2019. 5. 1.경 경찰은 피의자 甲을 2019. 4.경 마약제공 혐의로 긴급체포하였다. 경찰은 체포 과정에서 甲이 지니고 있던 휴대전화를 확보하였다. 경찰은 甲으로부터 휴대전화를 임의제출받은 후 2019. 5. 1.경 마약매매와 관련해 주고받은 甲의 휴대전화 메시지 등을 촬영하였다. 2019. 5. 3.경 경찰은 甲의 차량과 주거지 등에서 긴급 압수한 물건에 대해 사후 압수·수색 영장을 발부 받았지만, 甲의 휴대전화와 메시지 내용 등을 촬영한 영상물에 대해서는 별도의 압수·수색 영장을 받지 않았다. 甲은 경찰에서 혐의사실을 자백하였고, 검찰은‘甲의 휴대전화 전자정보 출력물 1권’에 대한 압수조서(임의제출)를 작성하고 甲으로부터 임의제출 동의 및 확인서를 받은 다음 甲을 기소하였다. 이 사건 재판부는“수사기관이 피고인으로부터 긴급체포 현장에서 임의제출받은 휴대전화 및 메시지 내용에 대해 사후 압수·수색 영장을 받지 아니하면 적법절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.”고 판시하면서, 피고인이 긴급체포 현장에서 휴대전화를 임의로 제출한 것인지 등이 합리적인 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 볼 수 없고, 검찰 수사단계에서 피고인이 휴대전화내 전자정보 출력물을 임의 제출하는 것에 동의한다는‘임의제출 동의 및 확인서’를 제출하고‘압수조서(임의제출)’가 작성되었다고 하더라도 증거수집 과정의 하자가 치유된다고 볼 수 없다고 하였다. 한편, 재판부는 ‘휴대전화’ 자체와 ‘휴대전화 내 전자정보’를 구분하여 “설령 수사기관이 휴대전화에 대해 사후 압수·수색 영장을 발부받았다고 하더라도 휴대전화내 전자정보의 탐색이 적법하게 되는 것도 아니다”고 하였다. 영장 없는 전자정보에 대한 압수·수색을 허용하게 되면 수사기관은 사실상 전자정보에 대한 포괄적이고 무제한적인 수색을 할 수 있게 되고, 이는 헌법이 정하고 있는 적법절차와 영장주의 원칙에 어긋난다는 것이 그 근거다. 재판부는 수사기관이 영장 없이 압수한 휴대전화에 대하여 사후적으로 압수·수색 영장을 발부받아야 하는 이상, 그 기회에 휴대전화에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색 영장을 함께 청구해야한다고 하였다. 결국 재판부는 위와 같이 사후 압수·수색 영장을 발부받지 아니한 임의제출 압수물인 휴대전화 전자정보 촬영물 및 이를 기초로 수집된 2차 증거의 증거능력을 모두 부정하여 피고인의 2019. 5. 1.경 마약매매의 점은 증명되지 아니하였다는 이유로 무죄를 선고하고, 2019. 4.경 마약제공 범행 등 나머지 혐의에 대해서만 유죄를 선고하였다. 임의제출에 의한 압수를 폭넓게 인정할 경우 긴급체포에 따른 대물적 강제처분시 수사기관이 사후 압수·수색 영장을 받아야 하는 제약을 피할 수 있게 되어 헌법 및 형사소송법에서 긴급체포에 수반된 압수·수색에 관하여 조항을 둔 취지가 무력화될 위험이 있으므로, 사후 압수·수색 영장을 받지 아니하면 형사소송법 제308조의 2에서 정하는‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 특히 임의제출 압수물중 휴대전화 안에 있는 파일은 개인의 삶 전반에 걸쳐 내용이 다양할 뿐만 아니라 범죄 혐의와 무관한 정보가 혼재돼 있어 종전의 일반적인 물건에 대한 압수수색보다 대상 범위가 훨씬 광범위하고, 무제한적인 수색이 가능하다는 점에서 수사기관이 임의제출을 통해 휴대전화를 손쉽게 입수함으로써 사생활의 비밀과 자유를 무분별하게 침해하는 등 영향이 막대하다. 그러한 이유로 형사소송법 제216조, 217조는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 긴급체포하는 경우 체포 현장에서 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 긴급체포 된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 어느 경우에도 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 48시간내에 압수·수색 영장을 청구해야 하고，압수·수색 영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환해야 한다고 규정하고 있다. 그런데 형사소송법 제218조(영장에 의하지 아니한 압수)에 규정된 임의 제출물에 대한 압수를 폭넓게 인정할 경우, 수사기관은 사후적으로 압수수색영장을 받아야 하는 제약을 피할 수 있게 되어, 긴급 체포에 수반된 압수·수색 또는 검증에 관하여 위와 같은 조항을 둔 취지가 무력화될 위험성이 크다. 또한 수사 편의를 위해 수사기관의 우월적 지위를 이용하여 임의제출 형식이나 실질적으로 강제적인 압수가 행하여질 가능성도 배제할 수 없다. 그러므로, 대상 판결은 종전 대법원 판결(2009도14376, 2009도10092,2007도3061)의 취지에 따라, 휴대전화 및 휴대전화 내 전자정보의 특수성에 입각하여 객관적 진실 규명이 저해되거나 불가능하게 되더라도 실체적 진실의 발견은 기본적 인권 보장을 위하여 헌법이 정하는 적법절차의 테두리 내에서 추구되어야 할 가치임을 다시 한번 분명히 지적하였다는 점에서 큰 의의가 있다고 본다. 향후 수사기관은 대상 판결의 취지에 부합하도록 긴급체포 현장에서 임의제출된 증거물에 대하여서는 피의자로부터 임의제출 동의서를 받아야함은 물론이고, 이에 추가하여 원칙적으로 법원으로부터 사후 압수·수색 영장을 반드시 발부받아 절차의 정당성을 확보하는 방향으로 관련 수사준칙을 마련하여 일선 수사실무에 적용해야할 것으로 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

