광진흥법 시행규칙에서는 ‘인형뽑기’를 안전성검사 대상이 아닌 놀이형 유기기구에 포함시켰는데, 문화체육관광부 장관(피고)은 관광진흥법 시행규칙을 개정하면서 인형뽑기를 안전성검사대상이 아닌 유기기구에서 제외하였다([별표 11] 참조, 이하 ‘이 사건 시행규칙’). 나. 인형뽑기는 개정된 관광진흥법 시행규칙에서 제외됨으로써 게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’) 제2조 제1호가 정하는 ‘게임물’에 해당하게 되어 원고들은 게임제공업등의 허가를 받아야 하게 되었다. 개정 관광진흥법 시행규칙 부칙 제3조 제3항은 인형뽑기를 설치·운영하는 자는 2017.12.31.까지 게임제공업 등의 허가를 받거나 인형뽑기를 이전 또는 폐쇄하여야 한다고 정하고 있다. 2. 주요 쟁점과 판결의 요지 가. 원고들은, 법의 위임 없이 시행규칙에서 인형뽑기를 유기시설의 범위에서 제외한 것은 법률유보원칙에 위반되어 무효라고 주장하였다. 그러나 법원은 관광진흥법 제33조에서 유기기구의 안전성검사에 관한 본질적 부분이 입법되어 있으므로 게임물 중 어떤 유기기구를 관광진흥법의 적용대상으로 할 것인지를 직접 위임하는 규정이 없더라도 이 사건 시행규칙은 모법의 규율범위를 벗어났다고 볼 수 없다고 판시하였다. 나. 원고들은, 인형뽑기는 특별한 사행성이 없고, 위험요소가 적은데도 관광진흥법 시행규칙에서 제외하여 게임제공업 등의 허가를 받도록 한 것은 사익을 지나치게 침해하므로 비례의 원칙을 위반하였다고 주장하였다. 그러나 법원은 인형뽑기 기기의 확률조작과 중독성으로 인한 사행성 여부에 관한 논란이 있으며, 청소년 등의 피해자가 다수 발생함에 따라 인형뽑기에 대한 규제를 엄격하게 할 공익상의 필요성이 크고, 이 사건 시행규칙 시행 전 약 1년간의 유예기간이 주어졌으므로 비례의 원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 판시하였다. 3. 검토 및 판결의 의의 가. (1) 법률유보의 원칙이란 국가의 행정은 법적 근거를 갖고서 이루어져야 하고, 행정입법은 법률의 위임이 있을 때에만 가능하다는 원칙이다(헌법재판소 2014.4. 24.자 2013헌마341 결정). (2) 인형뽑기 즉, 크레인 게임기는 게임산업법 제2조 제1호에서 정의하고 있는 게임물에 해당한다고 해석할 수 있다(대법원 2010.6.24. 선고 2010도3358 판결). 다만 관광진흥법상 유원시설업의 규율대상인 유기기구 등의 게임기는 게임산업법의 적용대상에서 제외되는 것이다. 제1심 법원은 놀이형 유기기구를 관광진흥법의 적용대상으로 할 것인지 아니면 게임산업법의 적용대상으로 할 것인지는 사회의 변화 등을 종합적으로 고려하여야 할 것인데, 이 사건 시행규칙은 모법의 해석상 가능한 것을 명시하였다고 판시하였다. (3) 이러한 제1심의 판단은, 법률유보의 범위에 관하여 ‘중요사항유보설’을 취하면서 중요사항이 법률로 정해졌는지 여부는 법률의 입법취지와 목적, 관련 법조항 전체의 내용 등을 고려하여 목적론적으로 해석하여야 함을 명확히 하였다는데 의의가 있다. 나. (1) 비례의 원칙이란 행정의 목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적을 실현하는 데에 적합하고 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니된다는 원칙을 말한다(대법원 1997.9.26. 선고 96누10096 판결). (2) 제1심 법원은 이 사건 시행규칙이 원고들의 재산권 및 직업선택의 자유를 제한하는 등 사익을 침해하는 정도에 비하여 사행성 논란 및 청소년 등의 피해를 방지하고자 하는 공익상의 필요가 더 우위에 있다고 판단하였는바, 인형뽑기가 유원시설업의 적용대상에서 제외될 정도로 확률 조작 및 중독성으로 인한 사행성이 높은지 또는 청소년들에게 피해를 야기시켜 사회적으로 미치는 영향이 크다고 볼 수 있는지에 대하여는 논란이 있을 수 있으므로 항소심의 판단을 지켜볼 필요가 있다. 박태준 변호사

- 2012다74076 대법원 전원합의체 판결 - 국가계약법 제19조 및 같은 법 시행령 제64조 제7항은 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정의 기준과 절차를 명시적으로 규정하고 있다. 관련하여 공공 발주기관이 계약특수조건을 통해 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정을 배제할 수 있는지에 대한 분쟁과 논란이 계속되어 왔고, 하급심 판결도 엇갈려왔다. 공공조달계약을 사법상 법률행위로 보는 이상 “계약은 지켜져야 한다(Pacta sunt servanda)”는 계약의 대원칙은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약에도 당연히 적용된다. 그러나, 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정이 강행규정이라면 해당 특약의 효력은 부정될 수 밖에 없다. 