피고인은 시행사 대표이사로서 도시개발사업을 추진하던 피해자 조합을 위해 업무를 수행하였다. 본건 도시개발사업구역의 환지예정지는 진입이 어려운 ‘차폐형’이었으나, 2011. 8.경 진입이 용이하고 시야가 확보되는 ‘개방형’으로 실시계획변경이 이루어져 그 가치가 수십억원 상승했다. 그러나 피고인은 2011. 12.경 아무런 후속조치 없이 퇴사하였고, 피해자 조합은 이후 2015. 12.경에야 재감정평가를 의뢰해 2016년에 환지계획변경인가를 받았다. 항소심은 “피고인에게는 이 사건 환지예정지의 가치를 다시 평가해 환지계획변경인가를 신청하는 등 피해자 조합이 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 할 의무가 있었는데, 그러한 준비를 하지 않은 채 퇴사해 이 사건 환지예정지를 받기로 한 사람들에게 토지가치 상승액의 이익을 취득케하고 피해자 조합에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나, 피해자 조합이 2016년에 환지계획변경인가를 신청함에 따라 미수에 그쳤다”고 하여 1심의 무죄판결을 파기하고 업무상배임미수를 인정하여 징역 2년을 선고하였다. 이에 대해 대법원은 “부작위를 실행의 착수로 보려면 작위의무 미이행 시 임무를 부여한 자가 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황이어야 한다”고 전제한 뒤, “이 사건 환지예정지가 차폐형인지 개방형인지 여부는 주요 쟁점 중 하나였으므로 2011년 실시계획변경에 따라 가치 재평가의 필요가 생겼다는 사실은 의사결정에 대한 1차적 책임을 부담하는 피해자 조합의 임원들도 충분히 인지할 수 있었고, 피고인이 퇴사한 후에도 환지업무 담당 직원 등은 계속 근무했을 뿐 아니라, 청산금 확정은 환지처분이 있어야 비로소 이루어지는데 2011년 당시에 환지계획변경을 서두르지 않으면 조만간 환지처분이 이루어질 급박한 상황이었다고 보기는 어려우므로 즉시 환지계획변경을 신청하지 않았다고 곧바로 피해자 조합의 재산관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된 상황은 아니어서 피고인이 작위의무를 위반했다거나 부작위로 업무상배임죄의 실행에 착수했다고 볼 수는 없다.”고 판시하여 무죄취지로 항소심판결을 파기환송하였다. 부작위범 중 구성요건이 부작위 형식으로 규정되어 있는 진정부작위범을 처벌하는 경우(예 : 퇴거불응죄 등)는 법적 안정성을 해친다거나 죄형법정주의에 반하는 경우가 거의 없다고 할 것이나, 행위의 형식으로 규정되어 있는 구성요건을 부작위에 의해 실현하는 부진정부작위범을 처벌하는 경우는 그 성립요건인 작위의무위반 및 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황을 너무 넓게 인정하게 되면 ‘법적 안정성’을 심히 해치는 결과를 야기할 수 있어 아주 엄격한 요건 하에 인정할 필요가 있다고 할 것이다. 본건과 같은 부진정부작위범의 성립에는 행위자에게 결과가 생기는 것을 방지해야 하는 법적인 의무, 즉 작위의무 있음이 필요하고, 작위의무는 법령, 계약, 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우도 해당되나, ‘법적 안정성’면을 고려할 때 단순한 도덕적 또는 종교적 의무는 포함되지 않는다고 할 것이다. 부진정부작위범의 미수와 관련해 문제되는 것은 실행착수 시점이다. 부작위범은 작위범과 달리 외적으로 드러나는 구성요건적 행위가 없기 때문이다. 통설은 대법원 판시내용과 같이 작위의무를 이행하지 않아 법익에 대한 직접적인 위험이 야기 내지 증대됐을 때를 기준으로 한다. 