- 대법원 2017도3443 해설 - Ⅰ. 사건의 개요 피고인은 2015. 1. 9.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ‘○○’이라는 유흥주점에서 여자 종업원으로 근무하던 중 손님으로 찾아 온 유부남인 피해자를 만나 그 때부터 함께 해외여행을 다니거나 성관계도 하고 그 성관계 장면을 동영상으로 촬영하기도 하는 등 내연관계로 지내온 사이이다. 피고인은 2016. 1. 21. 서울 강남구 강남역 인근 주점에서, 피고인의 휴대폰으로 피해자와 성관계하면서 서로 합의하에 촬영해 두었던 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 복사하여 놓았다가, 컴퓨터에 저장되어 있던 위 동영상 파일을 재생한 뒤 컴퓨터 모니터 화면상으로 재생된 성관계 장면을 다시 피고인의 휴대폰으로 촬영한 후 평소 알고 지내던 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 피해자의 처의 휴대전화로 발송한 사건이다. Ⅱ. 사건의 쟁점 본 사건을 이해하기 위해서는 먼저 관련 법조문에 대한 이해가 필요하다. 본 사건의 쟁점이 법률은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 1항과 제2항이다. 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 본 사건에서 제3자에게 의사에 반하여 제공된 성관계 동영상은 처음에는 의사에 반하여 촬영된 것은 아니지만 사후에 의사에 반하여 제공된 촬영물이라는 점에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항 후단을 적용하여 처벌할 수 있는지 문제가 되었다. 일견 당연히 처벌될 수 있는 것으로 볼 수 있으나 제공한 방법에 때문에 1심과 원심의 판단과 대법원의 판단이 달랐다. 일반적으로는 동의하에 촬영된 성관계 영상물이 담겨 있는 매체를 통하여 전자송신 혹은 p2p의 방법으로 의사에 반하여 제3자에게 제공되는 것이 보통이다. 그러나 본 사건에서는 저장된 매체에서 그 영상물을 재생하고 난 뒤 그 재생된 영상물을 다시 촬영하고 난 뒤 그 촬영된 영상물을 저장하고 의사에 반하여 제3자에게 전자송신의 방법으로 제공한 점이다. Ⅲ. 1심 및 원심 법원의 판단 1심의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 후단의 입법취지가 ‘타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여 촬영물의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것인 점을 고려하면, 그 주체가 반드시 그 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는 것은 아니고, 행위의 대상이 되는 촬영물은 누가 촬영한 것인지를 묻지 아니한다고 할 것인바1), 같은 법 제14조 제2항은 타인의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 나중에 그 의사에 반하여 촬영물을 유통하는 행위를 처벌하기 위한 것으로서 위 촬영물이 반드시 타인의 신체 그 자체를 직접 촬영한 경우에만 한정할 것은 아니라고 판시하였다. [각주1] 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결 참조 또한 원심 역시 성폭력처벌법 제14조 제1항 후단의 입법취지는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위뿐만 아니라 의사에 반하여 타인의 신체가 촬영된 촬영물을 유통하는 행위도 처벌하여 그 촬영물이 불특정 또는 다수인에게 유포되는 것을 방지하기 위한 것이므로 촬영물을 ‘반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영하는 행위’에는 촬영물 자체를 직접 반포하는 등의 행위뿐만 아니라 그 촬영물을 그대로 복제하거나 그 밖에 사진의 동일성을 유지한 상태에서 다른 매체로 저장한 후 이를 반포·판매·전시하는 등의 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 만일 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물 자체를 반포하는 등의 경우만을 처벌하는 규정으로 좁게 해석한다면 촬영물을 복제하거나 저장매체를 바꾸는 손쉬운 방법을 통해 처벌을 회피할 수 있게 되어 그 입법목적을 달성할 수 없다. Ⅳ.