나아가 위 계약금액조정 규정이 강행규정이 아니라 하더라도 해당 특약이 국가계약법 시행령 제4조와 계약일반조건 제3조제3항에 근거한 부당특약에 해당한다면 그 효력은 부정될 수 있다. 이와 관련하여 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령에 근거한 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약의 성격과 효력에 대하여 의미 있는 판결을 선고하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결). 원고 시공사는 2007년경 피고 공기업과 에너지 시설공사에 관한 공사도급계약을 체결하면서 ‘계약금액 중 원고가 국외업체로부터 공급받는 부분(수입하는 설비)에 관한 금액은 고정불변이고, 물가변동(환율변동 등)이 있더라도 계약금액을 조정할 수 없다’는 취지의 특약(이하 ‘이 사건 특약’)에 합의하였다. 그런데 2008년 전세계적인 금융위기로 인하여 환율이 급등하자 원고는 국가계약법령 소정의 관련 규정을 근거로 피고에게 계약금액조정을 요청하였으나, 피고는 물가변동(환율변동) 계약금액조정 배제특약을 이유로 원고의 계약금액조정요청을 거부하였다. 이에 원고는 물가변동(환율변동)에 따라 증액되었어야 할 계약금액의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 대법원은 국가나 공기업을 당사자로 하는 공공계약은 사법상의 계약으로서 사적 자치와 계약자유의 원칙이 원칙적으로 적용되고, 국가계약법령의 관련 규정의 취지는 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것일 뿐 국가 또는 공기업이 계약상대자와 그 적용을 배제하기로 합의하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 특약을 유효한 것으로 판단, 원고의 상고를 기각하였다. 반면, 고영한, 김재형 대법관 2분은 연혁적 문리해석·공공계약의 공법적 특성·발주기관의 우월적 지위남용우려 및 일관된 물가(환율)변동 기준의 일방적 파기에 따른 혼란 등을 이유로 국가계약법령상의 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정에 해당한다는 반대의견을 제시하였다. 나아가 대법원은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약이 구체적인 사실관계에 비추어 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로 인정되는 때에는 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 부정될 수 있음을 확인하면서도 이 사건 환율급등은 부당특약에 해당하지 않는다고 판시하였다. 결국, 대법원은 위 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정이 아니고 사적 자치에 입각한 물가변동 계약금액조정 배제특약은 원칙적으로 유효하다는 입장을 분명히 하였다. 실제 위 판결은 향후 발주기관 계약특수조건 설정, 부당특약 판단기준, 민간계약(하도급 포함) 불공정 판단기준, 간접비 소송간 계약조건 해석 등에 직·간접적으로 영향을 미치게 될 것으로 보인다. 아울러 예산절감이라는 미명하에 이루어지는 발주기관의 우월적 지위남용 현실과 아님말구식의 실적위주 감사문화를 고려하다면 위 대법원 판결 이후 공공계약 당사자들간 혼란과 분쟁은 확대될 것이 분명하다. 다만, 위 판결은 예상치 못한 환율 급등과 관련한 계약금액조정 배제특약은 부당특약이 아니라는 판단을 하였던 것이지, 구체적인 물가 상승과 관련한 계약금액조정 배제특약이부당특약에 해당하는지는 위 판결의 판단 대상이 아니었다는 점을 주목할 필요가 있다. 실제 “환율”은 나라 대 나라의 화폐가치의 비교로 애초에 불확실성을 바탕으로 하는 것이기에 일반적으로 오르는 특성을 갖는 “물가”와는 근본적으로 구별된다. 환율에 비해 물가는 그 특성상 계약금액조정 배제 시 부당특약에 해당될 소지가 높다는 이야기다. 이에 철강자재 가격 급등과 관련된 물가변동 계약금액조정 배제특약이 부당특약에 해당하는지 여부를 판단 대상으로 하고 있는 대법원 2014다233480 사건의 판결 결과를 지켜볼 필요가 있다. 해당 판결을 통해 물가변동 계약금액조정 배제특약에 대한 부당특약 판단 기준이 보다 더 분명해 질 것이기 때문이다. 어찌되었건 위 대법원 전원합의체 판결을 통해 공공계약 당사자들 간에 “계약특수조건에 대한 꼼꼼한 검토”와 “계약체결 및 이행간 대응 및 현장관리”의 중요성은 이제 아무리 강조해도 지나치지 않게 되었다. 정원 변호사 (법무법인 율촌)

