1. 들어가며 노조 조합원 자녀에 대한 우선채용을 보장하는 대기업의 단체협약 등 단체협약 내용이 제3자에게 불리한 영향을 미치는 내용에 대해 국민들이 불만을 제기하고 있고, 이런 불만은 충분히 이해될 수 있는 부분이다. 대상판결에서의 단체협약 역시 회사를 상대로 소송 등을 제기한 경우 상여금 등을 감액함으로써 근로자들의 재판청구권 침해하였다는 비판의 여지가 있다. 그러나 이 글에서는 구체적으로 이 사건 단체협약 내용이 적절한지에 대한 사실적 판단보다는 법률적 측면, 즉 협약자치와 사법통제권의 관계를 중심으로 살펴본다. 2. 대상판결의 경위 및 요지 자동차용 여과제(필터)를 제조·판매하는 A사는 과반수 노동조합과 2014. 1. 24. 성과급 지급기준에 관한 단체협약 부속합의(이하 ‘제1합의’)를 하면서 당해 연도에 회사를 상대로 금품을 요구하는 진정서·고소장을 제출하거나 소송을 제기한 경우 성과급의 10%만을 지급하는 내용을 포함했다. 그리고 2014. 7. 21. 성실근무자에게 격려금을 지급하는 내용의 합의(이하 ‘제2합의’)를 노동조합과 하면서 ‘지급일 이전 1년간 회사나 대표 등을 상대로 진정·고소·고발, 부당해고 등의 구제신청, 소송 등의 민원 제기한 자’를 지급대상에서 제외했다. 대상판결은 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없다는 원칙(대법원 2000. 9. 20. 선고 99다67536 판결 등)을 설시하면서, 성과급 등의 지급기준에 대해 회사에 상당한 재량이 있으므로 회사가 노조와 합리적 기준에 따라 성과급 등을 차등 지급하는 내용의 합의를 하는 것이 원칙적으로 유효하다고 했다. 다만, 대상판결은 경제적 약자인 근로자가 회사를 상대로 소송 등을 제기했다는 이유로 성과급을 감액하고 격려금을 미지급하는 규정은 회사가 경제적 불이익과 임금을 통한 차별적 처우를 통하여 근로자들의 재판청구권 등 기본권 행사를 제한하는 규정으로 반사회질서에 반하여 무효로 판단했다. 3. 검토 가. 단체협약과 반사회질서 관련 기존 판결의 태도 대법원은 “협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약도 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결 경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다”고 판단했다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두7790 판결 등 참조). 즉, 판례는 단체협약의 내용이 ‘현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 특별한 사정이 있는 경우’에만 무효라고 판단하고 있다. 나. 대상판결의 문제점 및 의의 협약자치는 단체협약 당사자가 단체교섭을 통해 어떤 내용으로 합의할 지에 대해 자율적으로 정할 수 있다는 원칙이고, 헌법상 권리인 근로3권은 집단적 노사자치를 실현하는 것을 목적으로 한다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2012헌바90 결정). 사용자와 노동조합이 오랜 시간과 비용을 들여 체결한 단체협약이 일반조항(민법 제103조, 제104조 등)에 의해 무효가 될 경우 합리적인 노사관계 형성이 어렵고, 노동조합 총회 의결을 통해 체결된 단체협약이 추후 소송에 의해 무효화될 경우 총회 의결에 반대한 소수 노조원들의 소송이 남발될 우려가 있다. 따라서 사용자와 노동조합이 대등한 지위에서 노사자치의 원칙에 따라 교섭하여 체결한 단체협약에 대하여 일반조항인 신의칙이나 반사회질서라는 이유로 그 효력을 부인하는 데는 지극히 신중해야 한다. 최근 헌법재판소는 노조 운영비 원조를 금지하는 노조법 제81조 제4호가 '협력적 노사자치의 일환으로 이루어지는 운영비 원조행위를 금지하는 것은 노사의 자율적인 단체교섭에 맡길 사항까지 국가가 지나치게 개입하여 노동조합의 자주적인 활동의 성과를 감소시키는 것에 불과하고, 이는 노사 간 힘의 균형을 확보해 줌으로써 집단적 노사자치를 실현하고자 하는 근로3권의 취지에도 반한다고 판단했다. 즉, 운영비원조 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 근로자들의 단체교섭권을 침해하여 헌법에 반한다고 보았다(헌법재판소 2012헌바90 결정). 이와 같이 입법권에 의해 단체교섭권을 제한할 때 과잉금지 원칙을 위반하면 위헌으로 보았는데, 사법권이 일반 강행규정인 민법 제103조를 이유로 단체협약 조항을 무효로 판단하는 것에는 더욱 소극적이어야 할 뿐 아니라 최후의 보루로 남아야 한다. 이 사건 단체협약의 내용은 회사를 상대로 소송을 제기한 조합원들에게 상여금·격려금을 차등지급하거나 미지급하므로, 일견 조합원들의 재판청구권을 현저히 침해하는 것으로 보여질 수 있다. 그러나 단체협약에 해당 내용이 포함된 것은 노사가 불필요한 소송 남발을 막고 건전한 노사관계를 형성하자는 취지로 볼 수도 있다. 그리고 이 사건 단체협약 내용이 만약 소수노조의 재판청구권을 침해하거나 영향력을 행사한 것이라면 공정대표의무 위반(노조법 제29조의4)이나 부당노동행위(노조법 제81조) 처벌이라는 현행 법률의 제도를 통해서도 얼마든지 해결할 수 있다. 특히, 이 사건 단체협약은 조합원들의 재판청구권 자체를 제한한 것이라기 보다는 회사를 상대로 소송 등을 제기한 경우 상여금과 격려금에서 금전적 불이익을 주는 것이므로, 위 조항이 문제가 된다면 회사나 조합 간부들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구를 통해 금전적 배상도 가능할 것이다. 이와 같이 현행 법률 체계 하에서 이 사건 단체협약의 문제를 해결할 여러 방법이 있음에도 불구하고 민법 제103조 위반이라는 일반적 강행규정을 통해 해당 단체협약 조항 자체를 무효화하는 것은 협약자율의 원칙에도 반할 뿐 아니라 지나친 사법권의 개입으로 비춰질 우려가 있다. 이광선 변호사 (법무법인 지평)

1. 전원합의체 판결 대법원이 2019. 2. 21. 선고 2017후2819 전원합의체 판결(이하 '대상판결')로 “특허권의 실시권자도 실시 대상 특허발명에 대해 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당한다"라는 점을 명확히 밝히고, 그와 배치되는 "실시권자라는 이유만으로 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다"는 취지로 판시한 대법원 1977. 3. 22. 선고 76후7 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 82후58 판결 등(이하 통칭하여 '구 판례')을 변경하였다. 2. 사실관계 및 당사자들의 주장과 쟁점 대상판결의 사건은 동영상 관련 표준특허풀에 포함된 여러 표준특허에 대해 표준화기구를 통해 실시 계약을 체결한 피고(표준특허에는 피고의 특허도 포함되어 있음)가 그 표준특허 중 원고의 특허[UHD 고화질 영상 압축을 위한 고효율비디오 부호화(HEVC) 기술에서 적용된 화면간 움직임 벡터 예측 기술, 이하 '이 사건 특허']발명에 대해 무효심판을 청구한 것으로서, 특허심판원 및 특허법원 모두 원고의 이 사건 특허발명을 무효라고 판단하였다. 