댐건설관리법이 댐을 건설한 당시에 납부한부담금 내지 납부금만을 반환금의 산정기준으로 규정하고 토지가격 상승이나 물가변동률 등을 일체 고려하지 않도록 규정한 것은 헌법상 정당보상원칙에반하는 것이다. I. 사건의 개요 국토교통부장관은 2015년 11월 30일 ‘섬진강댐 기본계획 변경고시’에 따라 댐사용권 등록부에 댐사용권 변경등록을 하고 2015년 12월 30일 이 사건 청구인(한국농어촌공사)에게 이를 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이 변경으로 국가와 한국수자원공사가 댐사용권자로 추가됨에 따라 청구인의 댐사용권이 축소되었다. 청구인은 대한민국을 상대로, 주위적으로 합의에 따른 약정 손실보상금의 지급을 구하고, 예비적으로 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’의 유추적용에 따른 손실보상금 지급을 구하는 소를 제기하였으나 2017. 12. 15. 청구기각 판결을 받았고(서울중앙지방법원 2016가합536898), 이에 항소하였으나 2018. 12. 12. 항소기각 판결을 받았다(서울고등법원 2018나2005995). 청구인은 위 항소심 계속 중, 구 ‘댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률’ 제31조 제4항 제2호 및 제34조에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였고, 2018. 12. 21. 기각결정을 송달받자(서울고등법원 2018카기20038) 2019. 1. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. II. 결정 주요 내용 댐건설관리법은 댐의 증축·개축 등으로 저수용량이 변경되거나 댐의 저수 이용상황 등이 변경되어 국토교통부장관이 댐사용권을 그대로 유지하는 것이 곤란하다고 인정하는 경우에는 댐사용권에 대한 취소 또는 변경의 처분을 할 수 있도록 규정하고 있다(제31조 제4항). 댐사용권변경조항은 이미 형성된 구체적인 재산권을 공익을 위하여 개별적이고 구체적으로 박탈ㆍ제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항의 수용·사용·제한을 규정한 것이라고 볼 수 없고, 적정한 수자원의 공급 및 수재방지 등 공익적 목적에서 건설되는 다목적댐에 관한 독점적 사용권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이라고 보아야 한다. 부담금반환조항은 댐사용권 변경 시 댐사용권자가 댐사용권 취득을 위해 댐건설비용을 분담하였던 부담금 등의 일부를 반환하도록 하여 댐사용권 변경을 둘러싼 법률관계를 조정하는 조항이다. 따라서 부담금반환조항 역시 댐사용권변경조항과 일체를 이루어 재산권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정(헌법 제23조 제1항 및 제2항)이라고 볼 수 있다. III. 평석 1) 댐사용권의 취소 또는 변경은 헌법 제23조 제1항 제2문, 제2항의 재산권의 내용과 한계조항에 포섭되는가? 헌법재판소는 댐사용권 변경조항은 이미 형성된 구체적인 재산권을 공익을 위하여 개별적이고 구체적으로 박탈·제한하는 것으로서 보상을 요하는 헌법 제23조 제3항의 수용·사용·제한을 규정한 것이라고 볼 수 없고, 적정한 수자원의 공급 및 수재방지 등 공익적 목적에서 건설되는 다목적댐에 관한 독점적 사용권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정으로 보고 있다. 부담금반환조항 역시 “댐사용권 변경조항과 일체를 이루어 재산권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정(헌법 제23조 제1항 및 제2항)이라고 볼 수 있다”고 판시하고 있다. 