서울행정법원 2016구단 59709 공무상요양불승인처분취소 사건에 관한 1. 사실관계 원고는 서울시에 있는 모 공공기관에서 방호업무를 담당하는 공무원이다. 원고는 2016. 2. 21. 일요일 새벽 출근을 위해 집을 나섰다가 출근방향과 반대방향의 버스에 잘못 올라탔다. 원고는 뒤늦게 위 사실을 알게 되었고, 버스를 갈아타기 위해 정류장에서 하차하다가 승강장에서 넘어졌고, 구급차에 실려 인근 병원으로 옮겨졌다. 진찰 결과, 원고에게는 뇌 부위의 상병(뇌경막상 출혈, 뇌경막하 수낭종, 출혈성 뇌좌상, 외상성 뇌지주막하 출혈, 두개골 골절)과 기타 부위의 상병(우측 슬개골 골절, 우측 경골 간부 분쇄 골절, 우측비골 근위부골절, 안면부 찰과상)이 있음이 밝혀졌다. 원고는 피고 공무원연금공단에 위 상병에 대한 공무상 요양승인을 신청하였다. 그런데, 원고는 위 사고 이전에 상세불명의 뇌경색, 실신 및 허탈 등의 질환으로 병원에서 오랫동안 치료를 받은 적이 있었다. 공무원연금급여심의위원회는 “원고의 질병은 공무와 무관하게 발병한 만성적인 뇌질환(뇌출혈, 뇌경색 등)이 주요 원인으로 보인다”고 심의의견을 제시하였고, 피고 공무원연금공단은 질병과 공무 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없다며 공무상 요양 불승인 처분을 하였다. 그러자 원고는 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 제1심 행정소송 과정에서 원고의 뇌 부위 상병이 2016. 2. 21.자 사고로 인해 발생한 것인지 아니면 기왕증 때문에 발생한 것인지에 관하여, 의사들의 진단은 엇갈렸다. 원고를 치료한 신경외과 주치의는 원고의 뇌 부위 상병 중 일부는 만성 병변이고 나머지 일부는 2016. 2. 21.자 사고로 인한 것이라고 진단한 반면, 법원 신경외과 감정의는 뇌 부위 상병은 사고 당일로부터 상당 기간 전에 발생한 병변으로 보았다. 한편, 원고의 기타 부위 상병에 대하여는 원고를 치료한 정형외과 주치의 및 법원 감정의 모두 상병 당일 발생한 병변으로 보았다. 2. 판결의 요지 원고가 당한 2016. 2. 21.자 사고가 공무원연금법상 공무상 재해 중 출퇴근 중의 사고에 해당하는지 여부에 관하여, 대상판결은 ‘공무원이 근무를 위해 주거지와 근무장소 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출근하던 중 발생한 재해인지 여부에 달렸다’는 기존 판례를 언급하고, 당시 원고는 실수로 버스를 잘못 탔을 뿐 다른 용무 때문에 의도적으로 다른 출근경로를 택한 것은 아니므로 순리적인 경로와 방법으로 출근하던 중 발생한 사고였다고 판시하였다. 그리고 대상판결은 원고의 병변 중 뇌 부분을 제외한 상병은 2016. 2. 21.자 사고로 발생하였다고 보았고, 의학적 소견이 엇갈린 원고의 뇌 부분의 상병에 관하여는 적어도 원고가 뇌출혈로 스스로 쓰러지다 위 사고를 겪었다는 등 사고가 원고의 기왕증으로 인해 일어났다고 단정하기 어렵다는 점을 들어 출근 중의 사고로 인한 공무상 부상으로 봄이 옳다고 판단하였다. 따라서, 대상판결은 원고의 상병은 순리적인 경로와 방법에서 이탈하지 않고 출근하던 중 일어난 사고 때문에 발생한 것이라며 피고의 공무상요양 불승인처분을 취소하였다. 현재 피고는 위 판결에 대하여 항소한 상태이다. 3. 판례해설 공무원연금법 제35조는 공무상 질병 또는 부상의 기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 구(舊) 공무원연금법 시행령(대통령령 제27415호, 2016. 7. 28. 일부개정되기 전의 것)은 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 8가지로 분류한 후 그 세부 기준은 총리령으로 정하도록 규정하였고, 구(舊) 공무원연금법 시행규칙(총리령 제1311호, 2016. 8. 1. 일부개정되기 전의 것) 제14조는 「공무원이 통상적인 경로와 방법으로 출근·퇴근하거나 근무지에 부임(赴任) 또는 귀임(歸任)하는 중 발생한 교통사고·추락사고 또는 그 밖의 사고로 부상을 입거나 사망한 경우에는 공무상 부상 또는 사망으로 본다」고 규정하고 있었다. 현행 공무원연금법 시행령은 대통령령과 총리령으로 이원화된 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 대통령령에 통합 규정하였다. 따라서, 공무원연금법 시행규칙 제14조는 삭제되었고, 동일한 내용이 신설된 공무원연금법 시행령 제29조 제2항 [별표 2의2]에 그대로 편입되어 있다. 그러나, 공무상 재해에 대한 종래 인정기준은 공무원연금법 시행령 및 시행규칙의 개정과 무관하게 동일하므로, 기존 판례의 공무원연금법 시행규칙 제14조에 대한 해석론은 현재도 여전히 유효하다고 할 것이다. 이 경우 판례는 공무원이 근무를 하기 위하여 주거지와 근무 장소 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출퇴근 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련하여 발생한 재해로서 공무상 재해에 해당한다고 판시하였고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누19840 판결 참조), 다만 순리적인 경로와 방법을 벗어났거나 그 일탈이 합리적인 퇴근경로로 복귀하기 위한 최소한의 행위에 그친 것이라고 볼 수 없는 경우에는 공무상 재해에 해당하지 않는다고 보았다(대법원 1998. 