- 대법원 2017도3443 해설 - Ⅰ. 사건의 개요 피고인은 2015. 1. 9.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ‘○○’이라는 유흥주점에서 여자 종업원으로 근무하던 중 손님으로 찾아 온 유부남인 피해자를 만나 그 때부터 함께 해외여행을 다니거나 성관계도 하고 그 성관계 장면을 동영상으로 촬영하기도 하는 등 내연관계로 지내온 사이이다. 피고인은 2016. 1. 21. 서울 강남구 강남역 인근 주점에서, 피고인의 휴대폰으로 피해자와 성관계하면서 서로 합의하에 촬영해 두었던 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 복사하여 놓았다가, 컴퓨터에 저장되어 있던 위 동영상 파일을 재생한 뒤 컴퓨터 모니터 화면상으로 재생된 성관계 장면을 다시 피고인의 휴대폰으로 촬영한 후 평소 알고 지내던 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 피해자의 처의 휴대전화로 발송한 사건이다. Ⅱ. 사건의 쟁점 본 사건을 이해하기 위해서는 먼저 관련 법조문에 대한 이해가 필요하다. 본 사건의 쟁점이 법률은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 1항과 제2항이다. 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 본 사건에서 제3자에게 의사에 반하여 제공된 성관계 동영상은 처음에는 의사에 반하여 촬영된 것은 아니지만 사후에 의사에 반하여 제공된 촬영물이라는 점에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항 후단을 적용하여 처벌할 수 있는지 문제가 되었다. 일견 당연히 처벌될 수 있는 것으로 볼 수 있으나 제공한 방법에 때문에 1심과 원심의 판단과 대법원의 판단이 달랐다. 일반적으로는 동의하에 촬영된 성관계 영상물이 담겨 있는 매체를 통하여 전자송신 혹은 p2p의 방법으로 의사에 반하여 제3자에게 제공되는 것이 보통이다. 그러나 본 사건에서는 저장된 매체에서 그 영상물을 재생하고 난 뒤 그 재생된 영상물을 다시 촬영하고 난 뒤 그 촬영된 영상물을 저장하고 의사에 반하여 제3자에게 전자송신의 방법으로 제공한 점이다. Ⅲ. 1심 및 원심 법원의 판단 1심의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 후단의 입법취지가 ‘타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여 촬영물의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것인 점을 고려하면, 그 주체가 반드시 그 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는 것은 아니고, 행위의 대상이 되는 촬영물은 누가 촬영한 것인지를 묻지 아니한다고 할 것인바1), 같은 법 제14조 제2항은 타인의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 나중에 그 의사에 반하여 촬영물을 유통하는 행위를 처벌하기 위한 것으로서 위 촬영물이 반드시 타인의 신체 그 자체를 직접 촬영한 경우에만 한정할 것은 아니라고 판시하였다. [각주1] 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결 참조 또한 원심 역시 성폭력처벌법 제14조 제1항 후단의 입법취지는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위뿐만 아니라 의사에 반하여 타인의 신체가 촬영된 촬영물을 유통하는 행위도 처벌하여 그 촬영물이 불특정 또는 다수인에게 유포되는 것을 방지하기 위한 것이므로 촬영물을 ‘반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영하는 행위’에는 촬영물 자체를 직접 반포하는 등의 행위뿐만 아니라 그 촬영물을 그대로 복제하거나 그 밖에 사진의 동일성을 유지한 상태에서 다른 매체로 저장한 후 이를 반포·판매·전시하는 등의 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 만일 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물 자체를 반포하는 등의 경우만을 처벌하는 규정으로 좁게 해석한다면 촬영물을 복제하거나 저장매체를 바꾸는 손쉬운 방법을 통해 처벌을 회피할 수 있게 되어 그 입법목적을 달성할 수 없다. Ⅳ.대법원의 판단 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만이 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위는 이에 해당하지 않는다. [각주2] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조 한편, 성폭력처벌법 제14조 제2항에서는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여 촬영한 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포하는 행위 등을 규율 대상으로 하면서 그 촬영의 대상과 관련해서는 ‘제1항의 촬영’이라고 규정하고 있다. 