항소심은 피고인이 환지계획변경인가를 신청하지 않고 퇴사하였다는 점에 방점을 두어 피해자 조합이 정당한 청산금을 받지 못하게 될 “위험이 발생했다”고 판시하여 업무상배임죄의 실행착수를 인정하였으나, 이는 작위의무 위반 및 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황을 너무 넓게 인정한 나머지 법적 안정성을 해칠 우려가 큰 것으로 보인다. 반면, 대법원은 피고인이 퇴사하더라도 피고인 이외에 피해자 조합의 임원들도 충분히 환지계획변경인가 신청의 필요성을 인지하고 있었고, 피고인의 퇴사로 환지계획변경을 신청하지 못하였다고 곧바로 피해자 조합의 재산관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된 것으로 볼 수 없는 등 피고인이 작위의무를 이행하지 않아 법익에 대한 직접적인 위험이 야기되었거나 증대되었다고 볼 수 없어 작위의무를 위반하였거나 부작위로 업무상배임죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다고 판시하였다. 작위의무를 광범위하게 인정하지 않고 법적 안정성을 위해 엄격한 요건 하에 인정해야 한다는 관점에서 살펴보면, 실시계획변경과 피고인의 퇴사 사이의 간격이 단 4개월에 불과하였고, 피고인 이외에 피해자 조합의 임원들도 환지계획변경의 필요성을 인지하고 있어 피해자 조합이 2016년에 환지계획변경인가를 받은 것으로 보아 피고인이 퇴사한 뒤로부터 4년 이상의 기간이 지난 후에도 정당한 청산금을 받기 위한 조치를 충분히 취할 수 있었으며, 피고인이 절차 진행에 필요한 자료를 달리 폐기 내지 은닉했다는 사정이 없었던 정황 등을 고려하면 피고인이 단순히 환지계획변경인가를 신청하지 않고 퇴사한 것을 두고 피해자 조합에 대한 재산상 손해 발생의 위험이 구체화한 상황이라고 평가하기는 어려우므로, 부작위에 의한 업무상배임의 실행착수가 인정되지 않는다고 본 대법원의 입장이 명백히 타당하고 생각된다. 결론적으로, 수사기관에서 부진정부작위범으로 처벌하기 위해서는 위에서 설명한 사실관계에 대해 철저한 수사가 선행되어야 함을 물론이고, 검찰에서는 작위의무 위반 및 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황에 대해 한층 신중하게 검토한 후 기소해야 할 것으로 보인다. 이태한 변호사(법무법인 동인)

-서울중앙지방법원 2017.1.6. 선고 2016고합684 판결 - 폭스바겐 차량의 인증 담당 이사인 피고인은 해당 수입자동차를 국내에 수입·판매하는 과정에서 배출가스·소음 인증 및 신고 절차시 자체 측정한 배출가스·소음 시험성적서(이하 ‘시험성적서’라 한다)를 변조하여 제출하여 인증을 받아 사문서변조, 변조사문서행사, 위계공무집행방해, 대기환경보전법위반죄로 기소되었다. 법원은 “① 피고인은 회사의 인증업무 담당 이사로서 인증업무 담당 직원들이 시험성적서를 임의로 고친 사정을 알 수 밖에 없는 지위에 있었던 점, 시험성적서는 필수적으로 제출해야 하는 서류로써 피고인은 인증 업무의 진행 상황을 잘 알고 있었던 점 등에 비추어 담당 직원들과의 공모관계가 인정되고, ② 실제 시험을 거친 결과라는 오인을 일으키는 시험성적서 변조행위 및 배출가스 인증시험에 불합격 후 인증을 통과할 목적으로 자동차 소프트웨어를 설치하여 인증을 통과하고 위 소프트웨어 설치 사실을 숨긴 행위는 위계에 해당하고, ③ 일반적으로 허위 신고가 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다고 볼 수는 없으나 행정청이 신고에 대하여 형식적·절차적 심사가 아닌 실질적·내용적 심사를 거친 후 수리여부를 결정할 것을 예정함으로써 