대법원의 판단 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만이 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위는 이에 해당하지 않는다. [각주2] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조 한편, 성폭력처벌법 제14조 제2항에서는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여 촬영한 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포하는 행위 등을 규율 대상으로 하면서 그 촬영의 대상과 관련해서는 ‘제1항의 촬영’이라고 규정하고 있다. 그러므로 ‘다른 사람의 신체에 대한 촬영’의 의미를 해석할 때 위 제1항과 제2항의 경우를 달리 볼 근거가 없다. 따라서 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만이 위 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물은 이에 해당하지 아니한다고 하여 원심을 파기환송하였다. Ⅴ. 대법원 판결의 함의 – 법창조와 법해석 그 사이의 고민 본 대법원의 판결은 우리나라의 죄형법정주의 유추금지원칙에 충실하게 따른 판결로 볼 수 있다. 법원은 법률 문언이 가지고 있는 가능한 의미의 한계를 넘어서 판결할 수 없다는 것을 확인하고 있다. 처벌 흠결로 인하여 국민이 해당 사건 판결 결과에 대해 선득 납득을 할 수 없을 때, 법원은 법의 해석을 넘어 금지된 유추를 통해 법을 창조하고 싶은 유혹에 빠질 때가 있다. 그러나 법의 창조는 일시적으로 국민의 지지를 받을지 모르나, 법의 해석이라는 원칙과 철학을 저버리면 인권과 정의 그리고 신뢰와 공정이라는 가치를 영원히 국민으로부터 얻지 못할 수 있다. 사실 본 사건의 결과는 이미 2013년 6월 27일 대법원 판결에서 예견되었다. 그 당시 피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였는데, 당시 대법원은 피해자 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다고 판시한바 있다.3) 이 판결을 현 대법원은 원용하면서 본 사건을 파기환송하였다. [각주3] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조 묻지 않아도 보지 않아도 대법원은 수 많은 고민을 하였을 것이다. 과연 이 사건에서 법을 창조하여 원심의 취지대로 이러한 행위를 처벌하는 것이 정의에 합치하는 것이 아닐까? 이러한 판결이 일반국민에게 범죄를 회피할 수 있는 방법을 가르쳐 주는 것이 아닐까? 이러한 고민으로 판결을 또 고치고 또 쓰면서 밤잠을 자지 못하였을 것이다. 법원은 법을 해석하는 기관에 그쳐야 하고 법률의 잘못으로 인한 처벌의 공백은 입법으로 해결하는 것이 옳은 선택이다. 법원이 법문이 가지고 있는 의미를 넘어 유추를 통하여 법을 창조하는 순간 법적 안정성을 보장 받을 수 없으며, 형사절차에서 요구되는 소급효 금지 원칙도 아무런 의미가 없게 된다. 법은 국민을 처벌하고자 만들어진 것이 아니라, 법은 국민에게 법이 정해 놓은 위법한 행위가 아니면 절대적으로 할 수 있다는 자유를 보장하기 위해 만들어진 것이다. 이것이 바로 통치원리로서 자유민주적 기본질서이며, 통치구조로서 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 견제와 균형의 3권 분립 제도이다. 판결이 난지 이미 5년이 지났다. 시간이 많이 지났다. 하루 속히 입법이 이루어지길 소망하고 소원한다. 승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)

최근 서울중앙지방법원은 2인 조합의 잔존 조합원이 탈퇴 조합원을 상대로 동업 당시 발행하던 잡지와 유사한 제호의 잡지를 발행하는 것을 금지해달라는 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가합576455). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 그 매형인 피고는 2000년경 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하기로 하는 동업약정(이하 '이 사건 동업'이라고 한다)을 하고 '가속도 win 경마', '광명 경륜', '가속도 경륜신바람'이라는 제호(이하 '이 사건 기존 제호'라고 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하였다. 그러던 중 피고는 2015. 2. 23.경 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 통보를 하였고, 이후 '가속도 경마', '광명 돔 경륜', '가속도 win 경륜신바람'이라는 제호(이하 '피고 사용 제호'라 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하고 있다. 