무효의 주된 이유는 원고가 우선권 주장을 함에 있어 자신의 '선출원'을 기초로 '모출원'을 하고 이후 그 '모출원'을 원출원으로 하여 다시 '자출원'을 하고, 그 '자출원'을 원출원으로 하여 원고의 이 사건 특허발명을 '분할출원'하면서 출원서에 '우선권 주장의 취지 및 선출원의 표시'를 제대로 하지 않아 이 사건 특허발명의 '분할출원'이 구 특허법 제55조에 따라 '선출원'의 우선권 주장의 효력을 인정받지 못했기 때문에(특허법원 2015. 1. 29. 선고 2014허4715 판결 등), 이 사건 특허발명이 '선출원'보다 늦게 출원된 선행발명들과 비교되면서, 그 선행발명들과 실질적으로 동일하거나 그 선행발명들로 인해 진보성이 부정된다는 것이었다. 대상판결의 사건에서 특허권자인 원고는 "피고는 이 사건 특허발명의 실시권자이므로 이 사건 특허발명에 대한 특허무효심판을 청구할 직접적이고 현실적인 이해관계가 없다"고 주장을 하였다(원고는 특허심판원에서는 이러한 주장을 하지 않았고, 특허법원에서 처음으로 제기하였다). 물론 원고는 특허발명의 신규성 및 진보성의 판단 시점이 이 사건 특허발명의 최초 모출원의 우선권 주장일, 즉 선출원의 출원일로 소급되지 않는 것은 불합리하다는 주장도 하였다. 대상판결의 쟁점은 특허권의 실시권자가 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당할 수 있는지 여부이다(무효 판단의 기준 시점과 실질적인 이유는 본 해설에서는 다루지 않는다). 3. 종래 대법원의 입장 대법원 판례에는 그간 실시권자는 무효심판 청구의 이해관계인에 포함되지 않는다는 입장과 이해관계인에 포함된다는 입장이 상존하였다. 일부 대법원 판결에서는 실시권자이기만 하면 이해관계인이 될 수 없다는 판단을 하기도 하였지만, 대법원은 1980. 3. 25. 선고 79후78 판결에서 "실시권설정등록을 마쳤다 할지라도 그 사실만으로써 심판청구인이 그 등록의장이 무효임을 심판하라고 청구할 수 있는 이해관계가 상실된다고 할 수 없다"고 판시하는 등, 1983년까지는 실시권자의 무효심판 청구인 적격에 대해 사안별로 달리 판단하였다. 그리고 대법원은 1984. 5. 29. 선고 82후30 판결에서 '실시권을 허여받았다고 하더라도 제품판매액의 일정 퍼센트에 해당하는 대가의 지급조건이 붙어 있어 실시권에 수반하는 의무이행을 하여야 한다면 실시권 허여 자체만으로 당사자간의 모든 이해관계가 소멸되었다고 볼 수 없으니 특허무효심판을 구할 이해관계가 있다'라고 판단한 이래 대상판결을 선고하기까지 '실시권자라는 이유만으로 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 해당하지 않는다'라는 판단을 내리지 않았다. 이처럼 실시허락 받은 자의 무효심판이익에 대해 대법원은 초기에는 소극적이었다가 점차 무효심판이익을 인정하는 경향으로 바뀌었고, 따라서 구 판례의 판단은 이미 1983년 이후부터 사실상 폐기된 법리였던 것이다. 4. 대법원의 명시적인 입장정리 없었음 하지만 대법원은 이번 대상판결로 입장을 정리하기까지 그간 명확한 입장을 밝히지 않았다. 그 배경에는 다른 이유가 존재할 수 있으나, 대법원의 판단 자체에서 그 이유를 찾자면 이는 "이해관계인"의 판단기준과 논리적으로 연관되어 보인다. 즉, 구 특허법(2013. 3. 22. 법률 제11654호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제133조 제1항 전문은 "이해관계인 또는 심사관은 특허가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 무효심판을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 현행 특허법 역시 위 규정을 그대로 갖고 있다. 이러한 특허법 조항에서 "이해관계인"의 의미에 대해, 대법원은 그간 "특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이란 당해 특허발명의 권리존속으로 인하여 그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있어 그 피해를 받는 직접적이고도 현실적인 이해관계가 있는 사람을 말하고, 이에는 당해 특허발명과 같은 종류의 물품을 제조·판매하거나 제조·판매할 자도 포함된다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2007후1022 판결, 대법원 2009. 9. 10. 고 2007후4625 판결, 대법원 1984. 3. 27. 선고 81후59 판결, 대법원 1987. 7. 7. 선고 85후46 판결 등 참조)"라고 계속 판시하여 왔다. 이러한 판시에 따르면 그 논리일관성상 "권리자"로부터 권리의 대항을 받거나 받은 염려가 없는 경우라면 자연스럽게 "이해관계인"에 해당하지 않을 수 있게 되고, 그 결과 "실시권자"의 경우 허여기간 동안에는 특별한 사정이 없다면 특허권자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 있다고 보기 어려워 결국 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인에 포함 될 수 있는지에 대해 계속 의문이 제기될 수 있었던 것이다. 결국 대법원은 무효심판을 제기할 수 있는 이해관계인에 대해 지속적으로 "그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려"라는 기준을 제시하였고, 그 결과 사실상 폐기된 법리임에도 불구하고 실시권자가 무효심판을 제기할 수 있는지에 대한 의문이 계속 제기된 것이고, 대상판결의 원심인 특허법원에서도 특허권자인 원고가 실시권자인 피고의 청구인 적격 문제를 제기할 수 있었던 것이다. 5. 전원합의체 판결을 통한 명확한 입장정리 하지만 대법원은 이번 대상판결을 통해 이해관계인의 의미에 대해 "당해 특허발명의 권리존속으로 인하여 법률상 어떠한 불이익을 받거나 받을 우려가 있어 그 소멸에 관하여 직접적이고도 현실적인 이해관계를 가진 사람을 말하고, 이에는 당해 특허발명과 같은 종류의 물품을 제조·판매하거나 제조·판매할 사람도 포함된다."라고 판단하면서, 이해관계인 판단의 기준을 "그 권리자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려"에서 "법률상 어떠한 불이익을 받거나 받을 우려"로 바꿨다. 그 결과 대법원은 논리일관성상 자연스럽게 변경된 이해관계인 판단기준에 따라, "특별한 사정이 없는 한 특허권의 실시권자가 특허권자로부터 권리의 대항을 받거나 받을 염려가 없다는 이유만으로 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계가 소멸되었다고 볼 수 없다"라는 판시를 하면서 크게 2가지 이유를 들었다. 