2019. 5. 1.경 경찰은 피의자 甲을 2019. 4.경 마약제공 혐의로 긴급체포하였다. 경찰은 체포 과정에서 甲이 지니고 있던 휴대전화를 확보하였다. 경찰은 甲으로부터 휴대전화를 임의제출받은 후 2019. 5. 1.경 마약매매와 관련해 주고받은 甲의 휴대전화 메시지 등을 촬영하였다. 2019. 5. 3.경 경찰은 甲의 차량과 주거지 등에서 긴급 압수한 물건에 대해 사후 압수·수색 영장을 발부 받았지만, 甲의 휴대전화와 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수·수색 영장을 받지 않았다. 甲은 경찰에서 혐의사실을 자백하였고, 검찰은‘甲의 휴대전화 전자정보 출력물 1권’에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 甲으로부터 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 甲을 기소하였다. 이 사건 재판부는“수사기관이 피고인으로부터 긴급체포 현장에서 임의제출받은 휴대전화 및 메시지 내용에 대해 사후 압수·수색 영장을 받지 아니하면 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.”고 판시하면서, 피고인이 긴급체포 현장에서 휴대전화를 임의로 제출한 것인지 등이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 검찰 수사단계에서 피고인이 휴대전화내 전자정보 출력물을 임의 제출하는 것에 동의한다는‘임의제출 동의 및 확인서’를 제출하고‘압수조서(임의제출)’가 작성되었다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다고 하였다. 한편, 재판부는 ‘휴대전화’ 자체와 ‘휴대전화 내 전자정보’를 구분하여 “설령 수사기관이 휴대전화에 대해 사후 압수·수색 영장을 발부받았다고 하더라도 휴대전화내 전자정보의 탐색이 적법하게 되는 것도 아니다”고 하였다. 영장 없는 전자정보에 대한 압수·수색을 허용하게 되면 수사기관은 사실상 전자정보에 대한 포괄적이고 무제한적인 수색을 할 수 있게 되고, 이는 헌법이 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙에 어긋난다는 것이 그 근거다. 재판부는 수사기관이 영장 없이 압수한 휴대전화에 대하여 사후적으로 압수·수색 영장을 발부받아야 하는 이상, 그 기회에 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색 영장을 함께 청구해야한다고 하였다. 결국 재판부는 위와 같이 사후 압수·수색 영장을 발부받지 아니한 임의제출 압수물인 휴대전화 전자정보 촬영물 및 이를 기초로 수집된 2차 증거의 증거능력을 모두 부정하여 피고인의 2019. 5. 1.경 마약매매의 점은 증명되지 아니하였다는 이유로 무죄를 선고하고, 2019. 4.경 마약제공 범행 등 나머지 혐의에 대해서만 유죄를 선고하였다. 임의제출에 의한 압수를 폭넓게 인정할 경우 긴급체포에 따른 대물적 강제처분시 수사기관이 사후 압수·수색 영장을 받아야 하는 제약을 피할 수 있게 되어 헌법 및 형사소송법에서 긴급체포에 수반된 압수·수색에 관하여 조항을 둔 취지가 무력화될 위험이 있으므로, 사후 압수·수색 영장을 받지 아니하면 형사소송법 제308조의 2에서 정하는‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 특히 임의제출 압수물중 휴대전화 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 영향이 막대하다. 그러한 이유로 형사소송법 제216조, 217조는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 긴급체포하는 경우 체포 현장에서 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 긴급체포 된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 어느 경우에도 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 48시간내에 압수·수색 영장을 청구해야 하고，압수·수색 영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환해야 한다고 규정하고 있다. 그런데 형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수)에 규정된 임의 제출물에 대한 압수를 폭넓게 인정할 경우, 수사기관은 사후적으로 압수수색영장을 받아야 하는 제약을 피할 수 있게 되어, 긴급 체포에 수반된 압수·수색 또는 검증에 관하여 위와 같은 조항을 둔 취지가 무력화될 위험성이 크다. 또한 수사 편의를 위해 수사기관의 우월적 지위를 이용하여 임의제출 형식이나 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 가능성도 배제할 수 없다. 그러므로, 대상 판결은 종전 대법원 판결(2009도14376, 2009도10092,2007도3061)의 취지에 따라, 휴대전화 및 휴대전화 내 전자정보의 특수성에 입각하여 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위하여 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구되어야 할 가치임을 다시 한번 분명히 지적하였다는 점에서 큰 의의가 있다고 본다. 향후 수사기관은 대상 판결의 취지에 부합하도록 긴급체포 현장에서 임의제출된 증거물에 대하여서는 피의자로부터 임의제출 동의서를 받아야함은 물론이고, 이에 추가하여 원칙적으로 법원으로부터 사후 압수·수색 영장을 반드시 발부받아 절차의 정당성을 확보하는 방향으로 관련 수사준칙을 마련하여 일선 수사실무에 적용해야할 것으로 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

1. 사건개요 피고인은 혈중알콜농도 0.209%의 주취상태로 전동킥보드를 타고 진행하던 중 피해자를 충격하여 넘어져 다치게 하였다. 검사는 ‘전동킥보드’가 도로교통법상의 ‘원동기장치자전거’에 해당한다고 하여 도로교통법위반죄(음주운전), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(위험운전치사상)로 기소하고, 형사법원도 피고인의 유죄를 인정하여 벌금형의 집행유예를 선고하였다. 2. 전동킥보드의 이용현황 및 사고증가 최근 킥고잉, 고고씽, 라임 등 전동킥보드의 이용자가 폭발적으로 증가하고 있다. 이러한 전동킥보드 이외에도 전동 휠, 전동 스케이보드, 전기자전거 등 다양한 이동수단을 거리 곳곳에서 쉽게 볼 수 있다. 이러한 새로운 이동수단을 스마트 모빌리티(Smart Mobility)라고 하는데, 최첨단 충전, 동력 기술이 융합된 소형 개인 이동수단을 말하며 과거보다 지능화되고 똑똑해진 교통 서비스를 일컫는다. 특히 주로 1~2인승 개념의 소형 이동수단에 집중되어 있기 때문에 ‘퍼스널 모빌리티’(Personal Mobility) 라고 부르기도 한다. 전동킥보드 등 스마트 모빌리티는 도입 초기에는 주로 레저용으로 이용되었으나, 전동킥보드 공유서비스가 확산됨에 따라 점차 교통수단으로 변화하는 양상을 보이고 있다. 편리함, 경제성, 친환경성과 같은 이유로 스마트 모빌리티를 이용하는 사람들이 늘어나고 있다. 한국교통연구원은 2016년 스마트 모빌리티 시장규모가 판매대수 6만 대 정도에 그쳤으나, 2022년에는 그 수가 연 20만 대 수준에 다다를 것으로 예측하고 있다. 