사실상 인·허가 등 처분의 신청행위와 다를 바 없다고 평가되는 경우 행정청이 나름대로 충분히 사실관계를 확인하더라도 신고내용이 허위이거나 법령의 취지에 맞지 아니함을 발견할 수 없었다면 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되므로 변조한 시험성적서를 제출하여 인증을 받은 본건은 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립되고, ④ 또한 배출가스 인증내용 중 주요한 사항에 대해 변경을 하려면 변경인증을 신청해야 하는데 변경인증을 받지 않은 자동차 수입에 대하여 대기환경보전법위반에 대한 고의도 인정된다고 판시하여 유죄”를 인정하였다. 다만 “컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 형법상 문서라고 볼 수 없기 때문에 전자결재 형태로 이루어진 연비 시험성적서의 경우 사문서변조에 해당하지 않고, 피고인은 배출가스 미인증 차량의 수입과 관련된 업무를 담당하지 않아 이 부분에 해당하는 대기환경보전법위반의 점은 무죄”로 판단하였다. 위 사안은 미국정부가 2015년 해당 자동차 회사가 디젤 엔진 배출가스량을 조작해 판매한 정황을 포착하여 한국정부에서도 같은 내용을 조사하였고 검찰 수사를 통해 그 내용이 확인되어 기소된사건이다. 본건과 같은 기업범죄의 경우 실무를 담당하는 직원들은 상부의 지시에 의하여 이루어졌다고 주장하여 처벌되지 않거나 경미하게 처벌되고, 대표이사는 그러한 지시를 하거나 보고받은 적이 없다고 변명하여 공모관계가 부정되는 경우가 많은데 본건의 경우도 대표이사가 아닌 실무담당 이사가 기소되었다. 이 사건 피고인도 모든 혐의사실에서 범죄행위를 실행한 사실이 없고 공모관계를 부정하였는데, 법원은 직원들의 증언과 더불어 피고인의 지위·역할, 피고인이 담당하였던 업무 내용 및 변조한 사문서의 내용, 범죄행위 결과가 미치는 효과 등을 이유로 범죄행위의 공모관계가 인정된다고 판단하였으나, 피고인이 주도적으로 범행을 실행하였다고 보기 힘들고 개인적인 이익을 취득하지 않았다는 사정이 유리한 정상으로 참작하여 징역 1년 6월의 형이 선고되었다. 최근 본건과 같이 불특정 다수에게 피해를 입히는 기업범죄가 자주 발생하고 있고 그로 인해 발생되는 사회적 비용이 상상을 초월할 정도로 크므로, 이러한 기업범죄는 사전에 예방함이 최선의 방법이라고 할 것이다. 징벌적 손해배상 제도가 전면적으로 시행되지 않고 있는 현행법 체계 하에서는 기업범죄를 사전에 예방하기 위한 방안으로 형벌의 예방적 효과를 기대할 수 있는데, 이를 위해 수사기관은 실무책임자 뿐만 아니라 기업의 대표자에게도 형사 책임을 물을 수 있도록 철저히 수사해야 하고, 법원은 ‘상상을 초월한 사회적 비용’을 양형의 가중요소로 삼아 중형을 선고함으로써 기업범죄에 대하여 경종을 울릴 필요가 있어 보인다. 나아가 기업범죄가 반사회적인 경우 실제 피해금액보다 훨씬 많은 손해배상금을 지급하도록 하는 등 가해 기업에게 유사한 불법행위를 더 이상 반복하지 못하게 할 정도의 민사상 책임을 부과하거나 다른 기업도 유사한 불법행위를 저지르지 못하게 하는 ‘징벌적 손해배상제도’를 입법을 통해 전면적으로 시행하게 되면, 불특정 다수에게 회복하기 어려을 정도의 피해를 입히는 본건과 같은 기업범죄를 사전에 충분히 예방하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 보이고, 형사처벌 만으로는 할 수 없는 부분을 보완해 줄 수 있을 것으로 보인다. 최근 빈발하는 기업범죄의 형태에 비추어 볼 때 ‘징벌적 손해배상제도’의 전면적 실시가 반드시 필요한 시점이 도래한 것으로 보인다.

