1. 대상판결의 요지 원고는 1990년 피고 회사에 입사한 간부사원이다. 원래 피고 회사에는 전체 직원에게 적용되던 취업규칙이 있었는데, 2004. 7. 1. 간부사원에 적용되는 간부사원 취업규칙을 별도 제정·시행했고, 2004. 8. 16. 전체 간부사원 중 89%인 6,683명의 동의를 얻어 취업규칙 변경신고를 마쳤다. 그런데 2004. 7. 1.자 제정 간부사원 취업규칙은 구 취업규칙과 비교할 때 월차유급휴가 조항이 삭제되고, 연차유급휴가일수가 최대 25일로 축소되었으며, 연차 가산조건이 2년 이상 근무에서 3년 이상 근무로 축소되었고, 생리휴가가 유급에서 무급으로 변경되었다. 이후, 피고 회사의 2016. 1. 1.자 개정 간부사원 취업규칙이 고정급인 기초급만 포함시키도록 바뀌자, 원고는 (1) 2016. 1. 1.자 개정 간부사원 취업규칙이 기초급만 통상임금에 산입하도록 정한 것은 근로기준법 및 동 시행령 위반이고, (2) 2004. 7. 1.자 제정 간부사원 취업규칙이 구 취업규칙에 비해 근로조건을 불리하게 변경됐음에도 전제 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자들의 동의 없이 간부사원들의 동의만 받은 것은 근로기준법 제94조에 위반이라며 미지급된 휴직급여, 연월차유급휴가수당, 단체교섭 타결금 상당액의 지급을 구하였다. 이에 대하여, 서울중앙지방법원은 (1) 2016. 1. 1.자 개정 간부사원 취업규칙의 경우 근로자 일부에게만 적용되는 취업규칙을 제정·시행하는 것도 가능하고, 통상임금에는 고정적인 급여만 포함되어야 한다는 이유로 근로기준법 및 동 시행령 위반이 아니라고 보았으며, (2) 2004. 7. 1.자 제정 간부사원 취업규칙의 경우 ① 구 취업규칙에서 변경된 부분은 2003년 개정 구 근로기준법 개정내용(법정근로시간 주 40시간으로 단축, 월차유급휴가 폐지, 연차유급휴가일수 상한을 25일, 생리휴가 무급화)에 따른 것으로, 대신에 토요일 유급휴일 지정, 연차유급휴가 부여요건 완화, 다음 해 연봉조정을 통한 연월차유급휴가수당 감소액 보전이 이루어진 점에 비추어 불이익한 변경이 아니고, ② 설령 불이익 변경이라 하더라도 그 변경이 근로기준법 개정내용에 따른 점, 간부사원 89%가 변경에 동의한 점 등 사회통념상 합리성이 인정되어 근로기준법 위반이 아니라며 원고의 청구를 기각했다. 2. 판례해설 근로기준법 제94조 제1항은 「사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만, 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다」고 규정한다. 피고 회사의 2004. 7. 1.자 제정 간부사원 취업규칙이 구 취업규칙에 비해 불이익한 근로조건을 부과하였는지 여부에 관하여, 대상판결은 피고 회사를 상대로 원고와 다른 간부사원들이 제기한 선행 사건인 서울고등법원 2015나 31898 부당이득금반환 사건의 판결과 다른 결론을 내리고 있어 주목된다. 위 선행판결에서 피고 회사는 대상판결 때처럼 2003년 근로기준법 개정으로 주5일 근무제에 따른 토요일 휴무가 보장되었고, 감소된 연월차휴가수당 상당액이 연봉 인상으로 보전됐으므로 불이익한 변경이 아니라고 주장했다. 이에 대하여, 서울고등법원은 근로기준법상 근로기준은 최저기준일 뿐이므로 주5일 근무제 도입에 따른 토요일 휴무는 불이익 변경 여부를 판단할 때 고려할 요소가 아니고, 연월차유급휴가수당 감소액을 연봉조정을 통해 보전해주려 했다 하더라도 이 또한 변경 당시 불이익 여부 판단에 고려할 요소는 아니며, 일회적 임금인상만으로 연월차유급휴가수당 감소액이 보전되었다고 보기도 어렵다고 보았다. 