코리아 스타트업 포럼에 따르면, 전동킥보드 관련 사고는 2016년 84건에서 2018년 233건으로 급증하고 있다. 이러한 전동킥보드에 관련한 교통사고에서 대상판결은 도로교통법상 원동기장치자전거에 해당한다고 판단하여 도로교통법상 운전자에 대한 벌칙이 동일하게 적용된다고 판시하였다. 3. 전동킥보드의 법적 성격 및 규율 도로교통법은 자동차와 원동기장치자전거를 ‘자동차 등’으로 정의하고 있다(도로교통법 제2조 제21호). 원동기장치자전거는 자동차관리법 제3조에 따른 이륜자동차 가운데 배기량 125시시 이하의 이륜자동차 및 배기량 50시시 미만(전기를 동력으로 하는 경우에는 정격출력 0.59킬로와트 미만)의 원동기를 단 차를 의미하는데, 전동킥보드는 “전기를 동력으로 하는 정격출력 0.59킬로와트 미만의 원동기”에 속한다(도로교통법 제2조 제19호). 따라서 전동킥보드는 도로교통법상 ‘원동기장치자전거’로 분류되고, 전동킥보드 운전자는 음주운전 등 도로교통법상 각종 규제에 대하여 자동차 및 오토바이 운전자와 동일한 의무를 부담한다. 전동킥보드 운전자는 차도로 다녀야 하며 자전거 도로와 인도에서 달릴 수 없다. 그리고 전동킥보드를 타기 위해서는 2종 원동기장치자전거 이상의 운전면허가 필요하며 운행자격이 없는 16세 미만의 미성년자는 전동킥보드를 운전할 수 없다. 음주운전, 무면허운전, 뺑소니에 대한 처벌 등 도로교통법상 운전자에 대한 각종 규제 및 벌칙도 동일하게 적용된다. 전동킥보드가 도로교통법상 원동기장치자전거에 해당되는 이상, 대상판결이 전동킥보드 운전자에게 음주운전죄 등을 인정하는 것은 당연한 결론일 수 있다. 하지만, 편리성과 경제성을 갖춘 전동킥보드를 자주 이용하는 소비자 입장에서는 자동차, 오토바이와 같은 수준의 규제와 벌칙을 받는 것에 대하여 아주 낯설고 당황해 할 수 있다. 대상판결에서도 “전동킥보드가 도로교통법상 ‘원동기장치자전거’에 해당한다는 것에 대하여는 아직 법인식이나 구체적인 운용이 정착되지 아니한 부분이 있어 피고인의 범의가 중하다고 볼 수는 없는 점” 등의 이유로 이례적인 벌금형의 집행유예를 선고한 것도 이러한 현실적인 상황 때문일 것이다. 4. 입법의 필요성 전동킥보드 등 스마트 모빌리티 이용자들은 매년 급증하고 있고, 효율적이고 편리한 새로운 이동수단으로 빠르게 자리매김을 하고 있다. 그런데 오토바이로 상징되는 ‘원동기장치자전거’라는 과거의 법적 개념을 새롭게 등장한 전동킥보드에게도 일률적으로 적용하는 것이 변화된 교통 현실에 부합하는지 의문이다. 더욱이 현행법에 의하면 전동킥보드 이용자들은 원칙적으로 차도로 다녀야 하고 자전거도로와 인도에서 달릴 수 없다. 하지만 현실적으로 이용자들 대부분은 차도가 아닌 인도로 달리고 있다. 대다수 보행자들의 안전상 인도로 달리는 것은 제한될 필요가 있겠지만, 속도와 규모가 비슷한 자전거 도로의 주행까지 원천적으로 막는 것은 과도한 제약이라고 보인다. 또한 현실적으로 자전거도로의 사용을 유도할 필요가 있다는 점에서도 주행공간을 차도에만 한정한 현행 도로교통법은 개정의 필요성이 있다. 한편, 해외에서는 스마트 모빌리티의 종류, 주행가능 공간, 제한속도, 주행규정 등을 구체적으로 규정하여 시민의 안정과 관련 산업의 성장을 적극적으로 도모하고 있다. 다행히 우리나라에서도 25㎞ 이하 속도인 전동킥보드의 자전거도로 주행 등을 허용하는 도로교통법 일부 개정안이 국회에 제출되었다고 한다. 전문가와 시민단체, 관련 산업 관계자들도 충분히 협의한 개정안이라고 하니, 국회의 신속한 통과를 바란다. 백창원 변호사 (법무법인(유) 바른)

- 춘천지법 2019.1.31. 선고 2018고정191 판결 - 1. 들어가면서 현재 많은 사람들이 SNS 단체 채팅방을 이용하여 상호 필요한 정보를 공유하고 있다. 대부분의 SNS는 단체 가입을 하는 경우 운영진에서 채팅방의 질서 유지를 위해 공지사항을 정해 놓고 가입하는 사람들에게 알리고 있다. 특히 단체 채팅방의 경우 소위 ‘강퇴’를 할 방법이 없다는 점에서 공지사항에 일정 조건을 위반하면 ‘퇴장’하여야 한다는 점을 명시하고, ‘퇴장’하지 않을 경우 페널티를 부과하도록 하고 있다. 본 판례는 단체 채팅방 공지사항을 어긴 사람에 대하여 운영진이 ‘퇴장’을 요구하였으나 응하지 않자 부가적으로 정해 놓은 ‘사진’과 ‘신상공개’를 한 경우 과연 이 행위가 ‘개인정보보호법위반죄’로 처벌될 것인지에 대한 판결로 의미가 있다. 2. 사건의 개요 홍보 도우미들의 일거리를 공유하려는 목적으로 약 500여명의 프리랜스 도우미와 매니저들이 모여 있는 단체 채팅방 운영진은 채팅방 질서 유지를 위해 운영진 공지사항을 가입자들에게 알렸다. “실명공개, 경력 2년이상, 펑크나 불미스런 일에 대한 책임으로 퇴장 원칙, 이에 더해 개인정보, 사진 공유 등”을 공지(1차), “펑크는 무조건 퇴장... 무개념한 행동, 상식 이하의 행동을 하시는 분들 이유 불문 퇴장 및 문제가 생겼을 시 단방에 공개하는 걸 동의함을 원칙으로 함”(2차), “불미스러운 일, 펑크 등의 제보가 들어올 경우 단톡방 탈퇴가 원칙이며, 펑크시 사진과 신상공개가 되니 이점 양지해 주시고요”(3차)를 통해 펑크 등 불미스러운 일이 있음에도 불구하고 퇴장을 하지 아니하면 신상이 공개된다는 점을 공지글 형식을 빌어 알렸다. 3. 사건의 경과 단체 채팅방의 가입자 A가 물의를 일으키자 운영진은 2017년 10월 25일 단체 채팅방에서 나갈 것을 요청하고, 이에 응하지 아니하자 다시 개인톡으로 채팅방에서 퇴장 할 것을 요구하였으며, 다시 2017년 10월 27일에 최종적으로 2017년 10월 27일까지 채팅방에서 나가지 않을 경우 개인정보를 공개하겠다는 취지의 글을 올리고, 그럼에도 가입자 A가 나가지 아니하자 2017년 10월 28일 11:49경 가입자 A의 개인정보를 공개하였다. 이에 검사는 운영진을 ‘개인정보보호법’ 위반으로 기소하였다. 4. 법원의 판단 법원은 공지사항은 채팅방의 질서를 유지하고 공동의 이익을 추구하기 위한 것으로 보이고, 채팅방에 있는 사람을 강제로 탈퇴시킬 방법이 없었다는 점을 인정하였다. 또한 피해자 행동(퇴장을 종용하자 피해자는 이러한 ‘룰’이 어디 있느냐는 반응이 아니라 ‘생각할 시간을 달라’, ‘수일 안에 스스로 나가겠다’는 반응을 보임)을 살펴보면 피해자도 채팅방의 규정을 알고 이에 묵시적으로 동의하면서 활동을 하였다고 봄이 상당하므로 개인정보 공개는 그 정보주체인 피해자의 ‘묵시적 동의’가 있었다고 봄이 상당하고, 설령 달리 보더라고 피고인의 개인정보 공개 행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당하므로 무죄를 선고하였다. 5. 판례의 해설 본 판례는 “단체 채팅방 공지사항에 근거한 운영진 개인정보 공개에 대한 법리 판단” 으로 향후 많은 파장이 있을 것으로 예상된다. 필자는 다음의 몇 가지 점에 대하여 살펴보고자 한다. 먼저 공지글에 대한 정당성 평가가 선행되어야 한다고 본다. 왜냐하면 공지의 글이 가입자에게 심히 불공정한 규정이라면 그 자체로 당연 무효로 구속력이 발생되지 않기 때문이다. 공지의 글이 정당성을 확보하기 위해서는 ‘목적의 정당성’, ‘방법의 적정성’, ‘법익의 균형성’, ‘피해의 최소성’이 인정되어야 한다. 단체 채팅방 질서유지를 위해 일정한 ‘규칙’은 필요하며, ‘규칙’을 위반한 사람에게 ‘퇴장’이라는 것을 담보하기 위한 일정한 ‘페널티’를 정하는 것도 필요하다. 그러므로 본 사건 ‘공지글’은 정당한 목적을 가지고 있다. 다음으로 ‘강퇴’의 방법이 없다는 점을 고려한다면, 다른 관련 업종의 단톡방이 아닌 가입자가 있는 그 단톡방에서만 신상을 공개하도록 하고 있는 것은 나름 적정한 방법으로 볼 수 있다. 