그러므로 ‘다른 사람의 신체에 대한 촬영’의 의미를 해석할 때 위 제1항과 제2항의 경우를 달리 볼 근거가 없다. 따라서 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만이 위 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물은 이에 해당하지 아니한다고 하여 원심을 파기환송하였다. Ⅴ. 대법원 판결의 함의 – 법창조와 법해석 그 사이의 고민 본 대법원의 판결은 우리나라의 죄형법정주의 유추금지원칙에 충실하게 따른 판결로 볼 수 있다. 법원은 법률 문언이 가지고 있는 가능한 의미의 한계를 넘어서 판결할 수 없다는 것을 확인하고 있다. 처벌 흠결로 인하여 국민이 해당 사건 판결 결과에 대해 선득 납득을 할 수 없을 때, 법원은 법의 해석을 넘어 금지된 유추를 통해 법을 창조하고 싶은 유혹에 빠질 때가 있다. 그러나 법의 창조는 일시적으로 국민의 지지를 받을지 모르나, 법의 해석이라는 원칙과 철학을 저버리면 인권과 정의 그리고 신뢰와 공정이라는 가치를 영원히 국민으로부터 얻지 못할 수 있다. 사실 본 사건의 결과는 이미 2013년 6월 27일 대법원 판결에서 예견되었다. 그 당시 피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였는데, 당시 대법원은 피해자 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다고 판시한바 있다.3) 이 판결을 현 대법원은 원용하면서 본 사건을 파기환송하였다. [각주3] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조 묻지 않아도 보지 않아도 대법원은 수 많은 고민을 하였을 것이다. 과연 이 사건에서 법을 창조하여 원심의 취지대로 이러한 행위를 처벌하는 것이 정의에 합치하는 것이 아닐까? 이러한 판결이 일반국민에게 범죄를 회피할 수 있는 방법을 가르쳐 주는 것이 아닐까? 이러한 고민으로 판결을 또 고치고 또 쓰면서 밤잠을 자지 못하였을 것이다. 법원은 법을 해석하는 기관에 그쳐야 하고 법률의 잘못으로 인한 처벌의 공백은 입법으로 해결하는 것이 옳은 선택이다. 법원이 법문이 가지고 있는 의미를 넘어 유추를 통하여 법을 창조하는 순간 법적 안정성을 보장 받을 수 없으며, 형사절차에서 요구되는 소급효 금지 원칙도 아무런 의미가 없게 된다. 법은 국민을 처벌하고자 만들어진 것이 아니라, 법은 국민에게 법이 정해 놓은 위법한 행위가 아니면 절대적으로 할 수 있다는 자유를 보장하기 위해 만들어진 것이다. 이것이 바로 통치원리로서 자유민주적 기본질서이며, 통치구조로서 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 견제와 균형의 3권 분립 제도이다. 판결이 난지 이미 5년이 지났다. 시간이 많이 지났다. 하루 속히 입법이 이루어지길 소망하고 소원한다. 승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)

1. 사건의 개요 가. 피고인은 2009. 9.경 방탄소재 개발 및 군 특수전략장비 제조업체를 설립하고 국내에서 방탄복 성능 실험을 하고자 하였으나, 피고인이 방탄기술관련 경력이 전혀 없는 등의 이유로 실험 기회를 얻지 못하여 몽골 울란바토르 인근에서 방탄복 성능실험 및 방탄복 제작을 하였다. 나. 피고인은 위와 같이 피고인 제작 방탄복의 성능시험을 국내에서 받지 못하는 등 국방부에서 협조를 받지 못하고 방탄기술을 전혀 인정받지 못하자 한국정부에 대한 불만을 가지게 되었고, 위와 같이 몽골을 방문할 때마다 울란바토르 소재 북한의 대남 공작거점 식당을 방문하여 북한 종업원 등과 대화를 나누면서 북한에 대한 호감과 관심을 가지던 중 2010. 3.경에는 북한에 대한 찬양ㆍ고무 등 이적표현물 제작ㆍ반포 혐의로 운영자가 구속되고 폐쇄된 인터넷 네이버「사이버민족방위사령부」카페에 정회원으로 가입하여 북한에 대한 게시글을 읽는 등 활동을 하게 되었다. 다. 피고인은 2010. 4.경 ‘보호 패널 적층체 및 그 제조방법’에 대한 특허를 출원하는 등 방탄기술을 개발하고, 해양경찰청 함정용 방탄판 공급 계약을 체결하여 납품한 것을 비롯하여 방탄장비 제조업을 지속하여 오던 중 2012. 1.경 육군전력지원체계 사업단 방탄복 연구개발사업 제안요청에 따른 예산소요 1,460억 원 상당(사업기간 5년)의 사업수주를 위하여 사운을 걸고 방탄성능 분석을 위한 북한 실탄을 구하려 하는 등 북한관련 각종 정보를 수집하고, 149페이지에 달하는 제안서를 작성하여 제출하는 등 각고의 노력을 하였으나, 2012. 3. 말경 위 사업수주가 무산되고 기존 군에 대한 방탄장비를 수주하여 왔던 방탄업체에게 기회가 돌아가자, 대한민국 사회체제 전반에 대한 반감을 가지면서 급속도로 북한 김일성 체제에 대한 동조, 피고인이 가지고 있는 방탄기술을 북에 제공하여 남한 사회를 전복하려는 생각을 가지게 되었다. 라. 피고인은 2012. 5.