- 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도3540 판결 - 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄(이하 '단순수뢰죄'라고 한다)는 공무원이 그 직무에 관해 뇌물을 수수한 때에 성립하는 반면, 형법 제130조의 제3자 뇌물제공죄는 공무원이 직무에 관해 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에 성립한다. 단순수뢰죄의 경우 공무원의 직무와 금품의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 성립하는 것과는 달리, 제3자 뇌물제공죄의 경우 처벌의 범위가 불명확해지지 않도록 부정한 청탁을 범죄구성요건으로 하고 있다. 뇌물 수수 등이 외부에 잘 드러나지 않도록 공무원이 직접 수령하는 대신 가족이나 친지 등 가까운 사람들을 통하여 수령하는 경우가 있는데, 뇌물을 직접 수령한 사람이 공무원의 사자(使者) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 기타 공무원이 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 있는 경우에는 단순수뢰죄가 성립한다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1234 판결 등). 배우자나 자녀처럼 공무원과 생활을 같이 하거나 공무원이 생활비를 부담하는 사람이 뇌물을 수령한 경우는 대개 공무원의 사자 내지 대리인에 해당할 것이다. 그 밖에 공무원이 다른 사람에게 채무가 있거나 다른 사람과 투자관계에 있으면서 공무원 자신의 채무변제금 내지 투자금으로 계산하기로 하고 그 다른 사람 이름으로 뇌물을 받는 경우와 같이 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원이 그만큼 지출을 면하게 되는 경우에는 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8077 판결). 이와는 달리 뇌물을 직접 수령한 사람이 단순히 공무원의 사자 또는 대리인이 아니라면 설령 그가 수령한 뇌물과 관련하여 공무원이 간접적으로 이익을 얻는다 하더라도 제3자 뇌물제공죄가 성립할 뿐 단순수뢰죄가 성립하는 것은 아니다. 참고로, 제3자 뇌물공여죄가 성립하려면 제3자에 대한 뇌물의 공여가 공무원에게 간접적인 이익이 되어야 한다는 견해도 있으나, 판례는 제3자 뇌물공여죄의 성립을 위하여 공무원과 제3자 사이에 이해관계가 있을 것을 요하지 않는다. 뇌물을 받는 제3자는 뇌물임을 인식할 것을 요하지 아니하고, 그 뇌물을 제3자에게 공여하게 한 동기도 묻지 아니한다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2004도3424 판결). 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는지 여부는 공무원과 다른 사람의 관계, 공무원과 증뢰자의 의사, 증뢰자가 다른 사람에게 뇌물을 주게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 전 해군참모총장인 피고인 A는 방위산업체로 하여금 아들인 피고인 B가 33%의 지분을 보유한 회사(피고인 B의 출자금과 회사 운영자금을 피고인 A가 부담하였다)에 요트페스티벌 행사 후원금 명목으로 7억 7,000만원을 지원하도록 하였는데, 이와 관련하여 검찰은 피고인 A, B를 단순수뢰에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄의 공동정범으로 기소하였다. 이에 대하여 1심법원은 피고인 B가 회사의 자금을 관리하면서 대표이사의 결재를 받거나 대표이사에게 사용내역에 관하여 보고를 한 바가 없고, 허위의 세금계산서로 회사 자금을 인출하여 승용차 구입 등 개인 용도로 사용하였으며, 지분 비율보다 더 많은 돈을 배분받은 점 등에 비추어 위 후원금이 모두 피고인 B에게 귀속된 것으로 보는 한편, 피고인 A가 아들인 피고인 B의 생활비뿐만 아니라 회사 출자금과 운영자금 등 사업자금을 부담하였고, 피고인 B가 피고인 A에게 위 후원금으로 운영자금을 반환한 점 등에 비추어 피고인 B가 받은 후원금을 피고인 A가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있다고 보아 피고인 A, B의 유죄를 인정하였다. 