그러나 ‘퇴장’을 담보하기 위한 페널티는 채팅방의 질서유지 목적의 관점에서 엄격한 법익의 균형성이 요구된다. 그렇다면 개인정보공개와 질서유지라는 법익 중 질서유지가 월등히 높은 가치가 있는 것인지는 다소 의문이 있다. 설사 질서유지가 월등히 높은 법익이라 할 지라도 개인정보를 공개할 때, 피해의 최소성의 관점에서 사진, 개인정보를 모두 공개하는 것이 합당한지는 또 다른 문제이다. 향후 파장을 고려한다면 공지글이 정당성이 가질 수 있는 요건에 대한 사회적 합의를 도출할 필요가 있다. 다음으로 법리적 관점에서 살펴보고자 한다. 본 판결에서는 피해자가 개인정보 공개에 대해 명시적으로 동의한 바 없다는 점에서 묵시적 동의를 추정할 수 있는 여러 사정을 살폈다. 여기에서는 ‘생각할 시간을 달라’, ‘수일 안에 스스로 나가겠다’는 피해자의 말을 고려되었다. 그러나 과연 진정으로 피해자가 개인의 신상공개에 대하여 묵시적으로 동의했을까? 논리측과 경험칙에 의하면 동의하지 않았다고 보는 것이 합리적일 것이다. 그래서 피해자는 운영진을 개인정보보호위반으로 고소한 것이다. 그렇다면 운영진이 피해자 승낙이 있었다는 점에 대하여 착오가 있었던 것은 아닌지? 즉 본 사안은 단순히 묵시적 동의 혹은 형법 제20조의 정당행위로 평가할 것이 아니라 ‘위법성 조각사유 전제사실의 착오’(오상 승낙) 사례로 보는 것이 타당하지 않을까? 그렇다면 법원은 승낙의 존재에 대한 착오에 정당한 이유가 있는지를 살펴 위법성 조각여부를 논증하는 것이 필요하다. 물론 학설 중 ‘법효과제한적책임설’에 따라 책임고의 탈락에 의한 무죄를 인정할 수 도 있을 것이다. 승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)

구속영장청구서에 사선변호인의 기재가 누락됨에 따라 국선변호인만 참여한 가운데 이루어진 피의자심문과 그에 따른 구속은 적법한가? - 서울고등법원 2018. 11. 27. 선고 2018노1617 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결 - 1. 사건의 개요 가. 외국인인 피고인은 국제특급우편을 이용하여 필로폰을 수입하였다는 혐의로 체포영장에 의하여 체포되었다. 체포된 다음날 검사의 피의자신문이 있었는데, 피고인이 선임한 변호사(이하, 사선변호인)가 피의자신문 직전에 변호인선임계를 제출하고 피의자신문 절차에 참여하였다. 나. 검사는 피의자신문을 한 당일 구속영장청구서의 ‘변호인’ 란에 아무런 기재를 하지 아니한 채 피고인에 대한 구속영장을 청구하였다. 다. 관할 지방법원 판사는 형사소송법 제201조의2 제8항에 따라 직권으로 국선변호인을 선정한 다음 그 국선변호인을 참여하게 하여 피의자심문 절차를 진행한 후 구속영장을 발부하여 피고인이 구속되었다. 2. 관계 법령 및 쟁점 헌법과 형사소송법 및 형사소송규칙에 의하면, 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가지고, 체포된 피의자에 대한 구속영장을 청구하는 검사로서는 사선변호인이 있는 경우 구속영장청구서의 ‘변호인’란에 사선변호인의 성명을 기재하여야 하며, 구속영장 청구를 받은 관할 지방법원 판사로서는 사선변호인에게 피의자심문의 기일과 장소를 통지함으로써, 사선변호인이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술하거나 이를 위해 체포된 피의자를 사전에 접견하고 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 권리를 보장하여야 한다. 사선변호인이 존재함에도 구속영장청구서에 그 기재가 누락된 결과, 판사가 직권으로 선정한 국선변호인만 구속영장 청구에 따른 피의자심문 절차에 참여한 경우 체포된 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 침해되었다고 볼 것인지가 쟁점이다. 3. 대상판결의 내용 헌법이 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 피고인 등에게 보장하는 것은, 스스로 변호인을 선임하여 그 조력을 받을 수 있는 기회를 부여하고, 피고인 등이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 따라 국가가 변호인을 선정하여 주는 것이므로, 헌법이 정하는 변호인 조력권의 본령은 사선변호인의 조력을 받을 권리이다. 구속영장청구서에 사선변호인의 성명이 기재되지 않음으로써 체포된 피의자가 사선변호인의 조력을 받지 못한 채 피의자심문이 실시되었다면, 그와 같은 피의자심문 절차에는 체포된 피의자의 사선변호인의 조력을 받을 권리를 핵심적·본질적으로 침해한 위법이 있다. 이 과정에서 체포된 피의자에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도 위와 같은 기본권 침해가 정당화된다거나 그 절차의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 이와 같이 위법한 피의자심문 결과 이루어진 구속은 헌법상의 적법한 절차를 위반한 것으로서 위법하며, 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 형사소송법 제308조의2가 정하는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하므로 증거로 쓸 수 없다. 4. 대상판결의 의의 체포·구금된 피의자 등이 사선변호인의 조력을 받을 권리 및 형사피고인이 국선변호인으로부터 조력을 받을 권리는 헌법상의 기본권(헌법 제12조 제4항)이다. 반면에, 형사피의자가 국선변호인의 조력을 받을 권리는 체포, 구속된 경우에 한하여 인정되는 형사소송법상의 권리(형사소송법 제201조의2 제8항, 제214조의2 제10항)일 뿐 헌법에 의하여 당연히 보장·파생되는 헌법상 권리라고 볼 수 없다[헌법재판소는 국가가 형사피의자를 위한 국선변호인제도를 입법하여야 할 헌법적 의무가 없다고 하였다(헌법재판소 2008. 7. 1. 선고 2008헌마428 결정 참조)]. 대상판결의 원심은, 국선변호인이 참여한 가운데 피의자심문이 이루어졌으므로 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 것으로 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 대상판결은, ① 헌법상 보장되는 기본권인 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해당한 체포된 피의자에게 형사소송법 차원에서 규정된 국선변호가 제공되었다고 하여 기본권 침해가 정당화될 수 없고, ② 이 사건의 경우가 형사소송법 제201조의2 제8항 국선변호인의 선정 요건인 ‘변호인이 없는 때’에 해당하지도 않아 피의자심문 절차가 적법하다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, ③ 구속영장 청구에 따른 피의자심문 단계는 변호인의 법적 조력이 가장 절실하고 긴요한 때인데, 미리 선임된 사선변호인에 비해 나중에 선정된 국선변호인의 변호준비기간이 짧을 수밖에 없는 점에 근거하여, 체포된 피의자의 사선변호인의 조력을 받을 헌법적 권리가 실질적으로 침해되었다고 판단한 것이다. 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 판사는 지체 없이 피의자를 심문하여야 하고, 이 경우 특별한 사정이 없는 한 구속영장이 청구된 날의 다음날까지 심문하여야 하는데(형사소송법 제201조의2 제1항), 구속영장 청구 이후 선정된 국선변호인이 위 시간적 제약 때문에 피의자심문 시작 직전에야 체포된 상태의 피의자와 그것도 비교적 짧은 시간 동안 접견을 하고 바로 피의자심문에 임하는 경우가 실무상 대부분이라고 알고 있다. 체포된 피의자의 사선변호인으로서 시간에 쫓긴 나머지 밤을 꼬박 세우다시피하여 피의자심문을 준비하고서도 결국 변호준비부족으로 인한 아쉬움을 절감하였던 경험이 있는 사람이라면 대상판결의 판단에 공감하기 쉬울 것이다. 대상판결은 변호인의 조력을 받을 헌법적 권리의 의미와 범위를 명확히 하고 그 실질적인 보장을 강조한 데에 의의가 있다고 하겠다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)