이에 원고가 피고를 상대로 유사한 제호의 경쟁 잡지를 발행, 판매 또는 배포금지를 청구하였다. 원고는 청구원인으로 ① 2인 조합에서 탈퇴한 피고에게는 이 사건 동업체에서 발행한 것과 유사한 경마·경륜예상지를 발행하지 않을 신의칙상 의무가 있다, ② 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴함으로써 이 사건 제호를 사용할 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속되었는데, 피고가 이 사건 기존 제호와 유사한 피고 사용 제호를 사용하여 경마·경륜예상지를 발행하는 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당한다, ③ 그 외 원고는 피고가 원고의 영업비밀을 침해했다는 주장도 하고 있지만, 1심 판결은 원고가 주장하는 것들이 영업비밀인지를 인정할 근거가 없다고 배척하였는바 이 부분은 생략한다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709판결). 따라서 이 사안의 경우 이 사건 기존 제호에 대한 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속된다. 문제는 동업관계에서 탈퇴한 조합원에게 동업 당시 발행하던 제호와 유사한 제호를 사용하지 않을 의무가 있는지 여부인데, 민법상 조합 관련 조항에 이런 내용은 없다. 이런 점 때문에 원고도 신의칙상 의무를 주장한 것이겠지만, 2인 조합에서 탈퇴할 경우 잔존 조합원과 탈퇴자 사이에는 잔존 조합원 단독소유로 되는 조합재산 등을 포함하여 탈퇴로 인한 계산을 하는 것이 일반적이고, 그 계산과정에서 이와 같은 문제는 별도의 약정을 통해 해결될 수 있을 것이라는 점, 신의칙 위반은 예외적이고 보충적으로 인정된다는 점 등을 감안하면 원고 주장과 같은 신의칙상 의무는 인정하기 어렵다고 판단된다. 피고의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는 우선 보호대상이 되는 타인의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지(이 사건 기존 제호)가 국내에 널리 인식된 것이어야(주지성이 있어야) 한다. 여기의 '국내에 널리 인식된 상표·상호'라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음 을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187판결). 실무상 주지성은 해당 표지의 사용기간, 해당 표지를 이용한 제품의 매출액, 해당 표지에 대한 광고 비용 등을 근거로 판단하는 경우가 많다. 따라서 해당 표지를 사용한 기간이 10년 이상이라고 하더라도 해당 표지를 이용한 제품의 매출액이나 해당 표지에 대한 광고 비용 등이 크지 않다면 주지성이 부정되는 경우가 많다(일례로 대법원 2014. 8. 28. 선고 2013도10713 판결은 화장품의 표지로 15년 동안 사용되기는 했으나 매출액이 연간 25억 원, 해당 표지가 신문기사나 방송 등에 소개된 정도인 경우 주지성을 부정하고 있다). 또한 문제된 표지가 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석 적용하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결). 1심 판결은 '이 사건 기존 제호 중 '광명 경륜' 제호의 경륜예상지는 2014. 12.경에 이르러 매주 약 20,000부가 발행되고 그 중 90% 이상이 판매된 사실은 인정되지만, 그 판매실적은 그 제호의 식별력 때문이 아니라 다른 예상지들과 차별화된 판매방식(경기장이나 영업소에서 판매되는 다른 잡지들과 달리 노점상에서 판매하는 방식) 및 가격(다른 잡지의 1/2수준)에 힘입은 바가 큰 것으로 보이는 점, 특히 '광명 경륜'이라는 표지는 지리적 명칭인 '광명'과 경륜예상지 발행 판매 영업의 대상인 '경륜'이 결합된 것이어서 주지성 여부를 판단함에 있어 엄격한 기준을 적용할 필요가 있는 점' 등을 근거로 이 사건 기존 제호는 주지성을 획득하지 못하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 판결문상으로는 국내에서 발행되는 경마·경륜예상지의 종류, 판매량 및 판매대금, 그 중 이 사건 기존 제호가 차지하는 비율, 이 사건 기존 제호 잡지 판매로 인한 매출액, 이 사건 기존 제호와 관련하여 광고했는지 여부 등은 확인되지 않는다. 또한 '광명 경륜'을 검색하더라도 광명에 있는 경륜장, 경륜 결과 등이 나올 뿐 이 사건 기존 제호의 잡지가 쉽게 검색되지도 않는 바, 이런 상황이라면 이 사건 기존 제호들이 주지성을 획득했다고 보기는 어렵다고 판단된다.