경 개성공단 이동인구로 인하여 입북이 용이한 통일대교를 지나 북한으로 탈북하기로 결심하고 피고인의 승용차를 운전하여 파주시에 있는 통일대교 1번국도 남문 초소에 도착하여 잠시 출입차량 검문에 소홀한 틈에 개성공단 출입허가 차량 2대를 뒤따라 가 검문을 받지 않은 채 군사기지 및 군사시설 통제보호구역의 기점인 통일대교를 통과하여 DMZ 최후 방책선인 1사단 관할의 5통문을 통하여 북한으로 탈출하려 하였으나 발각되어 그 뜻을 이루지 못하였다. 2. 대상판결의 내용 ① 피고인은 방탄플레이트 등 방탄장비 개발ㆍ제조업체 운영자로서 방탄복 연구개발사업의 수주가 실패하자 그 과정에서 정신병적 조증과 더불어 국방부 등에 대한 불만을 가지고 이 사건 범행에 이른 점, ② 피고인은 “반갑습니다” 문건에 적은 바와 같이 자신이 북한 지역으로 탈출할 경우 위 기술을 북한에 제공할 의사가 있었던 것으로 보이는 점, ③ 위 기술은 비록 군사기밀에는 해당하지 아니하나, 북한에 유출될 경우 북한에 유리한 자료로 사용될 가능성이 있다고 할 것이고, 피고인 또한 보안서약서 작성 과정에서 이를 알고 있었다고 할 것인 점, ④ 피고인은 정신질환적 발작상태에서 세상의 종말을 피하기 위하여 폐쇄적인 북한에 가려고 했을 뿐이라고 주장하나, 피고인은 탈출 실패 후 담당 수사관들의 조사 당시 탈출 동기로 세상의 종말을 언급한 사실이 전혀 없었던 사정에 비추어 이를 그대로 믿기 어려운 점 등 범행의 동기 및 경위, 피고인의 지위 및 당시의 행위 등을 종합하면, 피고인이 비록 심신미약 상태에 있었다고 할지라도, 피고인의 북한 지역으로의 탈출 행위는 대한민국의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 있고, 피고인 또한 이를 잘 알고 있었다고 인정된다. 3. 대상판결의 해설 국가보안법은 1991년에 헌법재판소의 한정합헌결정취지(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113전원재판부 결정)를 반영하여 국가보안법상의 잠입·탈출죄, 찬양·고무죄, 회합·통신죄 등의 구성요건에 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 요건을 추가하는 개정이 이루어졌다. 여기서 ‘국가의 존립ㆍ안전을 위태롭게 한다’ 함은 대한민국의 독립을 위협·침해하고 영토를 침략하여 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 일컫는 것이고, ‘자유민주적 기본질서에 위해를 준다’ 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 1인 독재 내지 1당 독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본 원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴ㆍ변혁시키려는 것이다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고 89헌가113전원재판부 결정 참조). 따라서 모든 잠입ㆍ탈출행위, 특히 북한으로의 밀입북행위가 모두 국가보안법상 잠입ㆍ탈출죄를 구성하는 것은 아니고, 국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서에 위해를 줄 명백한 위험이 있는 잠입ㆍ탈출행위만이 잠입ㆍ탈출죄를 구성한다고 할 것이다. 대상판결은 피고인이 국방사업 수주에 실패하자 대한민국 정부에 대한 반감으로 방탄장비 기술 등을 북한에 제공할 의사를 가지고 북한지역으로 탈출하려던 행위에 대하여 대한민국의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험성이 있다고 인정한 것이다. 조인형 변호사 (법무법인 세종)

대상판례 : 대법원 2016. 3. 10. 선고 2013도11233 판결 위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 위법수집증거 배제법칙은 원래 미국의 판례에 의하여 형성된 증거법칙으로 우리나라에서도 판례에 의하여 인정되어 오다가 2007년 형사소송법의 개정으로 명문으로 규정되기에 이르렀다. 그런데 신설된 형사소송법 제308조의2는 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'라고 추상적으로 되어 있어 그 구체적인 내용과 적용범위는 여전히 판례에 맡겨져 있다. 다만, 그 인정범위는 종래 해석론에만 의존할 때와 비교하여 한층 더 넓어질 것으로 기대되고 있다. 미국에서 처음 위법수집증거 배제법칙이 인정된 사례는 1914년 Weeks v. United States 사건에서 위법한 압수 ? 수색에 의한 압수물의 증거능력을 배제한 경우이다. 진술증거의 경우에는 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 수정헌법 제6조 위반을 이유로 증거능력을 배제한 Escobedo v. Illinois 사건(1964년)이다. 위법수집증거의 증거능력을 배제하여야 하는 가장 주된 이유는 위법수사의 억제와 이를 통한 인권 보장에 있다. 이를 위하여 위법하게 수집된 증거(毒樹)에 의하여 발견된 제2차 증거(毒果)의 증거능력은 인정할 수 없다는 독수독과(Fruit of the poisonous tree)론이 Wong Sun v. United States 사건(1963년)에서 받아들여졌다. 이와 같이 1960년대 진보적 경향의 미국 연방대법원 시절에 꽃을 핀 위법수집증거 배제법칙은 1970년대 이후 사회의 보수화와 함께 실체적 진실 발견이라는 측면에서 상당 부분 수정이 가해졌다. 