한편, 댐건설관리법은 제31조 제4항에 따르면 ① 댐의 증축·개축 등으로 저수용량이 변경된 경우 ② 댐의 저수 이용상황 등이 변경된 경우 등으로 인하여 댐사용권을 그대로 유지하는 것이 곤란한 경우에는 환경부장관이 댐사용권에 대한 취소 또는 변경의 처분을 할 수 있다. 그런데 댐사용권을 취소하거나 그 범위나 내용을 축소하여 변경하는 것은 댐사용권의 전부 또는 일부를 박탈하는 것으로서 댐사용권자는 자신의 의사에 따라 댐사용권을 사적으로 사용하거나 처분하는 권능을 사실상 상실 또는 제약받게 된다. 댐사용권자에게 부여된 댐사용권을 취소 또는 변경하는 환경부장관의 행정처분으로 인하여 댐사용권자는 다목적댐에 의한 일정량의 저수를 일정한 지역에 확보하고 특정용도에 사용할 수 있는 권리를 더 이상 행사하지 못하고 댐의 저수를 대상으로 용수계약을 통하여 이를 필요로 하는 수요자에게 판매하지 못하는 상황에 이르게 된다. 따라서 헌법재판소가 댐사용권에 대한 환경부장관의 취소 또는 변경처분을 입법자가 재산권의 내용을 형성하거나 단순하게 제한하는 문제로 인식하고 있는 것은 근본적인 오류를 범하고 있는 것으로 볼 수밖에 없다. 더욱이 댐건설관리법 제31조 제4항은 댐사용권 취소와 변경의 사유로서 “댐의 증축·개축 등으로 저수용량이 변경된 경우, 댐의 저수 이용상황 등이 변경된 경우 등으로 인하여 댐사용권을 그대로 유지하는 것이 곤란한 경우”를 규정하고 있는데, 이는 전형적으로 헌법 제23조 제3항이 규정하는 “공공필요”에 해당하며 그로 인한 댐사용권의 취소 또는 (축소)변경 등은 재산권에 대한 박탈처분으로서 공용수용 또는 일부 수용에 해당하는 공용침해로 보아야 한다. 그런데 헌법재판소는 댐사용권의 취소 또는 변경처분을 헌법 제23조 제1항 제2문과 제2항의 재산권의 내용과 한계, 사회적 기속성의 문제로 보면서도 부담금 반환조항에 대한 법적 성격에 대하여 대단히 모호한 입장을 취하고 있다. 헌법재판소는 부담금 반환조항에 대하여 이를 “부담금반환조항 역시 댐사용권변경조항과 일체를 이루어 재산권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정(헌법 제23조 제1항 및 제2항)이라고 볼 수 있다”고 판시하고 있다. 하지만 헌법재판소는 부담금 반환조항이 헌법 제23조 제1항 제2문과 제2항에 따라 입법자가 행사하는 입법형성권을 과잉금지원칙에 위반하지 않도록 헌법상 요구되는 비례적, 조절적 보상으로서 이른바 “보상이 요구되는 내용 및 한계규정”(Entschädigungs-bzw. Ausgleichspflichtige Inhalts-und Schrankenbestimmung)에 해당하는 것인가에 대해서는 어떠한 입장도 표명하고 있지 않았기 때문에 도대체 그렇다면 부담금 반환조항의 본질과 성격이 무엇인지 의문이며, 이를 “댐사용권변경조항과 일체를 이루어 재산권인 댐사용권의 내용과 한계를 정하는 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정”이라고 지극히 두리뭉실하게 넘어갈 수 있는 것인지 반문하지 않을 수 없다. 한편, 헌법재판소는 위 부담금 반환조항에 대하여 “댐사용권 취소 또는 변경 시 댐사용권자가 납부한 부담금 등의 일부를 댐사용권자에게 반환하도록 하여, 댐사용권자에게 발생하는 모든 손실이 아닌 그 중 일부를 보상하도록 하고 있다”고 하고 있는데 앞서 언급한 바와 같이 부담금 반환조항을 헌법 제23조 제1항 제2문과 제2항의 문제로 포섭하면서도 그에 대한 보상은 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상이라는 것인지 갈피를 잡을 수 없다. 