반면, 원심법원은, 피고인 A의 해군참모총장 취임 전에 피고인 B와 공소외 C가 5,000만원씩 출자하고 공소외 D는 요트 교육을 제공하되, 지분은 33%씩으로 하여 회사를 설립하였고, 공소외 C, D는 피고인 A와 독립한 이해관계를 가진 주주로서 후원금 중 일부를 배당금 명목으로 지급받은 점 등에 비추어 볼 때, 회사가 후원금을 받은 것을 사회통념상 피고인 A, B가 직접 받은 것과 같이 평가하기는 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하면서 공소장 변경절차를 거치지 아니한 채 직권으로 피고인 A, B가 받은 뇌물을 후원금이 아니라 '주요 주주로서 얻게 되는 액수 미상의 경제적 이익'이라고 보아 위와 같이 축소된 범죄사실에 대하여 형법 제129조 제1항의 단순수뢰죄를 인정하였다. 대법원은 피고인 B가 33% 지분을 보유한 주주로서 회사와 밀접한 이해관계를 맺고 있다고 하더라도, 회사가 후원금을 받은 것을 피고인 B가 직접 받은 것과 동일하게 평가할 수 없다고 원심과 같은 판단을 하면서도 다만, 회사가 후원금을 공여받음으로써 피고인 B가 그 주주로서 간접적으로 이익을 얻게 되더라도, 그러한 사실상의 경제적 이익을 뇌물로 직접 수수하였다고 인정하여 단순수뢰죄가 성립하였다고 보는 것은 형법이 단순수뢰죄와 제3자 뇌물제공죄를 구별하여 규정한 본래의 취지에 부합하지 않는다고 보아 원심 판결을 파기하였다. 공무원이나 그 공동정범과 증뢰자 사이에 회사가 개재된 경우에 그 회사가 사실상 1인회사와 같이 공무원 또는 그 공동정범이 전면적으로 지배하는 회사이거나 적어도 회사 내부적으로 그 뇌물을 전적으로 처분할 수 있는 지위에 있어 사실상 공무원이나 그 공동정범과 동일시할 수 있는 경우가 아니라면 어디까지나 별개의 법인격체인 회사나 다른 주주들의 존재를 무시할 수 없고, 그 회사에 대하여 뇌물을 공여하였다면 제3자 뇌물제공죄의 성립 여부만이 논해질 수 있다. 본 판례는 위와 같은 경우 회사의 주주로서 간접적으로 얻게 되는 이익은 뇌물로 볼 수 없음을 명백히 하였다는 점에서 의의가 있다. 이 사건에서 만약 피고인 A가 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 회사에 후원금을 공여하게 한 것으로 인정된다면 제3자 뇌물제공죄가 성립할 수 있을 것이다.

- 대상결정 : 2016초기318 재판권쟁의에 대한 재정신청 전합체 결정- 1. 사실관계 피고인은 예비역 대령으로서 육군사관학교 교수로 재직 중이던 2009. 12. 17.경 외부 업체의 부탁을 받고 다른 업체에 대한 실험데이터를 도용하여 실험결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서 36장을 작성한 다음, 전역 후인 2010. 3. 19.경부터 2012. 5. 21.경까지 9회에 걸쳐 위 업체의 사내이사로서 위 허위 시험평가서 11장을 공사 입찰 담당자에게 제출하여 행사하고(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사), 2009. 10. 7.경 및 209. 11. 18.경 육군사관학교에서 사용하고 있는 합계 300발의 탄환을 2회에 걸쳐 불출하여 외부업체 직원에게 전달함으로써 군용물을 절취하였으며(군용물절도), 2011. 1. 13.경 허위 내용을 기재한 수입허가신청서를 방위사업청 직원에게 제출하고 그 허가를 받아 탄환을 수입함으로써 사위 또는 부정한 방법으로 화약류 수입에 대한 방위사업청의 허가를 받아(방위사업법 위반), 2016. 3. 21. 서울중앙지방법원에 기소되었다가 제1심 계속 중 군사법원법 제3조의2에 따라 대법원에 재판권쟁의에 대한 재정신청을 하였다. 2. 대상 결정(대법원 전합체) 요지 헌법 제27조 제1항 및 제2항은 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리가 있고, 나아가 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 '일반국민'이라 한다)은 헌법과 법률이 정한 경우 외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 국민의 기본권으로서 선언한 것이다. 군사법원법 제2조에 따라 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 신분이 생겼다 하더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 신분 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다. 군사법원이 일반 국민에 대하여 특정 군사범죄에 관한 재판을 가지는 경우에도 이는 어디까지나 헌법 제27조 제1항이 보장하는 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의하여 재판을 받을 권리의 예외로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적이고 중대한 위험을 야기하는 특정 군사범죄에 한하여 인정될 따름이라고 보아야 한다. 