11. 24. 선고 97누16121 판결 참조). 참고적으로 서울행정법원은 공무원의 퇴근길에 발생한 사고가 공무상 재해인지가 문제된 사건에서 위 ‘순리적인 경로와 방법’의 의미를 구체화한 바 있다. 즉, ‘순리적인 경로와 방법’이란 주거지와 근무 장소 사이에서 출·퇴근을 위해 왕복하는 경우에 그 지역의 교통사정에 비추어 일반적으로 이용할 것이라고 인정되는 사회통념상 상당한 경로와 방법을 말하며, 그 중 ‘통상적 경로’는 소요시간, 거리 등 제반 교통사정을 감안하여 통상 이용하는 것이 합리적인 경로로서 어느 정도 일관된 특정성을 가질 필요는 있으나 유일한 것을 의미하는 것은 아니고, 사회통념상 대체성을 가지는 복수의 경로도 이에 포함되며, 반드시 최단 코스를 의미하지는 않는다고 본 것이다(서울행정법원 2006. 6. 14. 선고 2006구합7058 판결 참조). 한편, 출·퇴근 중에 업무 또는 출·퇴근 목적과 관계없이 통상적인 경로에서 벗어나는 것을 ‘통근 중 이탈’이라 하고, 통상적인 경로 상에서 업무 또는 통근과 관계없는 행위를 하는 것을 ‘통근중단’이라고 하는데, 형식적으로는 출ㆍ퇴근 경로를 일탈하였다거나 중단하였다고 하더라도 그 행위가 통근을 계속하기 위하여 필요성 또는 합리성을 가지는 통근에 통상 수반되는 사소한 행위인 경우에는 통상적인 출ㆍ퇴근 경로를 일탈하였다거나 중단하였다고 볼 수 없으나, 위와 같은 행위에 해당하지 아니하는 한 공무원이 통상적인 출ㆍ퇴근 경로를 일탈하거나 중단한 경우에 있어서는 그 일탈 도중 또는 중단 도중 및 그 후의 통상적인 경로로의 복귀 후에 일어난 재해는 통근수행성이 부정되어 공무상 재해에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 한다(, 서울행정법원 2006. 12. 21. 선고 2006구단5321 판결 참조). 대상판결은 원고가 출근 중 버스를 잘못 탔음을 깨닫고 다른 버스로 갈아타려고 하던 중 입은 사고에 관한 것으로서, 당해 공무원이 다른 사적 용무를 보기 위해 의도적으로 출근경로와 반대방향의 버스를 타지 않은 경우라면 통상적인 경로를 이탈하지 않은 것으로 포섭시켰다는 점에 그 의미가 있다. 공무원의 출·퇴근 행위는 업무와 밀접불가분의 관계에 있고, 출·퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 공공기관이 정한 근무지와 출·퇴근시각에 의해 정해지므로, 합리적인 방법과 경로에 의한 출·퇴근 행위라면 이는 공공기관의 지배·관리 하에 있다고 본 것이다. 주의할 점은 현행 산업재해보상보험법은 공무원과 일반회사원을 구별하고 있고 일반회사원은 “사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고”인 경우에만 업무상의 재해가 인정된다는 점이다(산업재해보상보험법 제37조 제1항). 판례는 일반회사원이“출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다”고 판시하고 있으므로(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결), 일반국민은 국회에 계류 중인 산업재해보상보험법 개정안이 통과되기 전에는 대상판결의 판시사항과 같은 혜택을 받을 수 없는 형편이다. 조속한 개정안 통과를 희망해 본다. 마지막으로 피고 공무원연금공단은 공무상 요양 불승인 처분을 내릴 당시 원고가 통상적인 경로와 방식을 이탈하였다는 것을 처분사유로 삼은 바 없으므로, 대상판결의 항소심은 원고의 병변 중 뇌 부위 상병에 대한 판단에 관하여 재감정이 필요한지 여부를 심리하는 선에서 진행될 것으로 예상된다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)

1. 사실관계 및 피고의 처분 원고들은 법무부 소속 공익법무관으로 재직하다가 2014. 3. 31. 또는 2015. 3. 31. 퇴직하면서, 퇴직일시금을 받았다. 그런데, 피고 공무원연금공단은 2015. 6. 19. “퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 공무원보수관계법령 등에 근거가 없는 월 30만원의 특정업무경비가 포함되어, 퇴직급여가 과다하게 산정·지급되었다”는 이유로 퇴직급여 중 과오지급액을 환수하는 처분을 하였다. 그러자 원고들은 2015. 8. 13. “십 수 년간 퇴직금 산정의 기초로 삼아온 특정업무경비를 왜 갑자기 제외시키느냐”며 당해 환수처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 우선 관계법령을 검토하여 퇴직일시금의 계산방법 및 계산의 변수인 기준소득월액의 개념을 확정지었다. 이 경우 ① 원고들의 퇴직 당시 구 공무원연금법상 퇴직일시금 계산공식은 [기준소득월액 × 재직연수 × 78/100]이고(법 제48조 제2항), 여기서 ②‘기준소득월액’이란 [일정 기간 재직하고 얻은 소득에서 비과세소득을 제외한 금액의 연지급합계액을 12개월로 평균한 금액]이다(법 제3조 제1항 제5호 본문). 