그 이유는 여기에서 말하는 보상이 헌법재판소의 견해처럼 단순히 재산권의 내용과 한계를 정하는 입법자의 형성권을 비례의 원칙에 부합하게 행사하기 위한 조절적 보상에 해당하는지 여부도 역시 불분명하기 때문이다. 2) 부담금의 반환조항은 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 부합하는가? 이 사건에서 문제가 된 섬진강 다목적댐의 댐사용권 조정과 취소과정과 관련하여 심판청구인인 한국농어촌공사는 위헌신청의 계기가 된 당해 소송 항소심에서 댐건설관리법 제34조에 의한 부담금 반환조항은 헌법 제23조 제3항에 따르는 손실보상규정에 해당하지 않기 때문에 댐건설법 제15조(당시 제11조)를 유추적용하여 손실보상을 인정할 것을 주장하였다. 손실보상은 현금보상 방식이 원칙이기는 하지만 심판청구인인 농어촌공사가 댐건설관리법 제34조 이외에 별도의 현금보상을 요구하는 것은 무리한 견해라고 보인다. 그 이유는 현금보상원칙의 근간을 훼손하지 않는 범위 안에서는 심판청구인이 댐건설 당시에 지불하였던 부담금이나 납부금을 반환하는 것 역시 현금의 형태로 이루어지는 경우 이를 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 반하는 것으로는 볼 수 없기 때문이다. 중요한 것은 댐건설관리법 제34조에 따르는 부담금 산정방식이 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 부합하는가 하는 문제라고 할 수 있다. 헌법상 정당보상원칙은 개발이익을 공제한 완전한 시가보상을 의미하는 것이며, 이는 헌법재판소와 대법원의 일관된 입장이기도 하다. 따라서 이 사건에도 원칙적으로 댐사용권의 완전한 시장가치와 미래의 영업이익을 기준으로 하는 시가보상이 원칙임은 분명하다. 그 이유는 부담금 반환방식에 의한 보상은 40년, 50년 전 댐이 건설될 당시 농어촌공사가 납부한 부담금을 기준으로 하는 것이므로 그 동안의 토지가격 변동이나 물가상승률 등을 고려하는 경우 턱없이 낮은 수준의 보상이 이루어질 것이기 때문에 이러한 보상방식이나 기준이 헌법 제23조 제3항의 정당보상원칙에 반하는 문제가 발생할 수 있기 때문이다. 그런데 이 사건에서 문제가 된 농어촌공사의 댐사용권에 대한 실제적인 보상기준은 댐건설관리법 부담금반환액 157백만원과 이에 향후 2년간 영업손실액 692백만원을 더하여 총 댐사용권 보상비는 849백만원으로 결정되었다. 이는 헌법재판소와 당해 사건 항소심이 다목적 댐과 댐사용권의 공익적 기능을 아무리 강조하고 댐건설관리법 제34조의 부담금 반환방식 자체에 대한 위헌성은 존재하지 않는다는 점을 감안하더라도 그 보상기준과 산정방식이 정당보상원칙에 부합하는 것으로는 보기 어렵다. 그러므로 댐건설관리법이 댐을 건설한 당시에 납부한 부담금 내지 납부금만을 반환금의 산정기준으로 규정하고 그 이후의 토지가격 상승이나 물가변동률 등을 일체 고려하지 않도록 규정한 것은 명백하게 헌법상 정당보상원칙에 반하는 것으로 보아야 한다. 김성수 (연세대학교 법학전문대학원 명예교수)

-서울중앙지방법원 2016. 11. 22 선고 2016고단1803 - 국내 대형 이동통신회사의 영업부 임원인 피고인들은 대리점에 지급하는 아이폰6 단말기에 대한 장려금을 상향함으로써 대리점으로 하여금 판매점을 통하여 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다는 이동통신단말기유통구조개선에관한법률위반(이하 ‘단말기유통법위반’ 이라 한다)으로 기소되었다. 이에 법원은 “① 공소사실에 피고인들이 특정 시기에 대리점에게 정려금을 상향 지급하여 결국 판매점이 이용자에게 공시된 지원금 외에 추가 금원을 지급하였다거나 지급 상한을 초과하여 지원금을 지급하였다는 사실만 기재되어 있을 뿐이고, 더 나아가 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’과 관련된 사실의 적시가 되어 있지 않다. 