-서울중앙지방법원 2016. 2. 18. (2015보6 준항고) 결정 - 1. 사실관계 검찰은 2014. 5. 18. 열린 '세월호 참사 추모 침묵행진'을 기획한 혐의로 피의자인 준항고인을 수사하면서 준항고인의 카카오톡 대화내용 등을 확보하기 위해 카카오톡 서버에 대한 압수·수색을 실시한 후 2014. 11.경 준항고인을 '집회및시위에관한법률위반' 등으로 불구속기소하였다. 준항고인은 불구속기소된 이후 뒤늦게 카카오톡 대화내용의 압수수색 사실을 알게 되었고, 이에 준항고인은 검찰이 압수수색 사실을 미리 알려 주지 않아 참여권을 보장하지 않았고, 집행 당시 영장 원본을 제시하지도 않았으며, 압수목록도 교부하지 않았고, 범죄혐의와 관련 없는 카카오톡 대화내용도 모두 압수하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 위 압수·수색 처분은 위법하므로 취소하여 달라는 내용의 준항고를 제기하였다. 2. 결정의 요지 준항고 법원은 이 사건 압수·수색의 위법성에 대하여, "피의자 등에게 압수·수색영장 집행과정에 참여권을 보장한 것은 압수·수색 집행의 절차적 적법성을 확보하여 영장주의를 충실하게 구현하기 위한 것인데, 피의자 등에게 참여권이 보장되지 않았다면 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색은 위법하다." "특히 형사소송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 때'에 해당하는지 여부와 관련하여, '급속을 요하는 때'란 '압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우'를 의미하는데, 압수·수색의 대상인 카카오톡 대화내용는 주식회사 카카오톡의 서버에 보관 중으로 피의자 등이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성실의 것이 아니고, 수사기관은 영장이 발부된 후 이틀이 지나 압수·수색을 실시하여 급박하게 이루어 진 것으로 볼 수 없다고 보아 예외 사유에도 해당하지 않는다."고 판단하였다. 나아가 압수·수색 처분을 취소할 지 여부에 대하여, "수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차적 적법성을 확보하고 국민의 기본권을 보장하여야 할 필요와 실체적 진실 규명의 요청을 비교, 형량하여 참여권을 보장하는 취지, 급속하게 집행될 사유가 없었던 사정, 압수·수색으로 확인한 자료가 준항고인의 내밀한 사생활의 비밀에 속하는 사정 등에 비추어 압수·수색 영장의 원본의 제시, 압수물 목록 교부, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이 사건 압수·수색의 취소는 면할 수 없다"고 결정하였다. 3. 결정내용 해설 준항고 법원은 압수·수색 집행의 시간적 순서에 따라 먼저 압수·수색 집행과정에서 집행사실을 통지하지 아니하여 압수·수색 집행과정의 참여권을 보장하지 않았다는 준항고인의 주장부터 살펴보았다. 압수·수색 집행과정에서 집행사실을 통지하도록 규정하고 있는 형사사송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 경우'에 대하여는, 기존 판례의 태도와 마찬가지로 '압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려운 경우'에 해당하는지를 기준으로 삼았고, 이 사건 압수·수색 집행의 대상은 주식회사 카카오톡이 서버에 보관하고 있는 대화내용과 계정정보 등으로서 피의자인 준항고인이 접근하여 관련 정보를 은닉하거나 인멸할 수 있는 성질의 것이 아니라고 판단하였다. 