즉, '①특허권의 실시권자에게는 실시료 지급이나 실시 범위 등 여러 제한 사항이 부가되는 것이 일반적이므로, 실시권자는 무효심판을 통해 특허에 대한 무효심결을 받음으로써 이러한 제약에서 벗어날 수 있다는 점, ②특허에 무효사유가 존재하더라도 그에 대한 무효심결이 확정되기까지는 그 특허권은 유효하게 존속하고 함부로 그 존재를 부정할 수 없으며, 무효심판을 청구하더라도 무효심결이 확정되기까지는 상당한 시간과 비용이 소요되므로, 특허권에 대한 실시권을 설정받지 않고 실시하고 싶은 사람이라도 우선 특허권자로부터 실시권을 설정받아 특허발명을 실시하고 그 무효 여부에 대한 다툼을 추후로 미루어 둘 수 있어 실시권을 설정받았다는 이유로 특허의 무효 여부를 다투지 않겠다는 의사를 표시하였다고 단정할 수도 없다는 점'. 그리고 대법원은 구체적인 사실관계를 통해 특허발명의 권리존속으로 인하여 "법률상 불이익을 받거나 받을 우려"가 있는지 여부를 검토하여 종국적으로 대상판결 사건의 무효심판이익을 판단하였다. 6. 대상판결의 의의 대상판결의 의의는 이해관계인에 대한 판단기준을 "법률상 불이익을 받거나 받을 우려"로 바꾸고, 그 기준에 따라 "특허권의 실시권자라는 이유만으로 바로 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계가 소멸된 것으로 볼 수 없다"는 점을 명확히 밝히면서, 개별 구체적인 사실관계를 토대로 "법률상 불이익을 받거나 받을 우려"를 검토해서 이해관계인 여부를 판단했다는 것이다. 더불어 대상판결이 밝힌 2번째 이유를 보면 '당사자간에 특허의 무효 여부를 다투지 않겠다는 의사를 표시할 경우' 무효심판청구의 이익이 존재하지 않을 수 있다는 점을 파악할 수 있는데, 이러한 점 역시 주목할 만 하다. 향후 특허권자와 실시권자간의 라이선스 또는 라이선스 이후의 과정에서 '부쟁의무' 관련 협의가 중요해 질 것이고, 이는 "지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침"과 접점을 갖고 있는 부분이기도 하다. 이근우 변호사 (법무법인(유) 화우)

- 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016두51788 판결 - 1. 사실관계 A공사는 면세사업인 도매시장관리사업과 과세사업인 부동산임대업 등을 겸영하면서 B시장의 시설현대화 사업을 3단계로 나누어 순차적으로 시행하는 계획을 입안하였다. A공사는 2011년에 1단계 사업에 착수하여 2015년경 건물 신축을 완료하였는데, 1단계 사업이 진행되는 중에는 1단계 사업부지에서 영업하던 상인들이 B시장의 2, 3단계 사업부지로 옮겨 영업을 계속할 수 있게 함으로써 도매시장관리사업 및 부동산임대업 등을 계속 영위하였다. A공사는 2010년 제2기부터 2013년 제1기까지의 부가가치세를 신고하면서 그 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액에 해당하는 1단계 사업과 관련한 매입세액(이하 ‘이 사건 매입세액’)에 대하여 B시장의 사업장에서 발생한 면세사업의 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율(약 43~47%)로 안분하여 불공제대상인 면세사업 관련 매입세액을 계산하였다. 2. 거부처분의 경위 A공사는 이 사건 매입세액에 대하여 1단계 사업만을 기준으로 총예정사용면적 중 면세사업과 관련된 예정사용면적의 비율(약 7%)로 안분하여 불공제대상인 면세사업 관련 매입세액을 계산해야 한다는 이유로 감액경정을 청구하였다. 이에 대하여 과세관청은, 이 사건 매입세액은 면세사업의 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율에 따라 안분하여 계산하여야 하고 A공사 주장처럼 예정사용사용면적의 비율을 적용하더라도 1~3단계 사업 전체를 기준으로 정해야 한다는 이유로 A공사의 감액경정청구를 거부하였다. 3. 소송의 경과 1심과 원심 모두 “A공사의 2010년 제2기부터 2013년 제1기까지의 매출은 종전 건물에서 발생된 것으로서 이 사건 매입세액과 관련이 없고, 이 사건 매입세액은 모두 1단계 사업에 따른 건물 신축과 관련하여 지출된 것으로서 해당 과세기준 중 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 그 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 매입세액 중 면세사업에 관련된 매입세액을 계산함에 있어서 1단계 사업에 따른 총예정사용면적에 대한 면세사업에 관련된 예정사용면적의 비율만을 기준으로 산정함이 타당하다”고 판단하였다. 4. 대상판결의 요지 대상판결은 “① A공사가 추진한 B시장 현대화 사업은 농수산물의 초과 반입 및 도?소매 시설의 혼재로 인한 혼잡과 유통비용의 증가를 해소하기 위해 3단계에 걸쳐 주요시설을 재건축하는 내용으로 진행된 점, ② A공사는 그 과정에서 기존 상인들의 영업이 일시에 중단되지 않고 계속 유지될 수 있도록 단계별 순환개발 방식을 택하여, 위 현대화 사업이 진행되는 단계에 맞추어 단일사업장인 B시장 사업장의 부지를 3분하여, 1단계가 진행되는 중에는 1단계 해당 부지에서 영업을 하던 상인들이 B시장 사업장 내의 다른 부지로 옮겨 영업을 계속할 수 있게 한 점, ③ 이 사건 사업은 B시장 사업장 내의 시설을 현대화하는 등 기존 사업의 영업여건을 개선하기 위해 추진된 것인 점 등에 비추어 이 사건 과세기간 동안의 1단계 사업은 A공사가 같은 기간에 B시장 사업장 내에서 운영한 기존 사업과 구분되는 별개의 독립된 사업 부분이라고 보기 어려우므로, 이 사건 매입세액은 B시장 사업장에서 발생한 과세사업과 면세사업의 각 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율에 따라 안분하여 계산함이 타당하다”는 이유로 원심판결을 파기환송하였다. 5. 평석 가. 공통매입세액의 계산에 관한 법리 사업자가 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우에는 과세사업에 관련된 매입세액만 공제되고 면세사업에 관련된 매입세액은 공제 받을 수 없다(부가가치세법 제38조, 제39조 제1항 제7호). 이 경우 과세사업과 면세사업에 공통으로 사용된 매입세액 중 어느 매입세액이 과세사업에 관련되고 어느 매입세액이 면세사업에 관련되는지가 구분되면 실지 귀속에 따라 각각의 매입세액을 계산하나, 이와 달리 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액에 대하여는 별도로 계산하여야 한다. 실지 귀속을 구분할 수 없는 공통매입세액은 과세사업 관련 부분과 면세사업 관련 부분으로 안분하여 계산하는데(부가가치세법 제40조), 원칙적으로 면세사업에 관련된 매입세액은 면세사업의 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율에 따라 안분하여 계산한다(부가가치세법 시행령 제81조 제1항). 다만, 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우에는 매입가액의 비율, 예정공급가액의 비율 등을 적용하여 안분하여 면세사업에 관련된 매입세액을 계산하되, 건물을 신축 또는 취득하여 과세사업과 면세사업에 제공한 경우에 그 예정면적을 구분할 수 있을 때에는 총예정사용면적에 대한 면세사업에 관련된 예정사용면적의 비율에 따라 안분하여 면세사업에 관련된 매입세액을 계산한다(부가가치세법 시행령 제81조 제4항). 