즉, 단말기유통법 제9조 제2항의 구성요건인 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’의 의미는 같은 법 제3조 및 같은 법 시행령 제3조에 의하면 동일한 공시기간중에 동일한 이동통신단말기를 구임함에도 “번호이동, 신규가입, 기기변경 등 가입유형, 이동통신서비스 요금제, 이용자의 거주지역, 나이 등에 해당하는 사유로 서로 다른 지원금을 지급하거나 지급하기로 제안하는 경우‘를 의미한다고 볼 수 있는데 이 사건 공소사실에는 위와 같은 ‘부당하게 차별적인 지원금 지급’과 관련된 구체적인 사실이 기재되어 있지 않다. ② 또한 단말기유통법은 이동통신단말장치의 구입비용을 지원하기 위해 이용자에게 제공되는 일체의 경제적 이익을 의미하는 ‘지원금’과 이동통신사업자가 대리점 또는 판매점 등에게 이동통신단말장치 판매에 관하여 제공하는 일체의 경제적 이익을 의미하는 ‘장려금’을 구분하여 규정하면서, ‘지원금’에 대해서는 방송통신위원회가 정하는 고시하는 상한액을 초과하여 지급하는 것을 금지하는 등 일정한 제한을 가하고 있으나, 장려금의 지급에 대하여는 이동통신사업자의 자율에 맡기고 있고 별다른 규제를 두고 있지 않다. 따라서 이동통신사업자가 특정한 기간에 장려금을 증액하여 지급하였다고 하여 이를 두고 곧바로 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’을 유도하였다고 단정하기 어렵다. 결국 이 사건 공소사실이 인정되기 위해서는 피고인들이 ‘대리점과 협정을 체결함에 있어서’ 대리점으로 하여금 이용자에게 부당하게 차별적인 지원금을 지급하도록 유도하였다는 점이 입증되어야 하는데, 이 사건 공소사실에는 이에 대한 구성요건적 사실의 적시가 없고, 이를 뒷받침할 증거도 없다. ③ 그리고, 피고인들이 대리점에 상향 지급한 장려금과 판매점이 이용자에게 자율적으로 결정하여 지급한 지원금과의 사이에 직접적인 인과관계가 있다고 보기 어렵고, 판매점이 고시된 상한액을 초과하여 지원금을 지급하였더라도 시정명령, 과장금 또는 과태료 처분대상일 뿐 형사처벌의 대상이 될 수 없다.”고 판단하여 피고인들에 대해 무죄를 선고하였다. 위 판결은 2014. 10. 단말기유통법이 시행된 이후 기소된 첫 사건에 대한 판결이었다. 법원은 단말기유통법위반으로 처벌함에 있어, 단말기유통법 제9조 제2항의 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’에 대해 구성요건적 의미를 구체적으로 설시하면서 단지 판매점이 이용자에게 공시된 지원금보다 많은 지원금을 교부하였다는 공소장 기재 사실만으로는 피고인들이 단말기유통법을 위반하였다고 보지 않았다. 단말기유통법은 특정 시기에 단말기를 구입하더라도 구입 지역, 가입유형에 따라 단말기 가격이 몇 배씩 차이가 발생하여 불투명한 보조금 지급에 따른 문제점을 해소하고 투명하고 합리적인 단말기 유통구조를 만들어 이용자의 편익을 증진시키고자 제정되었으나, 보조금의 상한액을 제한함으로 인해 실제 소비자의 이익이 아닌 통신사의 이익을 위한 법이라는 비판을 받음과 함께 통신사의 가격담합을 조장하여 헌법상 자유시장경제 원칙 및 공정거래법 위반 등 위헌의 소지가 있다는 비판도 있다. 죄형법정주의의 원칙상 범죄의 구성요건과 형벌의 종류와 내용은 누구나 알 수 있도록 명확하게 규정해야 한다. 그러므로 단말기유통법은 공정한 유통환경을 조성하기 위해 ‘부당하게 차별적인 지원금 지급’의 경우 과징금 부과 대신 형사처벌을 하겠다는 규정이므로 현행 단말기유통법 제9조 제2항 ‘부당하게 차별적인 지원금의 지급’ 요건은 이번 판결내용을 토대로 좀 더 명확하게 정비할 필요성이 있어 보인다, 또한 검찰, 경찰 등 수사기관에서도 이번 판결내용을 바탕으로 단말기유통법위반 수사에 있어 ‘부당하게 차별적인 지원금 지급 유도’에 대한 구성요건적 의미를 연구하는 등 사전 준비를 좀 더 철저히 해야 할 것으로 보인다.