독립된 증거 확보의 기초가 존재한다면 위법수집증거와의 인과관계가 단절되므로 파생증거의 증거능력이 인정된다는 논리가 대표적인 예이다. 우리나라에서는 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결에서 검사가 변호인의 접견을 부당하게 제한하고 있는 동안에 작성된 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부정한 원심을 그대로 유지하였다. 위 판례에서는 증거능력을 부정한 이유나 근거를 구체적으로 밝히지 아니하였는데, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90도1586 판결에서는 '변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 제외함을 뜻하는 것이다'라고 판시하여 위법수집증거 배제법칙을 인정하였음을 명백히 하였다. 다만, 진술증거와는 달리 증거물의 경우에는 그 압수절차가 위법하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다는 이유로 여전히 증거능력을 인정하였다가(대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결), 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결에서는 판례를 변경하여 진술증거뿐만 아니라 증거물의 경우에도 원칙적으로 그 증거능력을 부정하였다. 나아가 위 전원합의체 판결은 위법한 압수절차로 수집한 압수물은 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력도 부정하여 독수독과의 원칙을 받아들였다. 다만, 위 전원합의체 판결은 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 경우에는 예외적으로 그 증거능력을 인정할 수 있고, 2차적 증거의 경우에도 원래의 위법절차와 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 단절되거나 희석되었다면 예외적으로 증거능력을 인정할 수 있다고 보았다. 이 사건은 조세포탈 피고사건으로 피고인의 사무실에서 압수된 USB에 담긴 영업실적표의 증거능력이 문제된 사안이다. 위 영업실적표는 당초 영장 발부의 사유로 된 혐의사실과는 무관한 것이었기 때문에 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없었다. 그런데 검사는 피고인의 동생을 검사실로 불러 압수물건 수령서 및 승낙서를 작성하도록 한 다음 이를 검사실에 있던 세무공무원에게 제출하도록 하여 마치 문제의 USB를 반환받아 임의로 세무공무원에게 제출한 것처럼 하였으나, 실제로는 위 USB가 반환되지는 않았던 것으로 보인다. 원심은 피고인의 동생이 검사로부터 USB를 환부받았는데, 동석한 세무공무원으로부터 세무조사 협조를 위하여 제출할 것을 요구받자 이를 임의로 제출하였다고 사실인정을 한 다음 그렇다면 영장 기재 혐의사실과 무관한 USB가 압수되었다는 절차 위반행위와 인과관계가 단절되었다는 전제 아래 영업실적표의 증거능력을 인정하였다. 이와는 달리 대법원은 위와 같은 사정에 비추어 볼 때 최초의 절차 위반행위와 최종적인 증거수집 사이의 인과관계가 단절되었다고 보기 어려우므로 USB 및 그에 저장된 영업실적표는 증거능력이 없다고 보았다(이와 관련하여 대법원은 설령 피고인의 동생이 USB를 반환받아 세무공무원에게 제출하였더라도 그 제출에 임의성이 있다고 보기는 어렵다고 판시하였다). 그러면서도 대법원은 영업실적표와는 무관하게 수집되었거나 영업실적표와 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정되는 나머지 증거들만으로도 공소사실과 관련한 객관적 사실관계를 넉넉히 인정할 수 있으므로 결과적으로 원심의 잘못된 판단이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 보아 피고인의 상고를 기각하였다. 본 대상판례는 최초의 위법한 압수절차와 2차적 증거수집 사이에 인과관계가 단절되지 않는다면 2차적 증거의 증거능력이 인정되지 않는다는 독수독과의 원칙과 예외를 구체화 하였다는 점에서 의의가 있다. 다만, 원심은 문제의 USB에 담긴 영업실적표에 기하여 참고인들의 검찰에서의 진술과 법정에서의 증언, 월별집계표 등 관련 서류가 수집되었다고 판시하였음에도, 대법원은 이들 증거가 문제의 영업실적표와는 무관하게 수집되었거나 영업실적표와 인과관계가 단절되어 증거능력이 인정된다고 판시하였으나, 그 구체적인 근거나 이유에 대한 설시가 없는 점이 아쉽다. 앞서 대법원 전원합의체 판결은 독수독과의 원칙에 대한 예외로 원래의 위법절차와 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 단절되거나 희석된 경우를 들고 있는데, 그 구체적인 의미나 적용범위에 관하여는 여전히 논란이 있을 수 있기 때문이다.