나.대상판결의 검토 및 의미 과세사업과 면세사업을 겸영하는 사업자가 건물을 신축하거나 취득하여 과세사업 및 면세사업에 제공하는 경우에 건물 신축 등 사업과 관련하여 공급 받은 재화?용역의 가액에 대한 매입세액 계산방법을 둘러싸고 견해 대립이 있었다. 즉, 첫 번째 견해는 건물 신축 등 사업이 기존 다른 사업과 관련이 있으므로 전체를 하나의 사업으로 파악하여 과세사업과 면세사업의 공급가액이 있는 경우에 해당하는 것으로 보고 부가가치세법 시행령 제81조 제1항을 적용하여 면세사업의 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율에 따라 계산하여야 한다는 것이고, 두 번째 견해는 건물 신축 등 사업이 기존 다른 사업과 관련이 없으므로 양자를 별개의 사업으로 파악하여 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우에 해당하는 것으로 보고 부가가치세법 시행령 제81조 제4항 제3호를 적용하여 총예정사용면적에 대한 면세사업에 관련된 예정사용면적의 비율에 따라 안분하여 계산하여야 한다는 것인데, 이러한 견해 대립은 건물 신축 등 사업과 기존 다른 사업 사이의 관계를 어떤 기준으로 설정해야 하는지가 명확하게 확립되지 않은 데서 비롯된 것이다. 종전 판례는 “공통매입세액이 하나의 과세사업 또는 면세사업 중 일부분에 관련되는 경우에 그 부분이 사업 장소와 운영 실태 등에 비추어 나머지 부분과 구분되는 별개의 독립된 사업 부분이라고 볼 수 없다면, 사업 전체의 공급가액을 기준으로 하여 면세사업에 관련된 매입세액을 계산하여야 한다”고 판시함으로써 ‘공통매입세액이 발생한 사업 부분과 기존 다른 사업 부분 상호 간의 독립성 존재 여부’를 공통매입세액 안분계산 방법의 적용기준, 즉 부가가치세법 시행령 제81조 제1항과 같은 조 제4항 제3호의 적용기준으로 제시하였으나(대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두10714 판결 참조), 두 사업 부분 상호 간의 관계로서 독립성 존재 여부에 대한 판단기준을 구체적으로 제시하지 않아 올바른 공통매입세액 안분계산 방법을 선택하여 적용하는 데에는 한계가 있었다. 이에 대하여 대상판결은 “부가가치세법 시행령 제81조 제1항에 근거하여 공급가액의 비율에 따라 공통매입세액을 안분하는 것은 그 공통매입세액이 발생한 사업 부분과 공급가액이 발생한 사업 부분 사이에 관련성 있는 경우에 한하고, 그 각 사업 부분이 서로 분리·독립되어 있다면 공급가액을 기준으로 공통매입세액을 안분할 것은 아니다. 이 경우 위 각 사업 부분이 서로 관련된 것인지 여부는 공통매입세액의 발생사유인 재화 등을 공급받은 경위와 목적, 사업운영의 형태, 공통매입세액과 공급가액이 발생한 사업장의 장소적 연관성, 업종의 특성 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다”고 판시함으로써 공통매입세액이 발생한 사업 부분과 기존 다른 사업 부분 상호 간의 관련성에 대한 구체적인 판단기준을 명확히 제시하였다. 대상판결은 위와 같은 법리를 토대로 A공사의 B시장 시설현대화 1단계 건물 신축 사업에 대하여는 B시장의 시설현대화 사업의 추진 경위와 목적, B시장의 시설현대화 사업과 기존 사업과의 관계, 과세기간 동안의 1, 2, 3단계 사업부지의 사용현황 및 상호관계 등을 종합적으로 고려하여, “A공사의 1단계 사업은 기존 사업과 구분되는 별개의 독립된 사업이 아니므로 과세사업과 면세사업의 공급가액이 없거나 그 어느 한 사업의 공급가액이 없는 경우에 해당하지 않고, 따라서 이 사건 매입세액은 B시장 사업장에서 발생한 과세사업과 면세사업의 각 공급가액이 총공급가액에서 차지하는 비율에 따라 안분하여 계산함이 타당하다”고 판단하였다. 대상판결은 매입세액 불공제 대상에 해당하는 면세사업에 관련된 매입세액은 해당 사업의 실질 및 기존 다른 사업과의 관련성에 중점을 두고 부가가치세법 시행령 제18조 제1항, 제4항이 규정하고 있는 공통매입세액 안분 계산방식을 적용해야 한다는 것으로서 세법의 해석 및 적용상의 공평 원칙에 부합하는 타당한 결론인데, 공통매입세액 안분 계산에 관한 부가가치세법 시행령 제81조 제1항, 제4항의 적용기준을 명확히 제시하였다는 점에서 의미가 있다.

서울고등법원 2016. 11. 29. 선고 2015라1490 판결 채권자들은 일본의 영상물 제작업체들 및 위 제작업체들과 위 영상물 제작업체들이 제작한 영상물에 대한 배타적 발행권 설정계약을 체결한 국내 영상물 유통회사들이고, 위 영상물을 다운로드 받을 수 있는 웹사이트를 운영하는 채무자를 상대로 저작권 침해금지 가처분을 신청한 사안에서, 법원은 채권자들의 청구를 인용하는 결정을 하였다. 본 사안의 쟁점은 소위 ‘야동’이라고 불리는 음란물인 채권자들의 영상물이 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당하는지 여부이다. 법원은 “저작권의 보호대상이 되는 저작물이라 함은 저작권법 제7조에 열거된 보호받지 못하는 저작물에 속하지 아니하면서도 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적인 표현형식’을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제 되지 아니한다고 할 것이므로,설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다고 할 것”(대법원 1990. 10. 23.선고 90다카8845판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결 등 참조)이라는 종전 대법원의 입장을 견지(堅持)하면서, 영상물이 성행위 장면 등을 내용으로 삼고 있다 하더라도 그것이 아무런 창작적인 표현 없이 남녀의 실제 성행위 장면을 단순히 녹화하거나 몰래 촬영한 것이 아니라면 그 창작성을 부인할 수 없고, 영상물이 음란물에 해당하는 경우 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등에 의하여 배포, 판매, 전시 등의 행위가 처벌되는 등으로 해당 영상저작물의 저작권자가 그 배포권, 판매권, 전시권 등 권리행사에 제한을 받을 수 있으나 저작권자의 의사에 반하여 영상저작물이 유통되는 것을 막아달라는 취지의 저작권 등의 침해정지청구권까지 제한되는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다고 설시하였다. 따라서 채권자들의 영상물은 그 내용의 대부분이 남녀의 성행위나 성기 노출 등의 장면으로 구성되어 있는데 채권자들의 영상물이 음란물이라고 하더라도 시나리오를 바탕으로 이를 구체화하는 ‘기획과정’에서 촬영 장소와 배우의 선정, ‘촬영과정’에서 영상에 고정될 수 있는 실연과 배경의 선택, 촬영 조명 미술 작업, ‘편집과정’에서 하나의 영상물로 완성하기 위하여 촬영된 필름의 삭제, 연결 작업 등을 거쳐 제작과정에 참여한 저작자의 창작적인 표현형식을 담고 있는 사실이 소명되므로, 채권자들의 영상물은 저작물로서 저작권법의 보호대상이 된다고 판단하였다. 