헌법재판소는 2018. 4. 26. 체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분이 헌법에 합치되지 않는다고 하면서 잠정적용 헌법불합치 결정을 하였다. 사건의 개요 전국철도노동조합은 집행부의 주도로 2013. 12. 9.부터 ‘철도산업 발전방안 철회’를 요구하는 대정부 파업을 진행하였다. 이에 한국철도공사는 철도노조 집행부를 업무방해 혐의로 고소하였는데, 집행부 10여명이 경찰의 소환조사요구에 불응하자 2013. 12. 16. 이들에 대한 체포영장이 발부되었다. 경찰은 2013. 12. 22. 09:00경부터 11:00경까지 사이에 위 체포영장을 집행하기 위하여 경향신문사 건물 1층 로비 출입구와 민주노총 사무실 출입문을 부수고 수색하였으나, 이들을 발견하지 못하였다. 청구인(2015헌바370 사건)과 제청신청인(2016헌가7 사건)은 위와 같은 체포영장 집행을 위한 피의자 수색 과정에서 철도노조 소속 조합원 등 수백 명과 공모공동하여 다중의 위력을 보이고 위험한 물건을 휴대한 상태로 경찰관들을 폭행·협박하여 그들의 체포영장 집행에 관한 정당한 공무집행을 방해하였다는 혐의 등으로 기소되어 유죄 판결을 선고받았다. 청구인은 항소심 계속 중 위 체포영장 집행을 위한 피의자 수색의 근거가 된 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였고, 제청신청인은 항소심 계속 중 위 형사소송법 조항에 대한 위헌법률심판제청을 신청하였고 서울고등법원은 이를 받아들여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였다. 결정 요지 헌법재판소는 심판대상인 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여 명확성 원칙 위배여부와 영장주의 위배여부에 대하여 판단하였다. 헌법재판소는 명확성 원칙과 관련하여 심판대상조항이 피의자를 체포하는 경우에 “필요한 때”는 ‘피의자가 소재할 개연성’을 의미하는 것으로 해석할 수 있다고 하였고, 수사기관이 피의자를 체포하기 위하여 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등에 들어가 피의자를 찾는 행위를 할 수 있다는 의미로서, ‘피의자 수사’는 ‘피의자 수색’을 의미함을 어렵지 않게 해석할 수 있다고 하면서 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 하였다. 그러나 영장주의와 관련하여서는 헌법 제16조가 영장주의에 대한 예외를 명문화하고 있지는 않지만, 그 장소에 범죄혐의 등을 입증할 자료나 피의자가 존재할 개연성이 있고, 사전에 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에는 제한적으로 영장주의의 예외를 허용할 수 있다고 보았다. 그러나 심판대상 조항은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 ‘필요한 때’에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정함으로써, 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성이 있으면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다고 보면서, 이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 인정되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어났다고 보았다. 해설 우리 헌법은 영장에 대하여 신체의 자유와 관련하여 제12조 제3항에서 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있고, 제16조에서 주거의 자유와 관련하여 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다고 규정하고 있다. 영장주의와 관련하여 헌법 제12조 제3항은 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다고 하여 사전영장주의에 대한 예외를 규정하고 있다. 그러나 주거의 자유와 관련하여 헌법 제16조에서는 사전영장주의에 대한 예외를 규정하고 있지 않은데, 헌법재판소가 이번 결정에서 주거에 대한 압수나 수색에 있어서도 영장주의에 대한 예외를 인정할 수 있다고 하였다. 즉 현행범인 체포나 긴급체포 또는 체포영장에 의한 체포의 경우 타인의 주거 등에 소재할 개연성이 인정되고 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 경우에는 영장없이 타인의 주거 등에 대하여 수색을 할 수 있다는 것이다. 헌법 제16조 주거의 자유에 대해서는 영장주의에 대한 예외를 헌법에서 규정하고 있지 않음에도 불구하고 헌법재판소가 해석을 통하여 영장주의에 대한 예외를 인정한 것이다. 이에 따라 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있도록 하고 있으므로 헌법 제16조의 영장주의에 위배된다는 것이다. 헌법재판소는 영장없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있기 위해서는 두 가지 요건이 모두 충족되어야 한다고 보았는데, 첫째 피의자가 그 장소에 소재할 개연성이 인정되어야 하고, 둘째 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있어야 한다는 것이다. 또한 헌법재판소는 이례적으로 헌법 조문의 문제점을 지적하면서 헌법개정의 필요성을 적시하였는데, 현행범인 체포, 긴급체포, 일정 요건 하에서의 체포영장에 의한 체포의 경우에도 헌법 제16조 영장주의의 예외를 허용하는 것으로 헌법조항이 개정될 필요가 있다고 하였다. 결국 헌법 제16조에 의하여 피의자 체포를 위하여 타인의 주거 등에 대한 수색에 있어서 사전영장주의가 적용되는데, 헌법 제16조에는 사전영장주의에 대한 예외가 규정되어 있지 않지만 해석을 통하여 인정될 수 있으나 심판대상 조문은 이러한 예외를 벗어나고 있다는 것이다. 전학선 교수 (한국외대 로스쿨)