(대상 결정 : 서울고등법원 2014코114 형사보상 결정) 1. 보안감호처분 보안감호는 1975년 사회안전법이 제정, 시행되면서 도입된 보안처분인데, 내란죄나 외환(外患)유치죄 또는 국가보안법의 일부 조항 위반죄 등을 범하여 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실이 있는 사람 중 죄를 다시 범할 현저한 위험성 등이 있어 감호가 필요하다고 인정되는 사람을 보안감호소에 수용하여 교화·감호하는 것이다. 검사가 청구하면 법무부 장관이 보안처분심의위원회의 심의·의결을 거쳐 보안감호처분을 하거나 기각의 결정을 한다. 기간은 2년인데 법무부 장관은 검사의 청구가 있는 때에는 보안처분심의위원회의 의결을 거쳐 그 기간을 갱신할 수 있었다. 보안감호제도가 위헌이라는 주장에 대하여, 대법원은 『사회안전법 소정의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육 개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치로서의 행정작용인 점에서 형벌과는 그 본질을 달리하는 것이므로 이와 같은 사회안전법상의 보안처분은 헌법이 보장하는 재판을 받을 권리와 일사부재리의 원칙 또는 양심의 자유에 관한 규정 및 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 내용 기타 기본적 인권보장을 밝힌 헌법규정에 위반된다고 볼 수 없다』고 판시하였다(대법원 1987. 8. 18. 선고 87누64 판결). 보안감호제도는 1989년 사회안전법이 보안관찰법으로 이름을 바꾸며 전면 개정되면서 폐지되었다. 2. 보안감호처분과 형사보상 제헌 헌법은 형사피고인의 형사보상청구권을 기본권으로 인정하였고, 현행 헌법은 형사보상청구권의 인정 범위를 구금되었던 형사피의자에게까지 확장하였다. 형사보상법은 미결구금과 구금 또는 형 집행을 보상 대상으로 하고 있으며, 피고인이었던 사람에 대한 보상은 법원에, 피의자였던 사람에 대한 보상은 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 검사가 소속된 지방검찰청(지청의 경우 그 지청이 속하는 지방검찰청)의 피의자보상심의회에 청구하도록 하고 있다. 보안감호처분과 보호감호처분은 이른바 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사한데, 각 그 집행에 대한 보상청구에 관하여는 명문의 규정이 존재하지 않는다. 그러나, 대법원은 『헌법 제28조가 "형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다."고 규정함으로써 형사보상청구권을 인정하고 있는 것은 형사재판절차에서 억울하게 구금 또는 형의 집행을 받은 사람에 대하여 공무원의 고의·과실의 유무와 상관없이 국가가 그로 인하여 입은 손해에 대한 정당한 보상을 해 주어야 한다는 취지로 보이는 점, 보호감호처분은 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 이른바 보안처분에 속하는 것이기는 하나, 보호감호처분의 집행은 피보호감호자를 보호감호시설에 수용하는 것을 기본 요소로 하고 있으므로 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 형벌과 매우 유사한 측면이 있으며 억울하게 구금되거나 형의 집행을 받은 사람은 보상해 주면서 유독 보호감호의 집행을 받은 사람만을 보상에서 제외할 합리적 근거를 찾을 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 보면, 비상상고의 절차에서 보호감호를 기각하는 재판을 받은 자가 원판결에 의하여 보호감호의 집행을 받았을 때에도 형사보상법의 위 규정을 유추적용하여 보호감호의 집행에 대한 보상을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하고, 이렇게 해석하는 것이 형사보상청구의 권리를 선언하고 있는 헌법정신에도 부합한다고 할 것이다』고 판시하여{대법원 2004. 10. 18.자 2004코1(2004오1)결정}, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하고 있다. 3. 사안의 개요 ① 청구인은 재일교포로서 서울 소재 대학에 다니던 중 1975. 10. 26. 중앙정보부 수사관들에 의하여 영장 없이 불법체포된 후 국가보안법위반 등의 범죄사실로 구속영장에 의하여 구금되었다. ② 국가보안법위반, 반공법위반 등으로 공소 제기된 청구인에게 항소심에서 징역 5년의 형이 선고되었고, 대법원의 쌍방 상고기각 판결로 위 형이 확정되었다(청구인은 형기종료일인 1981. 2. 14.까지 1,939일 동안 구금되어 있었다). ③ 법무부장관은 1981. 1. 29. 보안감호처분을 하여 위 형기 종료 직후 보안감호처분의 집행이 개시되었고, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정을 포함하여 총 3회에 걸친 보안감호처분 기간갱신 결정을 받아 1988. 6. 10.까지 2,674일 동안 수용되어 있었다. ④ 한편, 청구인은 1983. 1. 13.자 보안감호처분 기간갱신 결정에 대하여 법무부 장관을 피고로 하여 서울고등법원에 무효확인청구의 행정소송을 제기하였는데, ⓐ 서울고등법원에서 청구가 기각(제1 원심판결)되었고, ⓑ 이에 청구인이 상고하였는데 상고심은 제1 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 환송하였으며, ⓒ 그 이후 제1 파기환송심은 위 상고심의 취지에 따라 청구인의 무효확인청구를 인용(제2 원심판결)하였으나, ⓓ 이에 대하여 법무부 장관이 상고하였는데 재상고심은 오히려 법무부 장관의 상고를 받아들여 제2 원심판결을 파기한 후 사건을 서울고등법원에 다시 환송하였고, ⓔ 그 이후 제2 파기환송심은 위 재상고심의 취지에 따라 청구인의 청구를 기각(제3 원심판결)하였으며, ⓕ 이에 대하여 청구인이 상고하였으나 재재상고심이 청구인의 상고를 기각함으로써 제3 원심판결이 확정되었다. ⑤ 청구인은 2011. 