대법원 1990. 10. 23.선고 90다카8845판결에서 대법원이 사진 저작물에 대하여 “저작권법의 보호 대상인 저작물이라 함은 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것으로 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 것이면 되고 윤리성 여하는 문제되지 아니하므로 설사 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다”고 판시한 이후 하급심에서 음란물도 저작권법의 보호대상이라는 하급심의 판결{서울중앙지방법원 2011. 11. 23. 선고 2011노2664 판결(확정) 등}이 있었고 학계에서도 음란물의 저작물성에 대해서 꾸준히 논의되어 왔다. 이후 대상판결이 인용한 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결이 소위 ‘야동’을 저작권법의 보호대상인 저작물로 인정한 첫 판결이다. 이후 일본의 야동 제작사가 한국의 파일 공유사이트를 상대로 저작권 침해 소송을 제기하기 시작하였다(부산지방법원 2015. 8. 29.선고 사건, 서울지방법원 2015. 10. 18. 선고 사건 등). 헌법재판소는 1998. 4. 30. 선고 95헌가16 결정에서 음란이란 인간의 존엄성 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오직 성적인 흥미에만 호소할 뿐인 매체로 어떠한 문학, 예술, 과학적이거나 정치적인 가치도 지니지 않는 것으로 언론출판의 자유에 의한 보장을 받을 수 없다고 판단하였으나, 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109 결정에서는 음란표현이 언론출판의 자유의 보호영역에 포함되지 않는다는 기존의 결정을 변경하였다. 헌법재판소 역시 “음란” 표현이 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 본 것이다. 우리나라 저작권법과 비슷한 내용으로 되어 있는 일본 저작권법 역시 특별히 저작물에 관한 정의 규정에서 도덕적일 것을 요구하고 있지 않다. 일본 판결은 “사진저작물이 설사 공서양속에 반하는 경우라 하더라도 저작권을 보호받는데 지장이 없다”고 판시하였다{일본 동경지재(日本 東京地裁) 1986. 6. 20. 1983}. 또한, 독일연방헌법재판소는 “포르노소설도 작가의 감흥과 경험, 그리고 상상을 표현한 자유로운 창작 작업일 경우, 포르노소설도 예술의 자유의 보호영역에 속한다”고 판단한 바 있다{무첸바하 사건 BVerfGE 83, 130 (1990. 11. 27.)} 1979년 Mitchell Brothers Film Group v. Cinema Adult Theater 사건에서, 미국 제5순회법원은, 음란물을 제작한 원고에게 저작권 침해에 대한 구제를 할 수 없다는 원심의 판단에 대하여 당해 영화에 음란한 내용이 있는 것과는 관계없이 저작물이라면 당연히 저작권법의 보호를 받을 수 있다고 판단하였는데, 저작권, 상표권, 특허권 제한에 대한 규정을 고려할 때 저작권법에 음란물을 제외하는 규정이 없는 것은 의도적인 것으로 단순한 생략이 아니라는 이유로 음란물의 저작물성을 인정한 것이다{Mitchell Brothers Film Group v. Cinema Adult Theater, 604 F.2d 852(5th Cir. 1979), cert. denied, 445 U.S. 917 (1980)}. 이후 2004년 Nova Products, Inc. v. Kisma Video, Inc사건에서도 음란물의 저작물성을 인정하였다{2004 U.S. Dist. LEXIS 24171 (S.D.N.Y. Dec. 1, 2004).}. 음란물에 대한 우리 대법원의 입장은, 음란물에 대한 규제는 저작권법의 보호대상에서 제외하는 것보다는 다른 형사처벌규정 등에 따라 음란물 제작 및 유통을 억제하는 것이 타당하다는 것이고, 대상판결도 이와 같은 선상에서, “영상물이 음란물에 해당돼 형법과 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등에 의해 배포·판매·전시 등의 행위가 처벌되고 배포권과 판매권, 전시권 등 권리행사에 제한을 받을 수 있지만 저작권자의 의사에 반해 저작물이 유통되는 것을 막아달라는 청구까지 제한되는 것은 아니다”라고 판시하였다. 음란물에 대한 지금까지의 법적 갈등의 핵심은 음란물이 저작권의 보호대상이 될 수 있는지의 문제였다. 그러나, 우리 저작권법이 저작물의 요건으로 윤리성을 요구하지 않는 이상, 저작물성의 판단에 ‘음란성’을 기준으로 삼을 수는 없다고 할 것이다. 음란물의 저작물성을 인정함으로 인하여 음란물이 더욱 성행하게 될 것이라는 우려의 목소리가 있으나 이는 대상 판결에서 제시한 바와 같이 유통 과정에서의 규제나 불법 유통으로 인한 수익을 환수하는 등 특별히 고안된 법률에 의해 제재 하여야 할 문제이다. 이러한 점에서 저작물은 내용중립적이어야 한다는 대상판결의 결론은 타당하다.

1. 기초적 사실관계 A대학교의 총장 甲은 2013. 3. 17. 노조설립을 주도하던 이모씨에게 전화해 "노조는 만들지 마세요"라고 말하고, 2013. 3. 18. 대회의실에서 전체 직원들을 상대로"노조를 절대 만들지 말아 달라"는 취지로 말하였다. 그럼에도 불구하고 이모씨의 주도로 2013. 3. 23. 노조는 설립되었고, A대학교의 총장 甲은 노동조합 및 노동관계조정법(이하'노조법'이라 함)상 부당노동행위 위반으로 약식기소되었다. A대학교의 총장 甲은 정식재판을 청구하여 제1심에서는 무죄판결을 받았으나 항소심에서 벌금 200만원 유죄로 원심판결이 파기되었고, 대법원은 2016. 3. 24. 상고를 기각함으로써 유죄가 확정된 사건이다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015도15146 판결). 2. 해 설 노조법 제81조 제4호에서 사용자는 "근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위"를 금지하고 있다. 이 사건에서 문제가 된 부당노동행위는 A대학교의 총장 甲이 노동조합을 설립하기 1주일 전에 직원 이모에게 직접 전화를 걸어 노조 설립을 만류하고, 다음 날 전체 직원 회의에서 노조 설립은 국가 재정지원을 중단시켜 결국 구조조정에 이를 수 있다고 말한 사실로서, 사용자로서 노동조합 조직에 개입하였다는 것이다. 헌법 제21조 제1항은 언론의 자유를 보장하고 있고 A대학교의 총장 甲은 당해 노조설립에 관하여 자신의 의견을 자유로이 표현할 자유를 가진다. 그러나 헌법 제33조 제1항은 근로3권을 보장하고 있어 사용자가 근로자의 근로3권을 침해할 경우에는 노조법에 따라 부당노동행위로서 형사처벌되므로 현실에서는 양 기본권의 충돌과 조화, 이익형량이 문제된다. 판례는"사용자가 연설, 사내방송, 게시문, 서한 등을 통하여 의견을 표명하는 경우 표명된 의견의 내용과 함께 그것이 행하여진 상황, 시점, 장소, 방법 및 그것이 노동조합의 운영이나 활동에 미치거나 미칠 수 있는 영향 등을 종합하여 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사(意思)가 인정된다면 부당노동행위가 성립한다. 