- 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도14222 마약류관리에관한법률위반(향정) - 1. 사건의 개요 가. 피고인은 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 징역 10월의 형을 복역하고 2015년에 만기 출소하였는데, 2016. 8.말 경 피고인의 소변·머리카락에 대한 압수수색검증영장이 발부되었다. 나. 피고인은 2016. 9. 26. 서울OO경찰서에 자진 출석하여 메트암페타민(필로폰)을 투약한 사실이 없다고 주장하였고, 경찰관으로부터 소변과 머리카락을 임의로 제출하라는 요구를 받고 이에 동의하였다. 다. 경찰관은 조사실에서 아퀴사인 시약으로 피고인이 받아 온 소변에 필로폰 성분이 있는지를 검사하였으나 결과는 음성이었다. 경찰관은 그 직후 소변을 증거물 병에 담고 봉인용 테이프로 붙이지 않은 채 조사실 밖으로 가지고 나갔고, 피고인의 머리카락도 뽑은 후 그 자리에서 별다른 봉인 조치를 하지 않고 조사실 밖으로 가지고 나갔다(경찰관은 조사실 책상 위에는 컴퓨터와 수사서류가 있는 등 공간이 협소하여 불편하였기 때문에 자신이 근무하는 사무실 책상에서 소변을 밀봉하고, 모발채집종이에 머리카락을 붙였다고 말했다). 라. 경찰관은 조사실 밖에서 봉인하여 가져온 소변·머리카락 봉합지에 피고인의 날인을 받았고, “직접 저의 소변과 모발을 채취하여 봉합지에 넣어 날인하였습니다.”라고 기재된 소변모발채취동의서에 피고인의 무인을 받았다. 마. 서울OO경찰서는 2016. 9. 27. 위 압수수색검증영장을 반환하고, 같은 날 소변·머리카락에 대한 마약성분 검출 여부 감정을 국립과학수사연구원에 의뢰하였는데, 필로폰 성분이 검출되었다는 감정결과가 회신되었다. 바. 피고인은 “2016. 9. 17.부터 같은 달 26.까지 사이 알 수 없는 시간에 서울, 인천 또는 천안시 동남구의 알 수 없는 장소에서 알 수 없는 양의 메트암페타민을 알 수 없는 방법으로 투약하였다.”는 공소사실로 기소되었는데, 국립과학수사연구원의 위 감정결과가 필로폰 투약 사실에 대한 유일한 증거이다. 2. 하급심의 판단 ㉮ 서울OO경찰서가 소변·머리카락에 대한 감정을 의뢰할 무렵에는 다른 마약 관련 피의자의 시료가 없었고, ㉯ 서울OO경찰서가 2016. 9. 19.부터 같은 달 30.까지 국립과학수사연구원에 소변·머리카락의 감정을 의뢰한 내역은 1건만 있었던 사실을 인정한 다음, 경찰관이 봉인 조치를 하는 과정에서 다른 사람의 소변·머리카락으로 바꿔치기를 하거나 감정을 의뢰하는 과정에서 소변·머리카락을 훼손하였다고 볼 만한 사정이 없는 점을 종합하면, 피고인의 필로폰 투약 사실을 인정할 수 있다(1심에서 징역 1년 6월이 선고되었고, 피고인이 사실오인을 주장하며 항소하였으나 항소기각 판결이 선고되었다). 3. 대상 판결의 내용 ① 피고인은 필로폰 투약혐의로 경찰서에 출석하여 조사를 받으면서 그 혐의를 부인하며 소변과 머리카락을 임의로 제출하였는데, 피고인이 받아 온 소변에 대한 아퀴사인 시약 검사 결과가 음성이었고, ② 피고인의 눈앞에서 소변과 머리카락이 봉인되지 않은 채 반출되었음에도, 그 후 조작·훼손·첨가를 막기 위하여 어떠한 조처가 행해졌고 누구의 손을 거쳐 국립과학수사연구원에 전달되었는지 확인할 수 있는 기록은 증거로 제출되지 않았으며, ③ 감정물인 머리카락과 소변에 포함된 세포의 DNA 분석 등 감정물이 피고인의 것임을 과학적 검사로 확인한 자료가 증거로 제출되지 않았으므로, 국립과학수사연구원의 감정물이 피고인으로부터 채취한 것과 동일하다고 단정하기 어렵다. 따라서 국립과학수사연구원 위 감정결과의 증명력은 피고인의 필로폰 투약 사실을 인정하기에 충분하지 않다(원심 파기). 4. 대상 판결의 의의 대법원은, 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 가지려면, ㉠ 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석을 하였어야 할 뿐만 아니라, ㉡ 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며, 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도14772 판결 등 참조)고 판시하였다. 대상 판결의 원심은, 위 ㉮, ㉯의 사실 및 ㉰ 경찰관이 피고인의 소변과 머리카락을 건네받아 피고인이 없는 다른 장소에서 봉인하여 피고인에게 다시 가져왔음에도 피고인이 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 밀봉된 봉합지 위에 날인하였고, ㉱ 피고인이 위 감정결과를 알게 된 후 출석을 거부하다가 2016. 11. 25. 체포영장에 의하여 체포된 후 위 감정결과를 믿을 수 없다고 주장하면서도 머리카락 임의제출 요구를 거부한 사실 등에 근거하여, 경찰관이 봉인 조치를 하는 과정에서 다른 사람의 소변·머리카락으로 바꿔치기를 하거나 감정을 의뢰하는 과정에서 소변·머리카락을 훼손하였다고 볼 만한 사정이 없으므로 시료의 동일성이 인정된다고 판단하였다. 이에 반하여 대상 판결은, 피고인이 받아 온 소변에 대한 아퀴사인 시약 검사 결과가 음성으로 나온 점 등에 비추어 위 ㉮∼㉱의 사정만으로는 시료의 동일성을 인정하기에 부족하다고 보았다. 봉인 조치가 피고인의 눈앞에서 이루어지지 않은 것은 시료의 동일성을 의심하기에 충분한 사정인데, 검사가 그 의문점을 해소하는 증명을 제대로 하지 못하였다고 판단한 것이다. 대상 판결의 원심이 내세운 위 ㉮, ㉯의 사정만으로는 시료를 봉인하는 과정에서 바꿔치기나 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보된다고 할 수 없는데, 대상 판결은 무죄추정의 원칙에 충실하게 검사의 이 부분 증명부족을 지적하면서, 감정의뢰 대상물인 소변·머리카락에 대한 봉인 조치가 피고인의 눈앞에서 이루어지지 않은 경우의 시료의 동일성 인정 기준을 구체화한 것이다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)

- 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2017고합608 부정청탁및금품수수등의금지에관한법률위반 - 1. 사건의 개요 가. 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 자신이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 직후 특별수사본부 간부 7명 전원과 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 일반 가정집을 개조한 식당에서 주재하면서, 참석한 법무부 검찰국 과장 2명(모두 서울고등검찰청 부장검사이다)에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고, 1인당 95,000원 상당의 식대를 결제하였다. 나. 위 만찬은, 피고인이 특별수사본부 간부들의 노고를 치하하는 자리를 마련하면서, “법무부장관 부재중에 고생을 많이 하였다.”며 법무부 검찰국장과 검찰과장 2명을 초대하여 이루어졌는데, 격려금은 특수활동비에서 지급되었고, 식대는 업무추진비 법인카드로 결제되었다. 다. 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품등을 제공하여 청탁금지법을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다. 2. 이 사건의 쟁점 제공된 음식물이 수수 금지 금품등 예외사유인 ‘상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등’(청탁금지법 제8조 제3항 제1호)에 해당하는지, 더 구체적으로는 피고인이 ‘상급 공직자등’에 해당하는지가 문제되었다(청탁금지법은 제2조 제2호에서 ‘공직자등’에 대하여 정의하고 있을 뿐 ‘상급 공직자등’에 대하여는 따로 정의규정을 두고 있지 않다). 3. 대상 판결(무죄)의 내용 가. 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 수수 금지 금품등에 해당하는지를 따져 수수 금지 금품등의 가액을 산정하여야 한다. 나. 