4.경 서울고등법원에 재심을 청구하여 무죄판결을 받았고, 대법원에서 검사의 상고가 기각되어 위 무죄판결이 확정되었다. 4. 대상결정의 요지 보안감호처분의 집행에 관한 보상청구에 관하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리가 준용될 수 없고, 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리가 유추적용될 수도 없어 결국 형사보상을 구할 수 없다. 법원의 해석으로는 형사보상을 인정하기 어렵고, 입법에 의하여 해결될 문제이다. 대상결정이 위와 같은 결론에 이르게 된 근거는 아래와 같다. 첫째, 보안감호처분의 주체는 법무부 장관인데 보호감호처분의 주체는 법원이고, 보안감호처분의 형식은 행정처분인데 보호감호처분의 형식은 판결이며, 보안감호처분의 불복절차는 행정소송인데 보호감호처분의 불복방법은 형사소송으로, 보안감호처분과 보호감호처분의 법적 성질에 여러 차이점이 있다. 그리고 보안감호처분 결정 내지 그 기각 또는 면제 결정을 할 것인지 여부에 있어 사전에 보안처분심의위원회의 심의·의결 등의 행정절차 거쳐야 하는 반면, 보호감호처분의 경우 판결에 기한 처분의 확정시까지 행정기관의 판단작용이 개입될 여지는 전혀 없고, 행정기관은 확정된 보호감호처분의 집행에만 관여한다. 둘째, 보안감호처분의 기초가 된 형사판결이 재심을 거쳐 무죄로 판명되어 효력을 상실한다 하더라도 보안감호처분의 집행은 적법하게 이루어진 것으로서 당연 무효라고 할 수 없다. 이 사건에서 적어도 1차 갱신결정의 적법, 유효 여부에 관해서는 제3 원심판결이 확정됨으로써 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 따라서 그 전제가 되는 청구인에 대한 보안감호처분의 적법·유효 여부에 관해서도 이미 대법원의 확정적인 판단이 있는 상황이다. 그런데, 제3 원심판결에 대하여 별도의 재심을 청구하여 재심청구가 인용됨으로써 제3 원심판결의 효력이 상실되었다고 볼 만한 자료가 없다. 셋째, 형사보상법령은 피고인에 대한 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대하여는 법원에 형사보상을 청구하도록 하고, 피의자에 대한 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대하여는 검찰청에 형사보상을 청구하도록 규정하고 있으므로, 적어도 법원의 해석으로는 보안감호처분의 집행에 대해서 형사보상을 인정하기는 어렵다. 5. 해설 대상결정은 보안감호처분과 보호감호처분이 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등에서 서로 다르고, 형사보상법령이 판결 등 사법작용으로 인한 구금에 대한 형사보상과 불기소처분 등 행정작용으로 인한 구금에 대한 형사보상 결정기관을 달리 정해 놓고 있는 점을 중시하여, 보호감호처분의 집행에 대한 형사보상청구권의 유추적용을 긍정하는 위 대법원 판례의 법리 및 구금에 대하여 형사보상을 인정하는 법리의 유추적용을 부정하였다. 대상결정이 열거하고 있는 것처럼 보안감호처분과 보호감호처분은 그 처분 주체, 형식, 불복방법 등이 서로 다른 것은 사실이다. 그러나 양자는 형벌과 다른 독자적 의의를 가지는 보안처분이라는 점에서 법적 성질은 유사하고, 특히 그 집행의 경우 실질에 있어서 구금과 다를 바가 전혀 없다는 점에서는 똑같다. 형사보상의 기본이념은 잘못된 구금이라는 것이 사후에 밝혀진 경우에 보상을 해 준다는 것이므로 실질에 있어서 구금이라고 할 수 있는 보안감호처분의 잘못된 집행에 대해 보상을 하지 않는 것은 차별적인 것으로 명백히 정의에 반한다. 보안감호처분의 집행 후 보안감호처분의 전제가 되는 형사판결에 대한 재심절차에서 무죄판결을 받은 경우에도 보호감호처분 집행의 경우와 마찬가지로 보상을 해주어야 하는 것이다. 제3 원심판결이 재심에 의하여 취소되었는지의 사정에 의하여 결론이 달라질 수는 없다. 대상결정은 보안감호처분의 집행은 형사보상법 제2조 제2항에서 말하는 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않고, 법원이 행정작용으로 인한 구금에 대하여 형사보상을 결정할 근거가 없다고 하면서, 보안감호처분의 집행에 대해서도 추가로 형사보상의 범주에 포함시킬 것인지 여부에 관하여 입법적 해결이 이루어져야 한다고 보았다. 그러나 보안감호처분의 집행이 '원판결'에 의한 구금 또는 이와 유사하게 신체의 자유를 박탈하는 수용처분에 해당하지 않는다는 사정은 형사보상 법리의 유추적용을 부정할 만한 충분한 근거가 되지 못한다. 형사보상청구권은 헌법상의 기본권으로 그 범위를 넓게 인정한다고 하여 기본권의 충돌 등의 문제가 발생할 여지가 거의 없으므로 가능한 한 폭넓게 인정해야 하는 것이다. 청구인은 형사보상법 제1조에의 '형사소송 절차에서 무죄재판 등을 받은 자'로서 법원에 구금에 대한 보상청구를 하는 기회에 실질에 있어서 구금과 다를 바 없는 보안감호처분의 집행에 대한 보상까지 함께 청구하는 것인데, 보안감호처분의 집행에 대한 보상의 정당성을 인정하는 한에는 규정의 부재를 탓하여 보상을 부정하기보다는 전향적인 자세로 보상을 인정할 필요가 있다고 하겠다. 대상결정에 대하여 청구인이 재항고를 하였다. 대법원의 판단이 주목된다.