결국 퇴직금은 과세소득인 기준소득월액을 기초로 산정되고 ③ 퇴직금 산정에서 제외되는 비과세소득의 범위는 소득세법이 정한 비과세소득에 따르며(법 제2조 제1항 제5호 단서, 동법 시행령 제3조2), 소득세법 및 그 시행령은 ‘일직료·숙직료 또는 여비로서 실비변상 정도의 금액’을 비과세소득의 하나로 규정하고 있는 것이다(소득세법 제12조 제3호, 동법 시행령 제12조 제3호). 피고 공무원연금공단은 이 사건 특정업무경비를 기준소득월액에 잘못 포함시켜 퇴직일시금을 산정하였으므로, 과오지급액을 환수하겠다는 처분을 행하였다. 개념논리상, 피고의 처분이 적법하기 위해서는 원고들이 받은 특정업무경비가 소득세법상 비과세소득인 실비변상적 성격의 급여에 해당되어야 한다. 그런데, 세법은 그 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 과세하는 ‘실질과세원칙’을 따르고 있다. 대상판결은 특정업무경비가 기준소득월액에 포함되는지 여부는 그 명칭이나 형식에 불구하고 실질내용이 공익법무관의 생계유지를 위한 것인지 아니면 특정한 공적 업무의 집행에 사용된 실비변상에 충당되는 것이었는지에 따라 결론이 달라진다고 본 것이다. 그리고 양자의 구별은 특정업무경비의 근거법규·연혁·목적·경비를 수수한 당사자들의 의사표시와 신뢰·실제 사용처 등을 종합적으로 고려하여 이루어진다고 전제하였다. 위 전제를 기초로 대상판결은 아래의 논거를 들어 공익법무관의 특정업무경비를 실질적인 과세소득으로 보고 퇴직금 산정의 기초가 되는 기준소득월액에 포함시켰다. 첫째, 특정업무경비가 법률의 명시적 근거 없다는 주장에 관하여 공익법무관에 관한 법률은 공익법무관에게 보수와 여비를 지급하도록 규정하고(법 제14조 제1항), 그 시행령은 위 보수가 육군법무장교의 그것과 같도록 규정하며(시행령 제13조 제1항), 공익법무관에 관한 법률의 수권에 따라 제정된 법무부 예규 ‘공익법무관 관리지침’은 공익법무관의 보수에 1인당 30만원의 특정업무경비를 포함시켰는바(제6항 가. (3) 보수지급기준), 이 규정들은 모두 공무원보수관계법령의 범위에 포함된다(근거법규의 존재). 둘째, 공익법무관에 관한 법률 시행령은 공익법무관의 보수가 육군법무장교의 그것과 같도록 규정하고 있는바(시행령 제13조 제1항), 특정업무경비는 공익법무관의 보수가 육군법무장교의 보수와 형평을 이루도록 지급된 수당으로서 보수에 해당한다(연혁·목적). 셋째, 피고는 특정업무경비가 특정업무 수행에 필요한 실비나 여비를 충당하기 위한 목적의 급여라고 주장하나, 정작 공익법무관 및 공익법무관에게 보수를 지급한 법무부는 특정업무경비를 실비변상적 급여로 생각하지 않았다. 다시 말해 법무부는 정기적·고정적·일률적으로 매월 30만원의 특정업무경비를 지급했고, 그 용도를 제한한 바 없었다. 더구나, 공익법무관들이 근무한 대한법률구조공단에서는 공익법무관에게 특정업무경비와 별개로 이미 소송수행이나 출장 등에 필요한 여비 등을 지급하였다. 결국, 공익법무관은 특정업무경비를 생계유지에 사용한 것이다(당사자들의 의사표시와 신뢰·실제 사용처). 넷째, 연금제도를 관장하는 것은 인사혁신처인데, 인사혁신처조차 2012. 4.부터 2015. 4.까지는 공익법무관이 법무부로부터 받은 특정업무경비를 과세소득으로 분류하였다. 그런데 피고는 2015. 6. 19. 특정업무경비가 비과세소득이라고 주장하며 이 사건 환수처분을 행한 것이다. 다섯째, 기획재정부가 작성한 예산 및 기금운용계획 집행지침은 특정업무경비를 특정업무수행 소요경비의 충당을 위한 것으로 규정하고, 법무부 작성의 예산 및 기금운용 명세서는 특정업무경비를 보수와 구별되는 별개의 항목으로 계상되어 있으나, 그 실질은 공무원보수관계법령상 보수에 해당한다. 결국, 대상판결은 이 사건 환수처분이 특정업무경비를 비과세소득으로 잘못 보고 내린 처분이므로 부적법하여 취소되어야 한다고 판시하였다. 그러나, 피고 공무원연금공단은 대상판결에 불복하여 항소한 상태이다. 3. 판례해설 대상판결에서 드러난 사실관계를 기초로 피고 공무원연금공단이 이 사건 처분을 행한 경위를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 2009. 12. 31. 법률 제9905호 개정 이전의 구 공무원연금법은 공무원의 퇴직금을 ‘보수월액’을 기준으로 산정했다. 보수월액이란 공무원의 종류 및 급별에 따라 지급되는 월급여액으로 봉급과 기말수당의 연지급합계액을 12월로 평균한 금액과 대통령령이 정한 수당액을 합한 금액을 말한다. 그런데, 2009. 12. 31. 개정되어 2010. 1. 1.부터 시행된 구 공무원연금법부터는 보수월액 대신 과세소득인 ‘기준소득월액’을 기초로 퇴직금을 산정하기 시작했다(공무원연금법 제48조 제2항). 이로써 비과세소득은 더 이상 공무원퇴직급여 산정 기준이 아니게 되었다. 둘째, 법무부는 2012. 4. 