피고인과 위 검찰과장 2명은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당하며, 피고인은 하급 공직자인 위 검찰과장 2명에게 위로·격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 인정할 수 있으므로, 위 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다. 다. 위 음식물(식대) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상이 아니다. 4. 대상 판결의 의의 피고인은 대검찰청 검사급 이상 검사(지방검찰청 검사장)로서 서울고등검찰청 부장검사 겸 법무부 검찰국 검찰과장인 위 2명보다 직급상 상위자임은 분명하나, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인과 법무부 검찰국 검찰과장은 직무상 명령·복종관계에 있지는 않다. 검사는, 하급 공직자와 직무상 명령·복종관계에 있는 직급상 상위 공직자만이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’라는 전제 하에, 피고인은 위 예외사유의 ‘상급 공직자’에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 공소를 제기한 것이다(참고로, 청탁금지법의 소관부처인 국민권익위원회는 ‘상급자와 하급자는 원칙적으로 직무상 명령에 복종하는 관계이므로 위 예외사유는 같은 공공기관 소속 및 직무상 상하관계에 있는 공직자 사이에서 성립 가능하다’는 취지로 해설하고 있다). 대상 판결은 ① 검사는 1∼2년 주기로 검찰청 간의 전보나 겸직, 타기관 파견, 복귀 등의 인사이동을 하고 있는 점, ② 정부조직법상 검찰청은 법무부장관 소속인데 특히 법무부 근무 검사들은 일선 검찰청 검사로 겸직을 하고 있는 점(이 사건에서도 그러하다), ③ 법무부와 그 소속기관 직제상 법무부 검찰국의 분장사항이 일반적인 검찰 업무와 가장 밀접한 관련이 있는 점 등을 종합하여, 피고인과 위 검찰과장 2명이 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로, 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 판단하였다. 소극적 구성요건인 위 예외사유를 문언의 본래적 의미를 벗어나 제한적으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없는데, ① 상급의 사전적 의미는 ‘보다 높은 등급이나 계급’을 의미하는 점, ② 청탁금지법의 모태가 된 공무원 행동강령뿐 아니라 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않는 점, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 예외사유가 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상 등’이라는 목적상 제한을 두고 있어 ‘상급 공직자’의 개념을 넓게 해석하더라도 위 예외사유의 적용 범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있어 청탁금지법의 입법 취지가 몰각되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 대상 판결의 판단은 충분히 수긍할만하다. 대상 판결은 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’를 직무상 명령·복종관계는 없더라도 같은 조직에 속하여 직무상 상하관계에 있는 상급자까지를 포함하는 개념으로 비교적 넓게 해석한 것으로, 죄형법정주의의 원칙을 충실하게 따른 판결이다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)

- 서울중앙지방법원 2016. 12. 13. 선고 2016고합734 판결 {진경준 전 검사장 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 사건} - 1. 공짜주식 등 뇌물수수 또는 알선뇌물수수로 인한 특가법위반(뇌물) 공소사실의 요지 검사인 피고인은 주식회사 NXC(주식회사 넥슨, 주식회사 넥슨홀딩스, 주식회사 NXC 순으로 상호가 변경됨)를 운영하는 김정주로부터 “장래 검찰 및 검찰 유관기관에서 김정주, 넥슨 또는 그 관계자와 관련된 사건을 조사하거나 처분하게 될 경우, ① 피고인의 직무권한 범위 내에 들어오는 사건이면 피고인이 직접 유리한 처분 또는 각종 편의를 제공해 주고, ② 피고인의 직무권한 범위 내에 들어오지 않는 사건이면 피고인이 담당 검사 또는 검찰 유관기관 소속 공무원 등에게 영향력을 행사하여 유리한 처분 또는 각종 편의를 제공받게 해 달라”는 명시적 또는 묵시적 청탁과 함께 2005. 6.경부터 2014. 12.경까지 사이에 9억 5천만 원 상당의 재산상 이익 내지 금품(8억 5천만 원 상당의 일본 넥슨재팬의 주식, 승용차 리스료, 여행경비 등 합계 1억 원 상당)을 수수함으로써, 그 직무와 관련하여 뇌물을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 다른 검사 및 검찰 유관기관 소속 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수하였다(검사는 포괄일죄로 기소하였음). 2. 대상판결이유의 요지 가. 뇌물수수로 인한 특가법위반(뇌물)의 점에 대하여 1) 뇌물죄에 있어서 직무의 범위는 공무원에게 직접적으로 맡겨진 직무상의 임무와 기능적인 관련(지휘·감독관계, 중간결재관계, 위임관계 등으로 담당직무와 유기적인 관련이 있는 경우)을 갖고 있는 한도 내로 제한되고, 검사가 수수된 금원과 대가적 관계를 인정할 수 있을 정도로 직무행위를 특정해야 한다. 2) 피고인이 검사라는 이유만으로 수수한 이익과의 관련성, 대가성을 인정할 수 있는 특정된 직무에 있었다고 보기 어렵다. 3) 피고인의 각 지위에 따른 직무권한의 내용이 무엇인지 시기별로 인정할 증거가 충분하지 않을 뿐만 아니라, 공소가 제기된 9년 6개월 동안과 그 전후에 걸쳐 김정주와 그의 회사에 피고인의 직무와 관련이 있는 현안으로 인정할 만한 사건이 있었음을 인정하기 어렵다. 4) 김정주가 불법적인 사업이나 운영과정에서 불법이 발생할 가능성이 높은 사업을 운영한다고 보이지 않는 점 등을 고려하면, 단지 김정주가 상당한 규모의 사업을 운영한다는 점만으로는 장래에 피고인의 직무와 관련된 현안이 발생할 것을 대비하여 미리 뇌물을 공여한 것이라고 인정하기 어렵고, (이익 수수 이후 실제로 장래의 직무 관련 현안이 발생한 경우와 동일시할 정도로) 장래의 직무에 관한 현안이 발생할 개연성이 있었음을 인정할 증거도 없다. 5) 결국 피고인이 김정주로부터 수수한 이익과 피고인의 직무 사이에 관련성 내지 대가성이 있다는 점이 합리적인 의심을 배제할 정도로 입증되지 않았다. 나. 