서울고등법원 2015. 12. 17. 선고 2015재노154 판결 1. 사실관계 1979년 10월 부마항쟁 당시 부산대학교 앞에서 서점을 운영하던 피고인은 유신정권에 반대하는 학생들의 유인물을 보관해주는 등 시위를 도왔다. 부산과 마산 지역에는 계엄령이 떨어졌고, 경찰을 비롯해 2,600여명의 군인들이 시위진압에 동원됐다. 학생들과 친분이 있던 피고인은 시위 상황 등을 전해 들었고, 인권침해상황을 조사하기 위해 서울에서 내려온 한국기독교연합회 간사 손학규에게 "데모하던 여학생이 배가 찢어져 도망을 가는데도 경찰이 쫒아가 몽둥이로 머리를 때리고, 마산 데모서 학생 3명이 맞아 죽었다"고 말했다. 피고인은 유언비어를 유포해 계엄법 등을 위반한 혐의로 기소됐고, 1981년 1월 징역 2년이 확정돼 옥살이를 하다 같은 해 3월 특별사면을 받고 출소했다. 피고인은 2015년 5월 재심을 신청했다. 2. 대상판결의 요지 재판부는 "유언비어인지 여부가 다투어지는 언동의 내용이 중요한 부분에 있어서 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나, 객관적 사실에 바탕을 두었다고 믿을만한 상태에서 이를 단순히 전달한 것에 불과하다면, 세부적으로 진실과 차이가 있거나 다소의 과장이 섞여 있더라도 그 전달자에게 '자신의 발언이 유언비어의 유포에 해당한다'는 점에 대한 인식이 결여되었다고 봄이 타당하다"고 하면서, 부마항쟁 진압 과정에서 군경의 물리력 행사로 다수의 시민이나 대학생들이 수술을 받아야 할 정도로 깊은 상처를 입었고 일부 여학생들은 옷이 찢긴 채 연행되면서 맨살이 다 드러나기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인이 손학규에게 전달한 말은 그 중요한 부분이 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나, 충분히 사실에 바탕을 두었다고 믿을 만한 상태에서 이를 특정인에게 소극적으로 전달한 것으로 보이므로, 피고인에게는 자신의 언동이 유언비어의 발설, 즉 유언비어의 유포에 해당한다는 점에 관한 인식이 결여되었다고 볼 여지가 크고, 달리 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 공소사실이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 판결 해설 과거 대법원 판례는 계엄포고상의 유언비어에 대하여 "유언비어라 함은 그 내용이 전혀 허위인 경우뿐만 아니라 사실이 과장 왜곡된 경우도 포함"하는 것이라고 하여 그 개념을 넓게 해석하였다(대법원 1981. 4. 14. 선고 81도543 판결 참조). 과거 대법원 판례의 취지에 따르면 이 사건 피고인의 행위도 유언비어 유포행위에 해당될 여지가 있으나, 대상판결은 유언비어 유포행위의 주관적 구성요건이라 할 수 있는 '유언비어의 유포에 해당한다는 점에 대한 인식'과 관련하여 그것이 결여된 것으로 볼 수 있는 경우에 대한 기준으로 "유언비어인지 여부가 다투어지는 언동의 내용이 ① 중요한 부분에 있어서 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나, ② 객관적 사실에 바탕을 두었다고 믿을만한 상태에서 이를 단순히 전달한 것에 불과한 경우"를 제시하면서, 피고인의 경우에는 '유언비어 유포에 해당한다는 점에 대한 인식'이 결여되었다고 볼 여지가 크므로 주관적 구성요건에 관한 증명이 부족하다고 판단하였다. 계엄포고상의 유언비어의 개념은 상당히 추상적이어서 이를 폭넓게 적용할 경우 자칫 죄형법정주의에 반하는 등 문제의 소지가 있으므로, 대상판결이 일정한 기준에 따라 유언비어 유포 혐의에 대한 유죄 인정범위를 축소한 것은 합리적이고 법률적 관점에서도 타당해 보인다. 다만, 대상판결은 계엄법위반죄의 객관적 구성요건 해당성에 대하여는 구체적인 판단을 하지 않았는데, 계엄법위반죄의 객관적 구성요건을 제한적으로 해석함으로써 이 사건의 경우 객관적 구성요건도 충족되지 않은 것으로 볼 수 있는지에 대하여도 판단할 필요가 있었던 것으로 생각된다. 이 사건과 유사한 사안에 대한 서울고등법원 판결(2014재노42)은 계엄선포에 의한 언론의 자유 등의 제한은 '군사상 필요한 때'에 한하여 가능하다고 해석하여야 하며, 여기서 '군사상 필요'라 함은 계엄의 목적을 달성하기 위한 모든 경우가 아니라 상대방을 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나, 상대방이 군이나 국가기관에 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등에 한정된다고 판시하면서, "헌법개정안은 막걸리로 조지자. 헌법개정안은 독재다."라는 말을 한 것을 군사적으로 제압하여야 할 필요가 있었다고 볼 수 없다고 하였는바, 이 사건의 경우도 피고인의 행위가 군사적으로 제압하여야 할 필요가 있는 경우에 해당하는지 판단해볼 여지가 있었던 것으로 보인다.

1. 판결 음주측정을 위해 운전자를 강제 연행하려면 형사소송법상 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 음주운전을 인정할 상당한 이유가 있더라도 경찰공무원이 운전자에게 위법한 음주측정을 강제할 수 없으며, 운전자가 불응하더라도 도로교통법 위반죄로 처벌할 수 없다. 2. 해설 피고인이 연락을 받고 자발적으로 파출소에 들어온 01:25경은 피고인이 음주운전을 한 때로부터 35분 이상 지났고 파출소 인근에서 운전한 것도 아니므로, 스스로 찾아온 피고인을 음주운전 현행범으로 보기는 힘들다. 현행범이 아닌 피고인을 경찰서에서 못 나가게 하려면 영장주의를 준수했어야 하는데, 이러한 적법절차를 무시한 채 위법한 체포를 했다. 도로교통법 자체가 음주측정을 위한 강제처분의 근거규정이 될 수는 없으니, 불응하는 피고인을 경찰서에 머무르게 하려면 체포영장을 발부받았어야 했다. 음주측정을 강행해 음주운전 금지기준인 혈중알콜농도 0.05% 이상 음주사실이 확인된다 하더라도, 영장주의에 위반해 수집한 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없다. 그렇다면 위법한 음주측정요구에 응할 의무를 부과할 수 없으므로 그에 불응했더라도 음주측정거부죄로 처벌할 수 없다는 대법원의 판시는 타당하다. 수사상 강제처분 과정에서의 적법절차의 원칙을 다시 한번 강조한 판결이다. 헌법과 형사소송법이 선언하는 영장주의는 피의자·피고인의 인권보장을 위한 가장 중요한 방패로서 엄격히 준수돼야 한다.