이전까지 특정업무경비의 전신(前身)인 ‘특정업무비(중위 호봉에 정액으로 지급되는 정액급식비·업무추진교통비·가계지원비·직급보조비 등 기타수당의 합산액 상당)’를 비과세소득으로 분류하였다. 그런데, 위 특정업무비는 2012. 4.부터 과세소득으로 분류되었고, 2013. 7. 1. 시행 공익법무관 관리지침에 따라 규정된 특수업무경비 또한 2015. 4.까지 과세소득으로 분류되었다. 이에 대하여, 피고 공무원연금공단은 어떤 전산오류 때문에 비과세소득으로 분류되어야 할 특정업무경비가 과세소득으로 잘못 분류된 것이라고 주장했다. 종래 2010. 1. 1. 이전에는 퇴직급여 산정에 어떤 수당이 과세소득인지 비과세소득인지는 큰 문제가 아니므로, 법무부는 특정업무비를 비과세소득으로 분류하고 있었던 것으로 보인다. 그러나 2010. 1. 1. 이후에도 특정업무비를 비과세소득으로 유지해온 것이 피고 공무원연금공단이 이 사건 처분을 하게 된 계기가 된 것이다.특정업무비가 공무원연금법이 개정된 2010년 이후 2년이 넘도록 비과세소득으로 분류되어 있었다는 점이나, 원고들이 소송을 제기한 직후 나온 신문보도에 대하여 피고 공무원연금공단이 “기사 내용과 같이 공단에서 특정업무경비를 기존 과세소득에서 비과세소득으로 전환한 것은 아님”이라는 내용이 담긴 설명자료를 배포한 점을 보면, 실제로 피고 공무원연금공단은 특정업무비 또는 특정업무경비를 비과세소득으로 판단해온 것으로 보인다. 그러나, 설령 비과세소득이 되어야 할 소득이 전산오류로 과세소득으로 잘못 분류됐다는 피고 공무원연금공단의 주장이 사실이라고 하더라도, 공무와 관련된 지출임을 증빙서류로 입증해야 특정업무수당을 받을 수 있는 수사기관, 감사기관 소속 공무원들과 달리 공익법무관들이 일반적으로 매월 일정액인 30만원을 정기적, 계속적으로 지급 받아온 사실과 실질과세원칙에 비추어 항소심에서 대상판결의 결과를 뒤집기란 쉽지 않을 것으로 보인다.

인천지방법원은 최근 원고 869명이 피고 한국전력공사(이하 ‘한전’)를 상대로 제기한 부당이득반환 청구소송에서 “한전의 전기공급약관 중 주택용 전력 요금에 누진제를 규정하고 있는 부분은 약관규제법 제6조에 따라 무효”라고 판단하면서 원고들의 청구를 일부 인용하였다(인천지방법원 2017. 6. 27. 선고 2016가합3177 판결). 이 사건에서는 2012. 8. 6.부터 2013. 1. 13. 까지 적용된 전기공급약관 중 주택용 전력 요금에 누진제(이하 ‘이 사건 누진제’)를 규정한 것이 무효인지가 다투어졌다. 누진제는 1974. 12.경 1차 석유파동에 따라 도입된 이래 계속 유지되어 왔다. 이 사건 누진제의 내용을 간단히 살펴보면, 주택용 전력은 저압전력(표준전압 110V 이상 380V 이하)과 고압전력(표준전압 3,300V 이상)으로 구분되고, 저압전력에는 월간 기본요금과 전력량요금(사용 kWh에 따라 부가되는 요금)이 있다. 기본요금과 전력량요금은 모두 6단계로 이루어지는데, 기본요금은 매 100kWh를 기준으로 직전단계보다 약 2배가 증가하고(1단계인 100kWh 이하 사용자의 기본요금은 390원, 그 이후 순차로 증가하여 6단계인 500kWh 초과 사용자의 기본요금은 12,350원이 된다), 전력량요금은 매 100kWh를 기준으로 직전단계보다 약 1.5배 내지 2배가 증가한다(1단계인 100kWh 이하 사용자의 kWh당 요금은 57.90원, 그 이후 순차로 증가하여 6단계인 500kWh 초과 사용자의 kWh당 요금은 677.30원이 된다). 6단계 사용자는 1단계 사용자에 비해 기본요금은 31.6배, 전력량요금은 11.6배가 비싼 요금이 적용되는 것이다. 한전은 우리나라에서 유일하게 전기판매사업허가를 받아 독점적으로 전기를 판매하고 있다. 전기사용자들은 한전과 전기공급계약을 체결해야 전기를 공급 받을 수 있는데, 전기공급계약에는 한전이 산업통상자원부장관으로부터 인가 받은 약관이 적용된다. 따라서 원고들의 부당이득 반환청구가 인용되기 위해서는 전기공급약관이 약관규제법에 위반하여 무효여야 한다. 약관규제법 제6조는 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효라고 규정하고 있는데, 이에 대해 대법원은 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 것만으로는 무효라고 할 수 없고, 약관작성자가 거래상 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관조항을 작성·사용함으로써 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결). 이 사건에서 법원은 “전기공급약관을 수용하지 않으면 전기를 공급받지 못하는 상황에서, 특정 집단에 과도한 희생을 요구하는 방식이어서 형평을 잃거나 특정 집단에만 상이한 요금체계를 적용하는데 합리적인 이유가 없다면 불공정한 것으로 보아야 한다”는 판단기준을 제시하였는데 이는 위 대법원 판결의 취지에 따른 것으로 보인다. 법원은 위와 같은 기준에 따라 한전에게 주택용 전력에 대해서만 누진제를 적용하는 이유 등에 관해 설명할 것을 석명하였음에도 한전은 아무런 답변도 하지 않았다. 