최근 서울중앙지방법원은 2인 조합의 잔존 조합원이 탈퇴 조합원을 상대로 동업 당시 발행하던 잡지와 유사한 제호의 잡지를 발행하는 것을 금지해달라는 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가합576455). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 그 매형인 피고는 2000년경 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하기로 하는 동업약정(이하 '이 사건 동업'이라고 한다)을 하고 '가속도 win 경마', '광명 경륜', '가속도 경륜신바람'이라는 제호(이하 '이 사건 기존 제호'라고 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하였다. 그러던 중 피고는 2015. 2. 23.경 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 통보를 하였고, 이후 '가속도 경마', '광명 돔 경륜', '가속도 win 경륜신바람'이라는 제호(이하 '피고 사용 제호'라 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하고 있다. 이에 원고가 피고를 상대로 유사한 제호의 경쟁 잡지를 발행, 판매 또는 배포금지를 청구하였다. 원고는 청구원인으로 ① 2인 조합에서 탈퇴한 피고에게는 이 사건 동업체에서 발행한 것과 유사한 경마·경륜예상지를 발행하지 않을 신의칙상 의무가 있다, ② 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴함으로써 이 사건 제호를 사용할 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속되었는데, 피고가 이 사건 기존 제호와 유사한 피고 사용 제호를 사용하여 경마·경륜예상지를 발행하는 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당한다, ③ 그 외 원고는 피고가 원고의 영업비밀을 침해했다는 주장도 하고 있지만, 1심 판결은 원고가 주장하는 것들이 영업비밀인지를 인정할 근거가 없다고 배척하였는바 이 부분은 생략한다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709판결). 따라서 이 사안의 경우 이 사건 기존 제호에 대한 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속된다. 문제는 동업관계에서 탈퇴한 조합원에게 동업 당시 발행하던 제호와 유사한 제호를 사용하지 않을 의무가 있는지 여부인데, 민법상 조합 관련 조항에 이런 내용은 없다. 이런 점 때문에 원고도 신의칙상 의무를 주장한 것이겠지만, 2인 조합에서 탈퇴할 경우 잔존 조합원과 탈퇴자 사이에는 잔존 조합원 단독소유로 되는 조합재산 등을 포함하여 탈퇴로 인한 계산을 하는 것이 일반적이고, 그 계산과정에서 이와 같은 문제는 별도의 약정을 통해 해결될 수 있을 것이라는 점, 신의칙 위반은 예외적이고 보충적으로 인정된다는 점 등을 감안하면 원고 주장과 같은 신의칙상 의무는 인정하기 어렵다고 판단된다. 피고의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는 우선 보호대상이 되는 타인의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지(이 사건 기존 제호)가 국내에 널리 인식된 것이어야(주지성이 있어야) 한다. 여기의 '국내에 널리 인식된 상표·상호'라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음 을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187판결). 실무상 주지성은 해당 표지의 사용기간, 해당 표지를 이용한 제품의 매출액, 해당 표지에 대한 광고 비용 등을 근거로 판단하는 경우가 많다. 따라서 해당 표지를 사용한 기간이 10년 이상이라고 하더라도 해당 표지를 이용한 제품의 매출액이나 해당 표지에 대한 광고 비용 등이 크지 않다면 주지성이 부정되는 경우가 많다(일례로 대법원 2014. 8. 28. 선고 2013도10713 판결은 화장품의 표지로 15년 동안 사용되기는 했으나 매출액이 연간 25억 원, 해당 표지가 신문기사나 방송 등에 소개된 정도인 경우 주지성을 부정하고 있다). 또한 문제된 표지가 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석 적용하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결). 1심 판결은 '이 사건 기존 제호 중 '광명 경륜' 제호의 경륜예상지는 2014. 12.경에 이르러 매주 약 20,000부가 발행되고 그 중 90% 이상이 판매된 사실은 인정되지만, 그 판매실적은 그 제호의 식별력 때문이 아니라 다른 예상지들과 차별화된 판매방식(경기장이나 영업소에서 판매되는 다른 잡지들과 달리 노점상에서 판매하는 방식) 및 가격(다른 잡지의 1/2수준)에 힘입은 바가 큰 것으로 보이는 점, 특히 '광명 경륜'이라는 표지는 지리적 명칭인 '광명'과 경륜예상지 발행 판매 영업의 대상인 '경륜'이 결합된 것이어서 주지성 여부를 판단함에 있어 엄격한 기준을 적용할 필요가 있는 점' 등을 근거로 이 사건 기존 제호는 주지성을 획득하지 못하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 판결문상으로는 국내에서 발행되는 경마·경륜예상지의 종류, 판매량 및 판매대금, 그 중 이 사건 기존 제호가 차지하는 비율, 이 사건 기존 제호 잡지 판매로 인한 매출액, 이 사건 기존 제호와 관련하여 광고했는지 여부 등은 확인되지 않는다. 또한 '광명 경륜'을 검색하더라도 광명에 있는 경륜장, 경륜 결과 등이 나올 뿐 이 사건 기존 제호의 잡지가 쉽게 검색되지도 않는 바, 이런 상황이라면 이 사건 기존 제호들이 주지성을 획득했다고 보기는 어렵다고 판단된다.