결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다고 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대해여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 그러므로 서울중앙지방법원은 이 사건 중 각 군용물 절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 재판권이 있다. 이에 대하여 군사범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정절차에 의하여 그 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다는 소수의견과, 대법원이 재정결정을 함에 있어서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나, 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다는 소수의견, 그리고 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있는 점 및 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다는 소수의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권의 범위를 엄격히 제한함으로써 헌법상 국민의 재판받을 권리를 확대하여 국민의 기본권 보호를 강화하고, 군사법원의 재판권과 일반법원의 재판권 간의 구분기준을 명확히 제시한 점에서 의미가 있다고 할 것이다. 그러나, 소수의견에서 지적한 바와 같이 재판권을 사람이 아닌 범죄를 기준으로 구분함으로써 실질적으로 함께 평가됨이 적절한 사건들을 분리하여 별도의 재판기관에서 재판을 하도록 하는 것은 오히려 양형이나, 신속한 재판을 받을 권리 등에 있어서 피고인의 권리를 침해할 수 있고, 소송 경제적으로도 불합리한 결과를 초래할 여지가 많아 보인다. 또한 군사법원법 제3조의2는 재정신청 제도를 규정하고 있는데, 대상결정처럼 군사범죄는 군사법원, 일반범죄는 일반 법원으로 준별하여 재판을 받아야 한다면 군사법원법이 일부러 재정신청 제도를 둔 취지에도 맞지 않고, 군사법원법 제2조 제1항 및 제2항의 문언상으로는 일반 국민(군형법 제1조 제4항에 규정된 사람)이 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 보이는데, 이를 단순히 해석으로 제한하는 것이 타당한지 의문이다.

대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결은 건설회사의 대표이사인 피고인이 위 건설회사가 지방자치단체로부터 직접시공을 조건으로 수주 받은 공사를 건설업 면허가 없는 무등록업체에게 일괄하도급을 한 사건에 관한 것이다. 원심은 피고인에 대하여 ① 무등록업체에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점과 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 모두 유죄판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 원심의 판단 중 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄 부분에 대해서는 등록을 한 건설업자가 등록을 한 다른 건설업자에게 일괄하도급을 한 경우에만 적용된다고 보아 이를 파기하였다. 건설산업기본법 제96조 제4호 및 제29 제1항은 건설업자가 다른 건설업자에게 일괄하도급을 하는 것을 금지하고 있는데, 건설산업기본법 제2조 제7호는 건설업자를 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자로 정의하고 있으므로 무등록 건설업자는 일괄하도급금지규정에 해당되지 않는다는 것이다. 무등록 건설업자에 대한 처벌 필요성은 있지만 법상 규정이 요건을 명확히 하고 있는 이상, 대법원의 판단은 죄형법정주의에 부합하는 타당한 판단으로 보인다. 참고로 대법원은 이번 판결 이전에도 대법원2008. 4. 24. 선고2007도9972 판결에서 동일한 취지로 판단한 바 있다. 다만 위 이전 대법원 판결 당시에는 건설산업기본법이 일괄하도급 외에 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정을 두고 있지 않아 등록업체에 대하여 일괄하도급을 한 경우에는 형사처벌이 가능하지만, 무등록업체 대하여 일괄하도급을 한 경우에는 형사처벌이 불가한 불합리한 점이 있었던 것으로 보인다. 그러나 이후 건설산업기본법이2011. 5. 24. 일부개정(법률 제10719호)을 통하여 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정(제96조 제4호, 제25조 제2항)을 신설함으로써 이후로는 위와 같은 불합리가 시정되었다는 점을 지적해 두고자 한다.