대신 한전은 주택용 전기사용자들의 70% 이상이 총괄원가 이하의 요금을 납부하고 있다면서 이 사건 누진제가 부당하지 않다는 것을 강조하였다. 법원은 한전이 주장하는 총괄원가가 적정하게 산정된 것인지에 대한 자료를 제출하라고 하였으나, 한전은 이에 대한 자료를 제출하지 않았다. 오히려 심리결과 ① 누진제는 주택용 전력에만 적용된다는 점, ② 2012년 기준 OECD국가들의 산업용, 가정용, 공공상업용 전력 소비 비율은 30:30:30 수준인 반면, 우리나라는 산업용, 가정용, 공공상업용 전력 소비 비율이 52:13:32로 산업용의 소비 비율이 높고, GDP 대비 산업용 전력소비량은 OECD 국가들 중 4위로 많이 사용하나, 주택용 전력소비량은 26위로 상대적으로 낮다는 점, ③ 한전은 매년 총괄원가를 산정하여 정부에 제출하고 총괄원가를 근거로 전기요금을 산정하여 산업통상자원부장관으로부터 인가를 받아 왔는데 감사원이 2013. 5.경 작성한 감사결과보고서에 의하면 2005~2011년까지 전기요금 총괄원가가 약 6조 6,549억 원이 과다산정 되었다는 사실이 인정되었다. 이에 따라 법원은 이 사건 누진제는 약관규제법 제6조에 위반하여 무효라고 판단하였는바, 이는 타당한 것으로 보인다. 이 사건 판결이 최종 확정된다면 한전이 그 동안 누진제를 적용하여 받아 온 전기요금은 모두 부당이득반환대상이 될 것이다. 주택용 전력에만 누진제를 적용하여 그 동안 땅 짚고 헤엄치기 식으로 전력판매사업을 해온 영업관행이 혁파되는 계기가 되길 바란다.

- 대법원 2017. 4. 28. 선고 2016두56134 판결 - 건설현장에서 일하는 근로자들의 경우 산재보험에 가입되지 않은 경우도 많고, 가입된다고 하더라도 사업장이 계속 바뀌는 경우가 많다. 현재 근무하는 사업장에서 작업 중 한 번의 사고로 재해를 입은 경우라면 업무상 재해로 인정받는데 문제가 없겠지만, 여러 사업장에서 업무를 하며 쌓여서 생긴 재해라면 업무상 재해로 인정받을 수 있는지 의문을 가지게 된다. 아마도 일하면서 그렇게 되었다고는 생각하지만 보상을 받기는 어렵다고 생각하는 것이 보통일 것이다. 일을 하면서 몸이 상한 근로자가 ‘업무상 재해’를 인정받으려고 하면 2가지 장벽을 만나게 된다. 첫째는 사용자의 반대(방해)이다. 물론 사용자에 따라서는 적극적으로 산재신청을 도와주는 경우도 있겠지만, 사용자는 산재가 발생하면 ① 산재로 인한 보험료 인상 ② 관급공사 수주 제한 ③ 근로자로부터의 손해배상소송청구 위험 등의 불이익을 입을 수 있으므로 산재인정에 비협조적인 경우가 많다. 둘째는 법률적인 문제이다. 법조인들조차 ‘산업재해보상보험법 제4조 제1호의 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고(대법원 1999. 1. 26. 선고 98누10103 판결 등)’라는 판례 문구를 떠올리며, 산재로 인정받기 위해서는 ‘당해’ 사업장에서의 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다고 생각하는 것이 일반적이다. 대상판결 1, 2심도 그렇게 판단했다. 그러나, 대상판결에서 대법원은 “여러 개의 건설공사 사업장을 옮겨 다니며 근무한 근로자가 작업 중 질병에 걸린 경우 그 건설공사 사업장이 모두 산업재해보상보험법의 적용 대상이라면 당해 질병이 업무상 재해에 해당하는지 여부를 판단할 때에 그 근로자가 복수의 사용자 아래서 경험한 모든 업무를 포함시켜 그 판단의 자료로 삼아야 한다”고 판시했다. 산업재해보상보험법의 취지를 생각할 때, 일을 하면서 생긴 재해라면 사업장을 옮겼다고 해서 보상하지 않을 이유는 없으므로 대상판결은 지극히 타당하다고 생각된다. 그런데 대상판결은 새로운 판결이 아니라, 기존에 있던 같은 취지의 대법원판결(대법원 1992. 5. 12. 선고 91누10466 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009두5794 판결 등)을 재확인한 판결이다. 이 판결이 새롭다고 느끼는 것은 ‘상당인과관계’를 좁게 해석하는 습관 때문이 아닐까 싶다. 한편, 대상판결은 근로자의 업무상의 재해를 공정하게 보상하는 법의 취지에 부합하는 합리적인 판결이지만 현실에서는 이와 관련하여 약간의 불합리가 남아 있다. 근로자는 복수의 사용자 아래에서 경험한 모든 업무와 관련하여 보상을 받지만, 산재발생 사업장이 부담해야 하는 위험과 책임은 그 근로자가 거쳐 간 복수의 사용자들이 공정하게 나눠서 지는 것이 아니라 최종 근무한 시점의 사용자가 모두 지게 되기 때문이다. 이러한 불합리를 해소하기 위해서는 어떻게 해야 할까? 근로자의 재해가 여러 사업장의 업무와 관련이 있다면 근로자에게는 정당한 보상을 하되 사용자는 부당하게 과도한 책임을 지지는 않도록, 최종 사용자를 제도적으로 배려하는 것(보험료 인상율, PI점수에 반영하는 등)이 바람직하다. 그러기 위해서는 우선 대상판결이 널리 알려져서 ‘당해 사업장에게 모든 책임이 있다’는 오해가 해소되는 것이 필요해 보인다.