따라서 이 사건 압수·수색은 피의자인 준항고인이나 변호인의 참여권이 보장되지 않아 위법하다고 판단하였다. 이 사건 결정은 준항고 법원이 '수사기관의 수사의 필요성'과 '국민의 기본권, 즉 개인의 사생활 및 통신의 자유를 보장할 필요성'을 비교, 형량하여 수사기관의 증거수집 과정에서 영장주의 등 절차의 적법성이 강조되고, 국민의 기본권 보장에 더욱 더 중점을 둔 결정이라고 할 것이다. 또한 수사기관이 압수·수색 집행과정에서 피의자에게 통지하지 아니하여 피의자 및 변호인 참여권을 침해하여 위법하게 된 이상 압수·수색 영장집행 과정에서 원본의 제시 유무, 압수물 목록 교부 유무, 피의사실과의 관련성 등 준항고인의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이 사건 압수·수색의 취소는 면할 수 없다는 준항고 법원의 결정 내용에 주목할 필요가 있다. 이 사건 준항고 법원은 수사기관이 영장집행 등 강제수사 과정에서 법규에 규정된 한 가지 절차라도 준수하지 아니하면 위법한 법집행이 된다는 것을 분명히 밝힌 것으로, 향후 수사기관이 압수·수색 영장 집행 등 강제수사를 할 경우 반드시 적법 절차를 준수해야 한다는 것을 더욱 강조한 것으로 보인다. 더욱이 카카오톡 등 SNS(사회관계망 서비스)는 기존의 문자메시지나 컴퓨터 메일과 달리 수 백, 수 천명이 복잡하게 연결되어 있는 특성상 오히려 기존의 문자메시지 등에 대한 압수·수색 영장 집행절차 보다 더욱 엄격하게 절차적 요건이 지켜져야 할 것으로 보이고, 위법한 압수·수색 영장 집행이 있다면 수 없이 많은 사람들이 부지불식중 자신의 개인 사생활이 침해될 우려가 매우 높다. 과거 수사기관에서 일반적으로 기업내 컴퓨터 본체나 서버 등에 대한 압수·수색을 실시할 때 전문화된 직원을 동원하여 내부적으로 마련된 절차규정에 따라 압수·수색 영장을 집행하여 온 것으로 알고 있다. 그러나, 최근 SNS(사회관계망 서비스) 및 포털사이트를 범죄에 이용하는 경우가 빈번해 지고 있으므로 최근 범죄 경향에 맞게 압수·수색 영장집행 절차 규정이 마련되어 있다면 이를 철저히 준수해야 할 것이고, 만약 최근 범죄 경향에 맞는 절차 규정이 마련되어 있지 않다면 절차 규정을 세분화하는 등 이를 재정비할 필요성 있어 보인다. 또한 준항고 법원이 압수·수색 영장 집행의 절차 요건중 한 가지의 요건이라고 갖추지 못하면 위법하다는 결정취지에 따라 향후 수사의 필요성 뿐 아니라 개인의 사생활 및 통신의 자유보호라는 국민의 기본권이 침해되지 않도록 사회관계망 서비스 및 포털사이트에 대한 압수 수색영장 집행시 더욱 신중을 기해 집행 절차를 준수할 필요성이 있어 보인다. 그리고, 이 사건과 유사한 사례로서 "수사기관이 압수한 카카오톡 대화기록은 압수·수색 당시 카카오톡에 압수·수색 영장의 원본을 제시하지 않았고 팩스로 보냈으며 사후에도 영장의 원본을 제시하지 않았으며, 압수·수색 영장 집행후 압수물 목록도 교부하지 아니하여 카카오톡 대화기록은 위법수집 증거이므로 증거능력이 인정되지 않는다."는 서울중앙지방법원 2014고단4122 사건의 판결내용은 압수·수색영장 집행 과정에서 영장의 원본을 제시하지 않고, 압수물 목록을 교부하지 아니하면 위법한 영장 집행이 되어 수집한 증거의 증거능력이 부정된다는 것으로 수사기관은 위와 같은 위법한 압수·수색 영장 집행이 반복되지 않도록 특별한 주의 조치가 필요할 것으로 보인다. 요컨대, "수사기관이 강제수사를 할 때 반드시 적법절차를 준수해야 한다."는 형사소송법의 기본원칙은 아무리 강조해도 지나치지 않는다고 할 것이다.