알선뇌물수수로 인한 특가법위반(뇌물)의 점에 대하여 알선뇌물수수죄가 성립하려면 알선할 사항이 다른 공무원의 직무에 속하는 사항으로서 뇌물 수수의 명목이 그 사항의 알선에 관련된 것임이 어느 정도 구체적으로 나타나야 하는데, ① 검찰 유관기관은 검찰 이외의 다른 모든 국가기관을 의미한다고 해석되므로 알선의 대상인 다른 공무원의 범위가 막연하게라도 특정되어 있다고 보기 어렵고, 더 나아가 다른 공무원의 직무가 무엇인지는 전혀 알 수 없으며, ② 이익을 수수할 당시 김정주, 넥센 등과 관련된 사건이 발생할 경우 담당 검사 또는 검찰 유관기관 소속 공무원 등에게 영향력을 행사하여 유리한 처분 또는 각종 편의를 제공받게 해 달라는 청탁이 실제로 존재하였다는 점을 인정할 증거가 없고, ③ 김정주와 피고인이 30여 년 동안 각별히 친밀하게 지내온 점에 비추어 김정주가 외국환거래법위반 혐의로 금융감독원의 조사를 받으며 피고인으로부터 법률지식에 따른 조언을 받거나 변호사를 소개받는 것이 무리라고는 보이지 않으며, ④ 이익을 수수한 시기와 김정주나 넥슨 등에 발생한 주요 현안의 접수 및 처리 시기와의 상관관계를 찾기 어려운 사정 등을 종합하여 보면, 약 9년 6개월 동안 28회에 걸쳐 수수된 이익이 김정주가 피고인으로부터 어떤 도움을 받을 수 있다거나 손해를 입을 염려가 없다는 정도의 막연한 기대감을 갖는 정도를 넘어, 다른 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 대한 대가로서 수수된 것으로 인정하기 어렵다. 3. 쟁점 · 뇌물성 인정 여부 가. 관련 판례 공무원이 얻는 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는지의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단 기준이 된다(대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결, 대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 등 참조). 나. 대상판결의 평가 1) 대상판결은 위 판례들에서 제시한 기준에 따라 이 사건에서 수수한 이익이 직무와 대가관계가 있다는 점에 대한 검사의 입증이 없거나 부족하다고 본 것이다. 2) 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 특별한 사정(사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이거나 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등)이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없는데, 대상판결은 김정주를 피고인의 직무대상자로 인정하지 않았다. 3) 수수된 이익의 액수(다액 기준으로 주식매수 자금 4억 2,500만 원, 승용차 리스계약 명의 이전보증금 3,000만 원, 2010. 6.경 여행경비 지원금 1,000만 원 순이다)에 비추어 보면 친구관계에 있어 단순한 호의나 교분상의 필요에 의하여 제공된 것으로 보기 어렵다는 시각이 있을 수 있으나, 대상판결은, 피고인과 김정주가 고등학교를 다닐 무렵인 1985년경부터 알게 되어 피고인이 검사가 되기 이전인 대학교 시절부터 친하게 지내온 사이로, 30여 년 동안 수많은 경험과 취미생활을 공유하고 동반 여행을 자주 다녔으며, 가족들 간에서 서로 친밀하게 교류한 지음(知音)의 관계에 있는 점 및 김정주가 2005년부터 현재에 이르기까지 많은 재산을 보유하고 있는 점, 여행을 같이 간 다른 사람의 비행기 표도 김정주 또는 넥슨에서 결제하였고, 비행기 표 외에 현지에서 쓰는 비용은 분담하여 냈던 것으로 보이는 점을 감안하여 직무와의 대가관계를 인정하지 않았다. 특히 4억 2,500만 원의 주식매수대금은 호의나 교분상의 필요에 의하여 제공된 것이라고 보기에는 매우 큰 돈이지만, 위 금액을 수수한 시기 전후에 김정주와 그의 회사에 피고인의 직무와 관련이 있는 현안 또는 피고인을 통하여 알선을 청탁할 만한 현안이 존재하였다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 금액이 크다는 이유만으로 다른 이익의 수수와 달리 판단할 여지는 거의 없다고 판단된다. 4) 대상판결은, 피고인이 검사라는 신분과 지위에 있다는 점만으로 수수한 이익과 직무와의 대가관계가 인정될 수 없고, 수수한 이익과 특정한 직무와의 관련성을 검사가 증명하여야 한다는 점을 명백히 하였다는 점에 의미가 있다. 4. 여론 검사는, 피고인이 넥슨 주식 10,000주 취득 기회를 제공받고 취득자금 4억 2,500만 원을 받은 것과 별도로, 위 넥슨 주식을 8억 5천만 원 상당의 넥슨재팬 주식으로 교환한 것 역시 피고인이 뇌물을 수수한 것이라고 공소제기하였으나, 대상판결은 소액주주들 110명에게 모두 넥슨재팬 취득기회가 부여되었고, 실제로 대부분의 소액주주들이 넥슨재팬 주식으로의 교환을 선택하여 넥슨재팬의 주식을 취득한 점에 비추어 넥슨재팬 주식은 넥슨의 주주의 지위에서 받은 넥슨 주식에 대한 결과물일 뿐이고 별도의 뇌물로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 매우 타당하고 할 것이다.

헌재는 2016. 4. 28. 검사의 청구가 있는 때에는 약식명령으로 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있도록 한 형사소송법 제448조 제1항과, 피고인은 약식명령의 고지를 받은 날로부터 7일 이내에 정식재판의 청구를 할 수 있도록 한 제453조 제1항('정식재판청구기간조항')을 합헌으로 결정하였다. 후자에 대하여만 논해 보고자 한다. 헌재가 이 사건에서 재판청구권에 대한 위헌심사기준을, "입법자는 사실상 재판청구권을 무력화하는 등 입법형성권의 한계를 벗어나지 않는 한 재판절차를 어떻게 구성할지에 관한 재량을 지닌다."고 하여, '합리성 심사'로 약화시키는 것에 동의할 수 없다. 이는 종전에 헌법재판소가 "재판청구권을 보장하기 위해서는 입법자에 의한 재판청구권의 구체적 형성이 불가피하므로 입법자의 광범위한 입법재량이 인정되기는 하나, 그러한 입법을 함에 있어서는 비록 완화된 의미에서일지언정 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙은 준수되어야 한다. 특히, 당해 입법이 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니되고, 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되도록 하는 것이어야 할 것이다."(헌재 2001. 6. 28. 2000헌바77)라고 한 것에서 크게 후퇴한 것이다. 재판청구권에 관한 헌재의 심사기준이 일관되지는 않은데, 국가는 형사사법권을 독점하고 있으므로, 적정하고 공정하며 효과적인 권리구제절차를 보장해 주어야만 한다. 재판청구권은 어느 기본권 못지않게 중요하며, 다른 기본권들의 효력이 이에 달려있다. 헌법 제37조 제2항이 '모든 자유와 권리'의 제한에 대하여 엄격한 요건을 규정하고 있으므로, 기본권 제한에 대한 입법형성을 넓게 인정하는 것은 최대한 삼가야 할 것이다. 그 점에서 정식재판청구기간조항이 검토되어야 하며, '고지 후 7일'이라는 기간은 법률전문가 아닌 국민에게 정식재판 여부를 결정하기에 턱없이 부족하다. 이는 재판청구권을 '효과적으로' 보장하지 못하고, 그렇게 형사사법을 운영하여야 할 필요성도 절실하지 않다. 피고인이 책임질 수 없는 사유가 있을 때 정식재판청구권이 회복될 수 있으나, 어떤 때인지 명백한 것은 아니며, 이 사건 청구인 역시 그 사유를 인정받지 못하였다. 소수의견이 지적한대로, '기산점이 되는 송달의 불확실성이 상쇄될 수 있을 정도의 충분한 불복기간'이 될 수 없다. 일반 형사사건에서 상소기간이 7일인 것 역시 같은 문제가 있다고 본다. 피고인이 7일 만에 상소여부를 숙고하기는 어렵고, 그러한 제도는 오히려 무분별한 상소를 조장할 수 있다. 사법절차에서 재판청구기간에 대하여 관행적으로 이를 용인할 것이 아니라, 재판청구권을 실효성 있게 보장하는 쪽으로 개선입법이 이루어져야 하고, 헌법재판소는 적극적으로 그러한 입법의지를 이끌어야 주어야 할 것이다.