- 대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두205 판결 1. 사건 개요 약국을 운영하는 원고는 약품회사에서 의약품을 구매하면서 카드결제를 하고, 결제대금의 3%에 해당하는 마일리지 또는 캐쉬백 포인트를 제공받았다. 구체적인 거래구조를 보면, 의약품 도매상인 A약품회사는 K은행과 ‘의약품 구매전용카드 발행특약’(이하 ‘이 사건 특약’)을 체결했다. 특약에 따르면, A약품회사가 원고를 K은행에 카드회원으로 추천하면, K은행은 원고에게 카드 연회비와 발급수수료를 면제하고 결제대금에다 A회사가 정한 적립율 3%를 곱해 산정되는 캐쉬백 포인트를 제공했다. B와 C약품회사 의약품을 구매할 때에는 H카드로 결제하면, H카드사가 B와 C회사로부터 가맹점 수수료 3.5%를 받아 그 중 3%를 마일리지 포인트로 원고에게 적립해 주는 방식이었다. 원고는 1억 7천만 원 가량 적립된 마일리지 중 약 1억 1천만 원(‘이 사건 쟁점금액’)에 대해 현금으로 지급받았는데, 과세당국은 종합소득세 신고를 하면서 쟁점금액을 누락하였다는 이유로 과세처분을 하였다. 원고는 이 처분에 불복해 소를 제기해 다퉜다. 2. 판결의 의미 소득세법에 따르면, “사업소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.”고 하고, 각 호에는 “도매 및 소매업에서 발생하는 소득”을 담고 있다(소득세법 제19조 제1항). 한편, 사업소득금액은 해당 과세기간의 ‘총수입금액’에서 사용된 ‘필요경비’를 공제한 금액으로 한다(같은 조 제2항). 이 대목에서 ‘총수입금액’ 산정이 문제된다. 소득세법 시행령 제51조 제3항은 “총수입금의 계산은 다음 각 호에 따라 계산한다.”고 하면서, 제2호에서 “거래상대방으로부터 받는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액”은 총수입금액에 산입하고, 마지막 제5호에서는 “제1호, 제1호의2, 제1호의3, 제2호부터 제4호까지 및 제4호의2 외의 사업과 관련된 수입금액으로서 해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액”을 총수입금액에 산입한다고 정한다. 이 사건의 경우 마일리지가 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액이라고 하더라도 거래상대방으로부터 받은 것이 아닌데도 총수입금에 산입되는지 의문이 제기된다. 대법원은, 위 시행령 제51조 제3항 제2호는 ‘해당 사업자에게 귀속되었거나 귀속될 금액’에 해당하는 경우 중 어느 하나를 구체적으로 정한 것이라는 이유로, 사업자가 거래상대방으로부터 직접 받는 장려금뿐만 아니라 제3자를 통해 간접적으로 받는 수입금액도 그 사업과 관련된 것인 이상 위 소득세법 시행령 제51조 제3항 제2호에서 정한 ‘거래상대방으로부터 받는 장려금 기타 이와 유사한 성질의 금액’으로서 그 사업의 태양에 따른 사업소득에 대한 총수입금액에 해당한다고 판시했다. 이러한 대법원 판시를 들어 신용카드 사용으로 얻는 마일리지를 현금화하면 항상 총수입금액에 산입된다고까지 일반화하기는 어렵다. 이 사건의 경우, 원고가 지급받은 마일리지를 지급한 실질주체는 K은행이나 H카드사가 아닌 A, B, C 약품회사였다는 점이 인정되었기 때문에, 거래상대방으로부터 받는 장려금 성격이 인정되었다. 만일 약품회사가 특약상 결제대금의 3.5%에 달하는 수수료를 지급하지 않았거나 캐쉬백 포인트를 부담하지 않았다면, K은행이나 H카드는 원고에게 마일리지 내지 포인트를 제공하지 않았을 것이다. 3%에 이르는 적립율은 다른 일반 신용카드에서 제공하는 비율에 비해 상당히 높은 적립율인데다, 이 사건 신용카드는 의약품 구매만을 위해 사용되었기 때문에, 원고에게 제공된 마일리지 액수는 의약품 도매상들이 가맹점 수수료 명목으로 부담한 금액과 비례하게 되어 결국 마일리지는 사업과 관련된 수입금액인 장려금의 성격이 인정된 것이다. 대법원은, 제3자를 통해 간접적으로 받는 수입금액도 해당 사업과 관련된 것인 이상 소득세법 시행령에서 정하는 총수입금액에 해당한다고 판시하면서도, 제3자를 통하여 받는 금액을 거래상대방으로부터 받는 것과 동일시할 수 있는 구체적 요건에 대해서는 분명히 판시하지 않은 한계가 있다. 제3자를 통해 받는 장려금 등을 과세대상 사업소득에 산입할 수 있다는 대법원의 입장을 받아들이더라도, 인정요건을 엄격히 해석할 필요가 있을 것이다. 장려금 등을 부담하는 실질적인 주체가 해당 사업 관련 거래상대방일 뿐 아니라 지급방식과 내용도 거래상대방이 정하는 경우로, 제3자는 단지 지급통로로 기능하는 경우에 한하여 총수입금액에 산입될 수 있다고 생각한다.