대법원 2015. 9. 10. 선고 2014도17290 판결 충북교육감 선거 예비후보자로 등록한 피고인이 단양교육지원청 교육지원과 등 단양군 및 제천시 소재 학교 및 관공서 사무실 24곳을 방문하여 명함을 돌리고 지지를 호소함으로써 선거운동을 위하여 호별방문한 사건이다. 지방교육자치에 관한 법률 제49조 제1항에 의하여 교육감선거에 준용되는 공직선거법 제106조 제1항은 "누구든지 선거운동을 위하여 또는 선거기간 중 입당의 권유를 위하여 호별로 방문할 수 없다."고 규정하고, 그 제2항은 "선거운동을 할 수 있는 자는 제1항의 규정에 불구하고 관혼상제의 의식이 거행되는 장소와 도로·시장·점포·다방·대합실 기타 다수인이 왕래하는 공개된 장소에서 정당 또는 후보자에 대한 지지를 호소할 수 있다."고 규정하고 있다. 호별방문은 행위의 성질 자체로는 특별히 위법성을 갖는 것이 아니다. 도리어 선거운동의 방법으로 가장 자연스러운 것이라고 할 수 있으나(영국, 독일, 캐나다 등은 허용하고 있다), 호별방문은 후보자의 품위를 손상시키고 선거인으로 하여금 사사로운 정에 이끌려 투표하게 하기 쉽고, 또 투표매수 등 불법·부정선거운동을 조장할 위험이 있기 때문에, 선거의 자유·공정을 보장하고 후보자나 선거인 모두의 번잡 초래를 예방하고자 이를 금지하는 것이다. 남의 눈에 띄지 않는 곳에서 선거인을 만나는 호별방문은 매수와 이해유도 내지 협박 등 부정선거의 온상이 되기 쉬워 선거의 공정을 해칠 우려가 매우 높고 사생활의 평온을 침해할 염려가 있기 때문에 이를 제한하는 것이다. 따라서 그러한 위험성이 없는 한도에서 제106조 제2항은 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'에서는 호별방문을 허용하고 있다. 대상판결은, '일상생활을 영위하는 거택은 물론이고 널리 주거나 업무 등을 위한 장소 혹은 그에 부속하는 장소라면 공직선거법 제106조 제1항의 호에 해당하나, 다만 호에 해당하더라도 일반인의 자유로운 출입이 가능하여 다수인이 왕래하는 공개된 장소라면 같은 조 제2항에 따라 선거운동 등을 위하여 방문할 수 있다'고 전제하고, '일반인의 자유로운 출입이 가능하도록 공개된 장소인지 여부는 그 장소의 구조, 사용관계와 공개성 및 접근성 여부, 그에 대한 선거권자의 구체적인 지배·관리형태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다'고 판시하였다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2009도14558 판결 참조). 대상판결은 학교의 경우는 민원 업무를 주로 하지 않고 출입할 수 있는 사람도 교직원과 학생, 학부모 등으로 한정되고 일반인의 출입이 원칙적으로 제한되어 있으며 업무를 위한 장소이므로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'가 아니라고 판단하였다. 대상판결은 제천지원장 및 제천지청장 부속실은 사전 동의 등의 절차를 거치지 아니하고 일반인의 통상적인 출입이 허용되어 있다고 볼 수 없으므로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'가 아니라고 판시하였고, 기타 관공서 사무실 역시 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'라고 인정하기 위해서는 일반인의 출입 가능성만이 아니고, 사무실이 민원인을 위하여 설치되거나 그 안에 민원 사무 처리를 위한 전용 공간이 설치되어 있는 경우 등과 같이 내부 공간의 용도와 구조 및 접근성에 비추어 일반적·통상적으로 민원인을 위하여 개방된 장소나 공간이라고 구체적으로 인정될 수 있어야 한다고 판시하였다. 일반인의 출입 가능성만을 이유로 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'에 해당한다고 판단한 원심의 파기하였다. 대상판결은 공직선거법 제106조 제2항에 정한 '다수인이 왕래하는 공개된 장소'에 해당하는지에 대해 보다 구체적인 판단을 내놓은 데 그 의미가 있어 실무에서 참고할 만하다. 대상판결은 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항(탈법방법에 의한 문서배부행위)에 해당한다고 판시하였는데, 이는 대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결과 같은 취지이다.