대상판례 : 대법원 2016. 4. 29. 선고 2015도5665 판결 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다. 여기서 '타인의 사무'란 단순한 채권채무 관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 한다. 담보권은 목적물의 사용가치와 교환가치를 분리하여 그 중 교환가치만 지배하는 권리이다. 저당권이나 질권이 그 대표적인 예이다. 그런데 사용가치와 교환가치를 분리한다는 것은 의제적인 측면이 강하고 현실에 있어서는 양자가 완전히 분리될 수는 없는 경우도 있다. 예컨대, 저당권 설정자는 여전히 저당물을 점유하며 사용할 수 있는데, 그 과정에서 그 교환가치를 해할 수도 있다. 이는 저당권의 본질적 가치를 침해하는 결과가 되므로 민법 제362조에서는 저당권 설정자의 책임 있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권 설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있는 것으로 정하고 있다. 위 조항상의 저당권 설정자의 의무나 지위를 단순한 채권채무 관계로만 본다면 저당권의 담보력이 매우 취약해진다. 이에 판례는 저당권 설정자에게 공장저당권의 목적 기계를 담보 목적에 맞게 보관하여야 할 의무가 있고, 그 임무에 위배하여 타에 임의매도하였다면 공장저당권자에 대한 관계에서 배임죄가 성립하는 것으로 보고 있다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003도67 판결). 채권담보를 위하여 물건을 양도담보로 제공한 채무자는 담보의 범위 안에서 그 물건을 관리하는 사무를 처리하는 자이므로 이를 타에 처분한 때에는 배임죄에 해당한다는 대법원 1989. 7. 25. 선고 89도350 판결, 1997. 6. 24. 선고 96도1218 판결도 같은 맥락의 판례들이다. 질권은 채권자가 채무자 또는 제3자로부터 받은 물건이나 재산권을 채무의 변제시까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제를 받는 권리이다. 우리 민법은 동산을 목적으로 한 동산질권과 재산권을 목적으로 한 권리질권에 대하여 달리 규정하고 있다. 동산질권자는 목적 동산을 점유할 수 있는 반면, 권리질권의 목적인 재산권은 성질상 점유를 할 수 없기 때문이다. 이에 민법에서는 권리질권의 설정방법으로 그 권리의 양도방법에 따르도록 정하였다. 즉, 지명채권이라면 제3채무자에게 질권설정을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙하지 아니하면 제3채무자에게 대항하지 못한다(민법 제349조 제1항). 나아가 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없다(민법 제352조). 대상판례의 사안은 피고인이 전세보증금 반환청구권에 권리질권을 설정하고 피해자로부터 대출을 받았는데, 그 후 전세계약이 만료되자 집주인으로부터 전세보증금을 반환받아 임의로 소비한 경우이다. 권리질권 설정과 관련하여 제3채무자인 집주인은 질권 설정에 이의 없이 승낙한다는 내용의 질권설정승낙서를 작성하여 피해자에게 교부하였다. 검사는 '피고인이 권리질권 설정자로서 질권자인 피해자의 동의 없이 질권의 목적이 되는 전세보증금 반환청구권을 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 하지 아니하여야 할 임무가 있음에도, 이와 같은 임무에 위배하여 전세계약 및 보증금 반환청구권을 소멸하게 함으로써 전세보증금 상당의 이익을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다'고 공소를 제기하였다. 이에 대하여 원심 법원은 채무자가 권리질권 설정계약에 따라 채권자를 위하여 권리질권 보호 또는 관리에 협력하여야 하는 지위에 있고, 이는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하므로 배임죄가 성립한다고 보았다. 그러나 대법원은 질권설정자가 제3채무자에게 질권설정의 사실을 통지하거나 제3채무자가 이를 승낙한 때에는 제3채무자가 질권자의 동의 없이 질권의 목적인 채무를 변제하더라도 이로써 질권자에게 대항할 수 없고, 질권자는 여전히 제3채무자에 대하여 직접 그 채무의 변제를 청구할 수 있으므로, 이러한 경우 질권설정자가 질권의 목적인 채권의 변제를 받았다고 하여 질권자에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무에 위배하는 행위를 하여 질권자에게 어떤 손해를 가하거나 손해 발생의 위험을 초래하였다고 할 수 없고, 따라서 배임죄가 성립하지 않는다고 보아 원심 판결을 파기하였다. 이 사건에서 질권자로서는 제3채무자인 집주인으로부터 여전히 전세보증금을 반환받을 권리가 있어 피고인의 전세보증금 수령으로 인하여 손해를 입은 바가 없다고 본다면 대법원의 판단은 타당하다. 다만, 전세보증금은 해당 주택 시가의 60~70%에 이르기 때문에 제3채무자에게 달리 변제할 자력이 없다면 질권자로서는 여전히 전세보증금 반환청구권을 보유한다 하더라도 그 실제 가치가 보증금의 액수에 미치지 못할 수가 있다. 그렇다면 질권자로서는 손해를 입었거나 손해 발생의 위험이 큰 것으로 볼 여지가 있을 수 있다. 한편, 대법원이 피고인에게 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 보았는지 여부는 판결 이유만으로는 분명하지 않다. 비록 지명채권양도의 방식과 절차에 따라 권리질권이 설정되었고, 대항요건까지 갖추어졌다고 하더라도 이는 통상적인 채권양도와는 달리 담보권인 권리질권을 설정하기 위한 것이다. 앞서 보았듯이 질권설정자는 질권자의 동의 없이 질권의 목적된 권리를 소멸하게 하거나 질권자의 이익을 해하는 변경을 할 수 없고, 이는 단순한 채권채무 관계가 아니라 신임관계에 기초하여 질권자의 재산을 보호 또는 관리하는 것이다. 이와 같은 점에서 피고인은 여전히 타인의 사무를 처리하는 자로서 임무에 위배하는 행위를 한 것으로 볼 수 있을 것이다. 이 사건의 경우 배임죄로 기소된 관계로 피해자는 질권자로 되어 있다. 그러나 실제 피해자는 질권자가 아니라 이중으로 전세보증금을 반환하여야 할 처지에 놓인 제3채무자이다. 피고인이 제3채무자로부터 전세보증금을 반환받으면서 채3채무자를 기망하였는지 여부도 논란이 될 수 있다.