- 서울 중앙지법 2015고합974 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 - □사건개요 투자 자문 회사인 이솜투자자문 주식회사의 실질적 대표인 송00등 회사 간부5명이 "해외 선물투자를 통해 원금과 매월 약 2.5% 상당의 투지 수익금을 보장하겠다"는 원금보장문구가 명시된 투자일임계약서, 이면계약서를 이용하거나, 지금까지 단 한 번도 손실이 난 적이 없음을 강조하는 방법 등으로 투자자들을 모집하여, 2015. 3경부터 2015. 8경까지 사이에 투자자 2,993명으로부터 합계 138,031,000,000원을 받아 이를 편취하였다는 사안으로, 실질적 대표인 송00은 징역 13년, 다른 간부들에 대하여는 징역 4~7년의 중형을 선고하고 아울러 피해액 배상을 명함. □판결 요지 원금 및 이자를 보장하겠다는 약속은 실현 불가능한 거짓이라고 인정한다. 조직적으로 투자 설명회를 개최하고 선순위 투자자들에 대하여 원금 및 이자를 제때 지급한 것처럼 모양을 가춘 것은 나중에 투자한 사람들의 돈을 이용하여 이른바 "돌려 막기"를 한 것으로 판단한다. 이숨투자자문은 합법적인 금융기관을 가장한 유사금융사기단체였다. 피고인 송○○등은 투자자문업 및 투자일임업의 등록이 되어 있던 미도투자자문을 인수하는 방식으로 이숨투자자문을 '우회등록' 하였다. 피고인 송○○와 조○○가 이미 금고 이상의 실형을 받거나 자본시장법위반 등으로 기소되어 임원 및 대주주가 될 수 없었던 상황에서, 피고인 안○○을 명목상 대표이사로 내세우고, 주식 대부분을 피고인 송○○ 가족들의 명의나 가장납입에 의한 방법으로 취득하였고, 피고인 조○○는 '이한영'이라는 가명을 쓰는 방식으로 불법성을 감추었다. 회사의 얼굴로 장시영 등 이름이 알려진 전문가를 내세웠고, 언론사기자들에게 청탁하여 높은 수익률을 내는 것처럼 대대적으로 홍보하였다. 홍보영상을 제작하거나, 리치아카데미를 통하여 투자기법을 강의하기도 하고, 한국골프대학(KGU)과 산학협약MOU를 체결하는 등 피해자들이 신뢰할 수밖에 없는 외관을 창출하였다. 그러나 이미 많은 위법성을 안고 있던 계약서들은 제대로 설명되지도, 지켜지지도 아니하였고, 트레이더들은 전문가들이 아니었으며, 유사수신범행을 통해 투자금을 모집· 예탁받은 이숨프라임계좌는 편취금을 빼돌리기 위한 '밑 빠진 독'이었다. 투자금은일부만이 해외선물거래에 사용되었고, 수익금은 후순위 투자자들의 투자금을 원천으로한 '돌려막기'로 지급된 것이었다. 그 모든 것들이, 그럴 듯해 보이는 거대한 연극무대의 뒤편에서 투자자들의 투자금을 빼돌리기 위한 무대장치들에 불과하였다. 따라서 피고인들에 대하여 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점'이 인정 된다 □해설 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인들이 동원한 최첨단 투자 기법에 의한 이익 창출 선전 행위에 대하여 사기죄의 구성요건인 '기망행위'를 인정할 수 있는지 여부이다. 