대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결. 현직 구청장인 피고인은 예비후보자 등록신청 개시일 2개월 전에 구청의 자동동보시스템을 통해 소속 공무원 910명에게 자신이 저서를 출판했다는 사실을 알리면서 거기에 저자의 출판기념회 강의 동영상을 링크할 수 있는 문자메시지를 전송하였다. 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반(탈법방법에 의한 문서 등 배부 죄)으로 기소되었다. 주요 쟁점은, 제93조 제1항 소정의 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 요건에 해당하는지 여부, 동영상이 링크된 문자메시지가 제93조 제1항 소정의 '그밖에 이와 유사한 것'에 해당하는지 여부, 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우 제93조 제1항의 구성요건에 해당하는지 여부 등이다. 제93조 제1항 본문은 '누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 그 명칭 또는 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다'고 규정하고 있다. 후보자간 경제력 차이에 따른 불균형으로 인한 부당한 경쟁을 막고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과를 방지 하기 위한 규정이다. 첫째, 제93조 제1항 소정의 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 초과주관적 구성요건요소의 판단기준에 대해서는, 이미 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결을 비롯한 다수의 판례가, '피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다'고 판시하여 왔다. 대상판결이 '단지 출판기념회가 있었다는 사실을 알리는 것을 넘어 자신의 인지도를 높이고 지지를 이끌어내기 위하여 문자메시지를 전송하였다'는 정도가 되어야 선거에 영향을 미칠 목적을 인정할 수 있다고 판단한 부분은 실무에서 참조할 만하다. 둘째, 대상판결은 동영상을 직접 첨부하여 보내는 것이 아니라 링크할 수 있는 문자메시지를 전송하는 행위는 게시물의 전송에 해당하지 않는다고 판시하였다. 문자메시지를 휴대전화기로 전송받은 사람들이 링크된 글을 클릭하면 동영상으로 연결되어 이를 시청할 수 있다고 하더라도 동영상을 첨부하여 전송한 것으로 볼 수 없다고 대법원이 최초로 판시한 것인데, 죄형법주의원칙에 충실한 해석이다. 셋째, 대상판결은 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 휴대전화 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 판시하였다. 2012. 2. 29. 신설된 공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호에 따라, 지금은 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것은 선거운동개시일 전부터 상시 허용되고 있다. 그러나 공직선거법 제59조 단서 제2호는 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 전송하여 선거운동을 할 수 있는 사람을 후보자가 예비후보자로 한정하고 그 횟수도 5회를 넘지 않도록 규정하고 있으므로, 후보자·예비후보자가 아닌 자가 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 경우에는 제93조 제1항 위반에 해당한다고 판시하였다. 제59조 단서 제2호 및 제93조 제1항의 입법 목적과 체계에 충실한 해석으로 타당하다. 제59조 단서 제2호 및 제3호 단서의 신설로 문자메시지를 이용한 선거운동이 상시 허용되었다고 하더라도 선거일 전 180일 이내에 이를 대량 동보통신으로 방법으로 문자메시지를 전송할 때는 주의를 요한다.