또 그 지배·개입으로서 부당노동행위의 성립에 반드시 근로자의 단결권 침해라는 결과 발생까지 요하는 것은 아니다"라고 판시하여 고의를 범죄성립요건의 주된 요소로 보되, "그러나 사용자 또한 자신의 의견을 표명할 수 있는 자유를 가지고 있으므로, 사용자가 노동조합의 활동에 대하여 단순히 비판적 견해를 표명하거나 근로자를상대로 집단적인 설명회 등을 개최하여 회사의 경영상황 및 정책방향 등 입장을 설명하고 이해를 구하는 행위는 거기에 징계 등 불이익의 위협 또는 이익제공의 약속 등이 포함되어 있거나 다른 지배·개입의 정황 등 노동조합의 자주성을 해칠 수 있는 요소가 연관되어 있지 않는 한, 사용자에게 노동조합의 조직이나 운영 및 활동을 지배하거나 이에 개입하는 의사가 있다고 가볍게 단정할 것은 아니다"라고 판시하여 고의의 성립 범위를 제한하고 있다(대법원 2013.1.10. 선고 2011도15497 판결). A대학교의 총장 甲이 직원 이모씨에게"노조를 만들지 마라"고 전화한 행위, 전체 직원들에게 구조조정에 이를 수 있다고 말한 행위를 놓고 제1심은 단순히 비판적 견해를 제시한 것으로 보았고, 항소심 및 상고심은 부당노동행위로 본 것이다. 미국의 태프트-하틀리법 제8조 (C)는 사용자의 노사관계 발언에 보복?폭력의 위협 등의 불이익 제공 또는 이익의 제공이 포함되어 있지 아니하다면 지배·개입이 성립하지 않는다고 규정하고 있으나, 우리 판례는 위 불이익 제공 등이 명시적으로 현출되어 있지 않더라도 제반사정을 종합적으로 고려하여 노동조합의 자주성을 해칠 우려가 있는 경우에도 부당노동행위가 성립할 수 있음을 견지하고 있는 것이다. 현재로서는 사용자의 언론의 자유와 부당노동행위 성립의 문제는 그 판단의 경계가 불분명하고 예측가능성이 낮다는 문제점이 있다. 따라서, 사용자로서는 근로자의 노동조합 설립·운영에 따른 자신의 의견 개진에 있어서 조심하고 또 조심해야 할 것이다. (참고적으로 항소심 판결은 유죄 인정의 근거로 A대학교의 총장 甲이 직원 이모씨가 입사한 후 노조를 설립할 때까지 약 5년 동안 한 번도 휴대전화로 통화한 사실이 없는 점을 들었다. 따라서, 사용자들은 평소에도 직원들과 휴대전화로 개인적인 교류를 할 것을 권한다.)

서울고등법원 2015. 12. 17. 선고 2015재노154 판결 1. 사실관계 1979년 10월 부마항쟁 당시 부산대학교 앞에서 서점을 운영하던 피고인은 유신정권에 반대하는 학생들의 유인물을 보관해주는 등 시위를 도왔다. 부산과 마산 지역에는 계엄령이 떨어졌고, 경찰을 비롯해 2,600여명의 군인들이 시위진압에 동원됐다. 학생들과 친분이 있던 피고인은 시위 상황 등을 전해 들었고, 인권침해상황을 조사하기 위해 서울에서 내려온 한국기독교연합회 간사 손학규에게 "데모하던 여학생이 배가 찢어져 도망을 가는데도 경찰이 쫒아가 몽둥이로 머리를 때리고, 마산 데모서 학생 3명이 맞아 죽었다"고 말했다. 피고인은 유언비어를 유포해 계엄법 등을 위반한 혐의로 기소됐고, 1981년 1월 징역 2년이 확정돼 옥살이를 하다 같은 해 3월 특별사면을 받고 출소했다. 피고인은 2015년 5월 재심을 신청했다. 2. 대상판결의 요지 재판부는 "유언비어인지 여부가 다투어지는 언동의 내용이 중요한 부분에 있어서 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나, 객관적 사실에 바탕을 두었다고 믿을만한 상태에서 이를 단순히 전달한 것에 불과하다면, 세부적으로 진실과 차이가 있거나 다소의 과장이 섞여 있더라도 그 전달자에게 '자신의 발언이 유언비어의 유포에 해당한다'는 점에 대한 인식이 결여되었다고 봄이 타당하다"고 하면서, 부마항쟁 진압 과정에서 군경의 물리력 행사로 다수의 시민이나 대학생들이 수술을 받아야 할 정도로 깊은 상처를 입었고 일부 여학생들은 옷이 찢긴 채 연행되면서 맨살이 다 드러나기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인이 손학규에게 전달한 말은 그 중요한 부분이 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나, 충분히 사실에 바탕을 두었다고 믿을 만한 상태에서 이를 특정인에게 소극적으로 전달한 것으로 보이므로, 피고인에게는 자신의 언동이 유언비어의 발설, 즉 유언비어의 유포에 해당한다는 점에 관한 인식이 결여되었다고 볼 여지가 크고, 달리 검사가 제출한 증거만으로 이 사건 공소사실이 충분히 입증되었다고 보기 어렵다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였다. 3. 판결 해설 과거 대법원 판례는 계엄포고상의 유언비어에 대하여 "유언비어라 함은 그 내용이 전혀 허위인 경우뿐만 아니라 사실이 과장 왜곡된 경우도 포함"하는 것이라고 하여 그 개념을 넓게 해석하였다(대법원 1981. 4. 14. 선고 81도543 판결 참조). 과거 대법원 판례의 취지에 따르면 이 사건 피고인의 행위도 유언비어 유포행위에 해당될 여지가 있으나, 대상판결은 유언비어 유포행위의 주관적 구성요건이라 할 수 있는 '유언비어의 유포에 해당한다는 점에 대한 인식'과 관련하여 그것이 결여된 것으로 볼 수 있는 경우에 대한 기준으로 "유언비어인지 여부가 다투어지는 언동의 내용이 ① 중요한 부분에 있어서 어느 정도 객관적 사실에 바탕을 둔 것이거나, ② 객관적 사실에 바탕을 두었다고 믿을만한 상태에서 이를 단순히 전달한 것에 불과한 경우"를 제시하면서, 피고인의 경우에는 '유언비어 유포에 해당한다는 점에 대한 인식'이 결여되었다고 볼 여지가 크므로 주관적 구성요건에 관한 증명이 부족하다고 판단하였다. 계엄포고상의 유언비어의 개념은 상당히 추상적이어서 이를 폭넓게 적용할 경우 자칫 죄형법정주의에 반하는 등 문제의 소지가 있으므로, 대상판결이 일정한 기준에 따라 유언비어 유포 혐의에 대한 유죄 인정범위를 축소한 것은 합리적이고 법률적 관점에서도 타당해 보인다. 다만, 대상판결은 계엄법위반죄의 객관적 구성요건 해당성에 대하여는 구체적인 판단을 하지 않았는데, 계엄법위반죄의 객관적 구성요건을 제한적으로 해석함으로써 이 사건의 경우 객관적 구성요건도 충족되지 않은 것으로 볼 수 있는지에 대하여도 판단할 필요가 있었던 것으로 생각된다. 이 사건과 유사한 사안에 대한 서울고등법원 판결(2014재노42)은 계엄선포에 의한 언론의 자유 등의 제한은 '군사상 필요한 때'에 한하여 가능하다고 해석하여야 하며, 여기서 '군사상 필요'라 함은 계엄의 목적을 달성하기 위한 모든 경우가 아니라 상대방을 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나, 상대방이 군이나 국가기관에 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등에 한정된다고 판시하면서, "헌법개정안은 막걸리로 조지자. 헌법개정안은 독재다."라는 말을 한 것을 군사적으로 제압하여야 할 필요가 있었다고 볼 수 없다고 하였는바, 이 사건의 경우도 피고인의 행위가 군사적으로 제압하여야 할 필요가 있는 경우에 해당하는지 판단해볼 여지가 있었던 것으로 보인다.

