헌재 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정 1.사건개요 및 청구요지 청구인은 변호사로 2016. 4. 경 검찰청 수사과 신문실에서 피의자 신문에 피의자의 변호인으로 참여하였다. 당시 검찰 수사관인 피청구인은 청구인에게 피의자 옆이 아닌 피의자 후방에 앉으라고 요구하였다. 이에 따라 청구인은 검찰 수사관인 피청구인의 후방착석요구행위(이하 ‘이 사건 후방착석요구행위’)는 변호인인 청구인의 피의자에 대한 접견교통권을 침해하였다고 주장하면서 헌법소원심판을 제기하였다. 2. 결정의 요지 다수의견은 이 사건 후방착석요구행위는 검찰 수사관인 피청구인이 자신의 우월한 지위를 이용하여 청구인에게 일방적으로 강제한 것으로 권력적 사실행위로 현법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 보았으며 앞으로 반복될 위험이 있고, 이 사건은 변호인의 피의자신문참여에 관한 권리에 대한 헌법적 성격과 그 범위를 확인하고 이를 제한하는 행위의 헌법적 한계를 확정짓는 것이므로 헌법적 해명이 필요한 문제로 권리보호이익은 소멸하였으나 심판이익은 인정될 수 있다고 판단하였다. 다수의견은 2000헌마474 사건에 이어 이번에도 피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서 피의자 및 피고인에 대한 변호인의 조력할 권리의 핵심적인 부분(이하 ‘변호인의 변호권’)은 헌법상 기본권으로서 보호되어야 하며, 변호인의 조력이란 변호인의 충분한 조력을 의미한다고 판단하였다. 그리고 변호인의 피의자신문참여에 대한 권리는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 이는 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 한다고 판단하였다. 이에 대한 제한은 기본권 제한의 일반적 법률유보조항인 헌법 제37조제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우, 즉 수사방해나 수사기밀의 유출 등 관련 사건의 수사에 현저한 지장 등과 같은 폐해가 초래될 우려가 현실화될 구체적 가능성이 있는 때에 한하여 허용될 수 있다고 하였다. 다수의견은 이 사건 후방착석요구행위로 인하여 변호인은 피의자에 대한 적극적인 조력활동을 하는데 구체적으로 제한을 받게 된 반면 이를 정당화할 수 있는 제한사유는 발견되지 않으므로 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하였다고 하면서 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 변호권을 침해한 것으로 위헌임을 확인하였다. 3. 별개의견 및 반대의견 별개의견에서 일부 재판관들은 이 사건 후방착석요구행위를 위헌으로 판단하였지만 이는 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보았고 변호인의 변호권을 헌법상의 기본권으로 인정하는 것에는 동의하지 않았다. 반대의견을 표시한 재판관은 이 사건 후방착석요구행위는 반드시 따라야 할 의무도 없으며 구체적 사실관계를 볼 때 청구인이 피청구인의 요구대로 후방에 착석하지도 않았으며 피의자를 조력하는 데에 어떠한 방해도 받지 않았다고 판단하였다. 다만 반대의견 역시 피의자신문에 있어 변호인이 피의자 옆에 앉도록 하여야 하며 이를 위해 형사소송법의 개정이 필요하다고 하였다. 4. 결정에 대하여 다수의견 뿐 아니라 반대의견까지 포함해 헌법재판소 재판관 전원이 변호인이 피의자 옆이 아닌 뒤에 앉도록 하는 조치는 문제가 있다고 하였다. 그리고 다수의견을 통해 변호인의 변호권이 헌법상 기본권이라는 점이 다시 확인되었다. 따라서 피의자신문에 있어서 변호인의 권리는 강하게 보호되어야 한다. 하지만 실제 수사과정 중에 변호사가 동행하고 있음에도 불구하고 변호인이 자리를 비운 틈을 타 개별적으로 피의자에게 자백을 종용하거나 변호인이 있음에도 그 자리에서 휴대폰 제출을 강요하는 경우가 있었다. 피의자신문시 변호인의 동행 자체를 불편하게 여기는 수사관을 경험한 적도 있다. 피의자 조사에 악영향을 미칠까 좋은 말로 항의하며 넘어가기는 하였지만 분명 부당하고 위법한 행위였다. 피의자신문에 참여해 본 변호사라면이런 경험 한두번은 있었을 것이다. 이번 결정을 통해 수사기관과 일선 수사관들은 피의자신문에 있어서 변호인의 조력권이 함부로 침해받을 수 있는 권리가 아님을 재차 인식하고 이를 존중하여야 할 것이다. 조성호 변호사 (법무법인 강남)