법원은 이를 판단하기 위한 자료로 이숨투자자문 소속 트레이더들이 거래한 내역, 투자자들이 회사가 제공한 '프라임시스템'을 통하여 확인한 거래내역이 실제의 해외선물거래였는지 여부를 확인하였고, 나아가 투자금을 혼합 관리한 것에 대한 평가, 투자금의 사용처, 투자금 모집과정에서 홍보?설명한내용(원금보장약정의 인정 여부)도 종합적으로 판단한 후 기망행위를 인정하였다. 피고인들은 이숨투자자문의 사업 내용은 기망행위가 아니며 이숨투자자문이 투자자들에게 제공한 홈트레이딩시스템인'뉴 프라임시스템' 혹은 '프라임퓨처스'가 보여주었던 거래내역이 거짓이라는 증거가 없고, 위 프라임시스템은 증권회사의 해외선물계좌와 실제로 연동되었다고 주장하였다. 특히 투자금이 선순위 투자자 혹은 리치파트너 투자자들에 대한 수익금 지급 및 투자금 반환을 위한 이른바 '돌려막기'에 사용되었다는 것은 추측에 불과하고, 구속된 상태에서 재판을 받는 바람에 투자금의 구체적인 운용방법과 사용처를 충분히 설명하지 못한 것일 뿐이라고 변소하였다. 그러나 법원은 위 변소를 받아드리지 아니하였다. 한 동안 다단계 판매 사기 행위가 성하다가 다단계의 실상이 어느 정도 알려지고 나서 사람들의 경계심이 높아지자 보다 차원 높은 집단사기 형태로 등장한 것이 금융사기 범죄이다. 선진 금융기법이란 선전을 앞세워 교묘하고 조직적인 설득으로 금융지식이 충분하지 못한 사람들을 현혹하기 시작한 것이다. 이들은 우선 일반인이 선뜻 이해하기 어려운 투자 기법을 도입한 것처럼 선전을 하면서 원금은 물론 고율의 이익을 보장한다는 약속으로 투자자들을 끌어모은다. 먼저 투자자로 나선 사람들에게는 약속한 이자를 제때 지급하여 신뢰를 얻고 투자자들 사이에 입소문이 퍼지면서 뒤를 이어 투자자들이 모여 든다. 나중에 투자 받은 금원은 선 투자자들의 이익 배당으로 충당하는 방법으로 어느 시기까지 유지되다가 어느 단계가 되면 필연적으로 지급 불능사태에 빠지게 된다. 그동안 범인들은 투자금중 상당한 부분을 빼돌려 이익을 챙겨놓는다. 최근의 금융사기 범죄는 우선 고도의 조직력과 전문 지식, 국제적 금융 네트웍을 이용하는 기동성 등으로 인해 수사 기관이 사전에 적발하는 것은 사실상 불가능하다. 어느 정도 투자금 모집 행위가 진행되다가 어느 단계에서 원금과 이자를 받지 못하게 된 피해자가 문제 삼은 시점에서 비로소 전모가 드러나기 시작한다. 이 경우에도 국제적 불경기, 금융 위기, 투자 위축 등 주변 사정으로 투자 영업이 원만치 못하였다고 변소하며 기망의 고의를 부정하는 경우가 대부분이고, 사전에 치밀한 변소 자료까지 준비해놓는 경우도 있어 수사 진행을 어렵게 한다. 나아가 어느 단계부터 투자자를 피해자로 인정할 것인지 명확치 아니하고 대량의 피해자를 상대로 피해 정도를 확인하는 절차도 쉽지가 않다. 이런 행위는 더 큰 돌려막기를 위한 새로운 범행으로 이어지며, 새로운 범행을 통해 편취한 자금으로 이전 사건 일부 피해자들과 합의하고 수사와 재판 과정에서 합의 내용은 유리한 자료로 활용하기도 한다. 이번 판결은 최근 금융 사기 조직의 범행 행태를 비교적 상세하게 분석하고 엄벌 의지를 표명하고 있는 점에서 주목할 만하다.