스트리밍 방식으로 전송받은 디지털 음원을 매장에서 재생하는 경우 저작권법 제76조의 2, 제83조의 2 소정의 공연보상금 지급의무가 발생하는지 여부 대법원 2015. 12. 10. 선고 2013다219616 판결 일반 매장이 음악서비스 전문업체로부터 스트리밍 방식으로 전송하는 디지털 음원을 실시간으로 매장에 틀어 놓는 행위는 저작권법(이하 '법') 제76조의 2 제1항, 제83조의 2 제1항 소정의 판매용 음반을 사용하여 공연하는 행위에 해당하는바 공연보상금 지급의무가 발생한다는 취지의 판결이다. 사안은 다음과 같다. 음악서비스 전문업체인 주식회사 케이티뮤직(이하 '케이티뮤직')은 음반제작자로부터 받은 디지털 음원을 음원데이터베이스(DB)에 저장, 관리하면서 필요할 때마다 음원을 추출하여 사용하고, 주식회사 현대백화점(이하 '현대백화점')은 케이티뮤직에 매월 '매장음악서비스이용료'를 지급하고, 케이티뮤직으로부터 인증받은 컴퓨터에 소프트웨어를 다운로드한 후 케이티뮤직이 제공한 웹페이지에 접속하여 아이디와 패스워드를 입력한 다음 케이티뮤직이 스트리밍 방식으로 전송하는 음악을 실시간으로 매장에 틀어 놓았다. 디지털 음원을 매장에서 재생하는 행위에 대하여 사단법인 한국음악실연자연합회(이하 '음실련')와 한국음반산업협회(이하 '음산협')는 "법 제76조의 2, 제83조의 2에 의하면, 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자는 해당 실연자와 음반제작자에게 상당한 보상금을 지급하여야 하고, 판매용 음반을 사용한 공연에는 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털로 변환한 음악파일을 사용한 공연도 포함된다고 보아야 할 것인바, 현대백화점이 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털 파일로 변환한 디지털 음원을 받아서 매장에서 공연한 행위는 '판매용 음반을 사용하여 공연한 행위'에 해당하므로 공연보상금을 지급할 의무가 있다"고 주장하며 현대백화점에게 공연보상금을 청구하였다. 현대백화점은 "법 제76조의 2, 제83조의 2가 규정하고 있는 '판매용 음반'도 법 제29조 제2항의 '판매용 음반'과 동일하게 '시중에 판매할 목적으로 제작된 음반'이라고 제한 해석하여야 하며, 유형물인 음반을 사용하지 않았다면 판매용 음반을 사용한 것으로 해석될 여지가 없는데, 현대백화점은 디지털 음원을 송신 받아 매장에 틀어 놓은 것이므로 '시중에 판매될 목적으로 제작된 음반'을 사용한 경우에 해당하지 않는다"고 항변하였다. 이에 대하여 하급심 판결인 서울중앙지방법원 2013. 4. 18. 선고 2012가합536005 판결에서는 법 제76조의 2, 제83조의 2의 "판매용 음반을 사용하여 공연"한 행위에 해당하지 않는다고 하여 음실련 및 음산협의 청구를 기각하는 취지의 판결을 하였다. 그러나 서울고등법원은 2013. 11. 28. 선고 2013나2007545 판결에서 하급심 판결과 상반된 판시를 하였고, 대법원은 2015. 12. 10. 선고 2013다219616 판결에서 항소심의 판단이 정당하며 위법이 없다고 판시함으로써 공연보상금 지급의무를 인정하였다. 주요 관련 쟁점을 정리하면 아래 표와 같다. 법 제76조의 2, 제83조의 2 소정의 공연보상금 지급의무는 '판매용 음반'의 해석 에 따라 결정되었다. 제1심에서는 법 제29조 제2항이 규정하고 있는 '판매용 음반'은 '시중에 판매할 목적으로 제작된 음반'으로 해석되고(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다87474 판결 등 참조), 법 제76조의 2 및 제83조의 2가 규정하고 있는 '판매용 음반'에 대하여만 달리 해석할 합리적 이유는 없으므로 음반제작자로부터 받은 디지털 음원을 저장한 데이터베이스는 법 제2조 제5호의 '음반'으로 볼 수 있으나, 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한 시판용 음반이 아니므로 법 제76조의 2, 제83조의 2 소정의 '판매용 음반'에 해당하지 않는다고 판시하였다. 그러나 항소심과 상고심에서는 법 제76조의 2, 제83조의 2가 실연자와 음반제작자에게 판매용 음반의 공연에 대한 보상청구권을 인정하는 것은, 판매된 음반이 통상적인 사용 범위를 초과하여 공연에 사용되는 경우 그로 인하여 실연자의 실연 기회 및 음반제작자의 음반판매 기회가 부당하게 상실될 부분을 보상하는 데에 그 목적이 있다고 보아 위 규정들의 '판매용 음반'에는 불특정 다수인에게 판매할 목적으로 제작된 은반뿐 아니라 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반이 모두 포함되고, '사용'에는 판매용 음반을 직접 재생하는 직접사용뿐 아니라 판매용 음반을 스트리밍 등의 방식을 통하여 재생하는 간접사용도 포함된다고 해석함이 타당하다고 판시하였다. 법 제29조는 저작권 제한 규정이므로 제한적 해석을 하면 저작권자 등의 보호에 도움이 되고, 법 제76조의 2와 제83조의 2는 보상금 지급에 관한 조항이어서 넓게 해석하는 것이 저작권자 등의 보호에 도움이 되는 측면이 있고, 한편, 법 제76조의 2, 제83조의 2의 '판매용 음반'의 범위를 법 제29조 제2항과 동일하게 '시판용 음반'으로 해석할 경우, '시판용 음반'이 아닌 음반을 이용한 하나의 공연 행위에 대하여 저작권자는 권리행사를 할 수 있으나, 저작인접권자는 권리행사를 할 수 없게 되는 모순된 결과가 발생된다. 또한 법 제76조의 2, 제83조의 2의 '판매용 음반'의 개념을 '시판용 음반'으로 제한 해석한다면 이는 우리나라가 가입한 세계지적재산권기구 실연·음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty)에서 보장하는 저작인접권자의 권리를 국내 입법이 합리적 이유 없이 축소하는 결과가 될 수 있다. 이러한 모든 사정에 비추어 볼 때, 위 대법원 판결이 법 제76조의 2, 제83조의 2와 법 제29조 제2항의 '판매용 음반'의 해석을 달리한 것은 현실을 반영한 합목적적 해석으로서는 충분히 이해는 가지만, 동일한 법률에서 규정된 동일한 문구를 달리 해석 적용함은 어색하다 하지 않을 수 없다. 이에 관해서는 빠른 시일 내에 개정을 통한 입법의 정비가 필요한 부분이라 할 것이다.

서울고등법원 2015. 9. 24. 선고 2014누66856 판결 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하 "전자상거래법") 제8조 제2항 사업자와 전자결제업자등은 전자적 대금지급이 이루어지는 경우 소비자의 청약서가 진정한 의사표시에 의한 것인지를 확인하기 위하여 다음 각 호의 사항에 대하여 명확히 고지하고, 고지한 사항에 대한 소비자의 확인절차를 대통령령으로 정하는 바에 따라 마련하여야 한다. 1. 재화등의 내용 및 종류 2. 재화등의 가격 3. 용역의 제공기간 같은 법 시행령 제9조 사업자와 전자결제업자등은 법 제8조 제2항 각 호의 사항에 대하여 소비자가 확인하고 동의 여부를 선택할 수 있도록 전자결제업자등이 마련한 전자적 대금 결제창을 소비자에게 제공하여야 한다. 이 경우 사업자와 전자결제업자등은 소비자가 직접 동의 여부를 선택하기 전에 미리 동의한다는 표시를 하여 제공하는 방식으로 확인절차를 진행해서는 아니 된다. 원고는 인터넷 사이트를 통하여 디지털 음원상품 중 월정액 상품을 자동결제방식(매월 이용대금이 자동적으로 원고에게 매월 정해진 날짜에 선납되는 방식)으로 판매하였는데, 원고는 원고가 제공하는 멤버쉽 서비스와 관련한 권리, 의무 등을 규율하기 위하여 '통합유료약관'을 작성하고, 소비자로 하여금 위 자동결제상품 계약을 체결하기 전에 위 '통합유료약관'에 대한 동의 절차를 거치도록 하였다. 원고가 부담하는 음원사용료가 인상됨에 따라 자동결제상품의 가격을 종전보다 최소 30%에서 최대 83%까지 인상하기로 하고, 2013. 1. 1. 이전부터 자동결제상품을 이용하고 있던 소비자(이하 '기존 이용자')에 대하여는 2014. 1. 1.부터 인상된 가격을 적용하였다. 이 과정에서 원고는 기존 이용자들에게 이메일 등을 통하여 가격 인상 사실과 내용 및 시기 등의 변동사항을 고지하였으나, 기존 이용자에게 인상된 가격으로 대금지급이 이루어지는 것을 확인하고 직접 동의 여부를 선택할 수 있도록 전자결제업자등이 마련한 전자적 대금 결제창을 제공하지는 아니하였다(이하 "이 사건 행위"). 공정거래위원회는 이 사건 행위가 전자상거래법령의 청약의사 확인절차를 위반하였다는 이유로 원고에 대하여 시정명령을 하였다(이하 "이 사건 처분"). 원고는 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하면서 '전자상거래법 제8조 제2항(이하 '이 사건 조항')은 소비자의 청약의사가 있음을 전제로 하는 것이어서 신규 계약 체결을 전제로 하는 경우에만 적용되는 규정이고, 이 사건 행위와 같이 이미 체결된 계약의 조건을 일부 변경하는 경우에는 청약이 필요하지 않으므로 이 사건 조항 제8조 제2항이 적용되지 아니한다'고 주장했으나, 법원은 '소비자가 이용권을 최초 구입하는 경우와 이용기간 만료 후 다시 구입하는 경우를 비교할 때 그 법률적 성격이나 형식에서 차이를 찾아 볼 수 없다는 전제 아래, 자동결제방식은 소비자의 대금지급절차의 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐, 자동결제조항에 의한 묵시적 갱신은 대금 등 계약조건이 기존 그대로 계속 유지되는 것을 전제로 하는 것이므로 소비자나 사업자 중 일방이 기존의 계약조건에 변경을 가하려고 하는 경우에는 양 당사자 사이에 변경된 계약조건에 관한 새로운 합의가 필요하고 그러한 합의가 없는 한 계약이 묵시적으로 자동 갱신 또는 연장된다고 볼 수 없다'고 판시하였다. 또, 원고는 '설령 위와 같이 새로운 합의가 필요하다고 하더라도 원고가 인터넷 사이트에 게시한 공고나 기존 이용자들에게 이메일로 통보한 행위는 사업자의 청약이고 그에 따라 소비자는 승낙을 할 수 밖에 없다'고 주장하였는데, 법원은 '원고가 위와 같이 가격 인상을 고지한 행위는 이 사건 통합유료약관에 의한 서비스 내용 변경의 사전고지절차의 일환(또는 가격변동사항을 안내하는 호의행위)에 불과하고, 소비자의 입장에서 기존에 사용하던 상품에 대하여 원고가 일방적으로 인상한 이용대금을 지급할 것인지 여부에 관하여 선택의 기회를 가지지 않은 채 자동적으로 지급하여 구매하는 것보다는 원고 및 타사가 제공하는 여러 가지 서비스 중 자신에게 적합한 것을 선택하여 새로운 계약체결을 위한 청약의사를 표시하도록 함이 바람직한 점 등을 종합하면 청약의 유인이라고 보아야 한다'고 판시하였다. 그리고, 원고는, '계속적 계약관계의 경우까지 소비자의 개별적 확인절차를 강제하는 것이 거래비용을 증가시켜 소비자에게 전가되거나 전자상거래 자체를 위축시켜 소비자의 권익을 침해하고, 음악컨텐츠 사업에 부정적 영향을 끼친다'는 취지로 주장하였으나, 법원은 '불완전정보를 가지고 있던 소비자 중 실제로 가격인상사실을 알았더라면 구매를 중단하는 의사결정을 하였을 소비자들은 원고의 일방적 가격인상행위로 인하여 원하지 않는 구매를 하게 되었으므로 이로 인하여 소비자의 권익이 침해되어 소비자후생이 줄어들게 되었고, 거래비용의 증가로 자동결제상품의 가격을 인상할 경우 구매자가 줄어들게 되어 발생하는 손실은 원고가 부담해야 할 경영상 손실에 불과하다 등의 이유로 이 사건 처분이 재량권 일탈?남용에 해당하지 않는다'고 판시하였다. 이 판결은 온라인사업자들이 약관을 통해 일방적으로 계약조건을 변경해 오던 관행에 대하여 소비자구제에 관한 법적 근거를 마련하였다는 점에서 그 의미가 크다고 할 것이다. 그리고 이 사건과 같은 음원 판매 사이트뿐만 아니라 전자상거래법의 적용을 받는 각종 온라인 서비스업체들의 자동결제상품에도 동일하게 적용될 가능성이 높다고 본다. 앞으로 이 판결과 관련하여서는 '사업자가 기존의 계약조건에 일방적으로 변경을 가하였고 소비자는 그에 대한 명시적인 동의나 반대 없이 계속 서비스를 이용하고 있는 경우 그 소비자의 의사를 어떻게 해석할 것인지, 추후 이 판결을 계기로 소비자들이 변경된 계약을 해지할 경우 소비자들이 이미 지급한 이용료의 전부 또는 일부를 반환받을 수 있는지, 특히 이미 사용한 자동결제상품이 있다면 그 사정을 어떻게 고려할 것인지' 등 새로운 법률쟁점에 관한 검토가 더 필요할 것으로 보인다.