또한, 피고 회사가 간부사원에게만 취업규칙 변경에 대한 동의를 얻고 간부사원으로 승진할 가능성이 있는 일반직 직원 등에게는 동의는 구하지 않은 점, 일반직 직원 등에게는 근로기준법 개정과 무관하게 연월차수당의 지급의무를 명시한 구 취업규칙이 그대로 유효한 점 등에 비추어 사회통념상 합리성 있는 변경도 아니라고 판단했다. 2003년 근로기준법 개정으로 변경된 근로조건에 대하여, 대상판결은 주 40시간제 도입으로 인해 발생될 사회적 비용을 노사가 분담하기 위한 타협의 산물이라고 본 반면, 선행판결은 근로기준법이 근로조건의 하한선을 정하는 규범이므로 그 개정내용은 취업규칙의 불이익변경 여부를 판단할 지표가 아니라고 하여 뚜렷한 논지 차이를 보인다. 한편, 대상판결은 선행판결에서 다루지 않은 새로운 사실(근로기준법은 토요일 유급휴일 여부를 노사합의로 정하도록 했는데 피고 회사는 이를 유급휴일로 한 점, 연차유급휴가 부여요건 완화, 연봉 기초급이 누적적으로 산정되어 연월차유급휴가수당 감소액 보전이 일회성에 그친다고 볼 수 없는 점)을 다룬다. 결국, 대상판결은 취업규칙의 불이익변경의 물적 판단 기준에서 유기적·동종적 관련성을 고려하는 판례의 태도(대법원 94다18072 판결 등)를 따르면서도 인적 판단 기준에서는 직원 전부에게 직·간접적, 잠재적으로 적용 가능한 취업규칙을 불이익하게 변경할 때 전체 직원들이 동의의 주체가 된다는 판례(대법원 2009두2238 판결)를 적용하지 않은 것으로 보인다. 취업규칙은 단체협약과 달리 사용자가 일방적으로 근로조건, 복무규율을 정할 수 있으므로 불이익변경 시 법원의 엄격한 판단이 적용되어야 하고, 집단적 동의를 얻지 않은 경우 사회통념상 합리성론을 적용하기 위한 요건은 보다 제한적이라야 할 것이다. 따라서, 항소심에서는 2004. 7. 1.자 제정 간부사원 취업규칙의 변경내용 적용이 구 취업규칙에 비해 근로자에게 구체적으로 어떤 대가관계, 득실을 가져다주었는지 계량할 자료가 등장할 것이고, 보다 근본적으로는 취업규칙의 불이익변경에 대한 판단기준이 물적·인적으로 복합적이므로 근로기준법의 개정을 어떤 관점에서 바라볼 것이냐가 쟁점이 될 것으로 보인다. 끝. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)

1. 들어가며 노조 조합원 자녀에 대한 우선채용을 보장하는 대기업의 단체협약 등 단체협약 내용이 제3자에게 불리한 영향을 미치는 내용에 대해 국민들이 불만을 제기하고 있고, 이런 불만은 충분히 이해될 수 있는 부분이다. 대상판결에서의 단체협약 역시 회사를 상대로 소송 등을 제기한 경우 상여금 등을 감액함으로써 근로자들의 재판청구권 침해하였다는 비판의 여지가 있다. 그러나 이 글에서는 구체적으로 이 사건 단체협약 내용이 적절한지에 대한 사실적 판단보다는 법률적 측면, 즉 협약자치와 사법통제권의 관계를 중심으로 살펴본다. 2. 대상판결의 경위 및 요지 자동차용 여과제(필터)를 제조·판매하는 A사는 과반수 노동조합과 2014. 1. 24. 성과급 지급기준에 관한 단체협약 부속합의(이하 ‘제1합의’)를 하면서 당해 연도에 회사를 상대로 금품을 요구하는 진정서·고소장을 제출하거나 소송을 제기한 경우 성과급의 10%만을 지급하는 내용을 포함했다. 그리고 2014. 7. 21. 성실근무자에게 격려금을 지급하는 내용의 합의(이하 ‘제2합의’)를 노동조합과 하면서 ‘지급일 이전 1년간 회사나 대표 등을 상대로 진정·고소·고발, 부당해고 등의 구제신청, 소송 등의 민원 제기한 자’를 지급대상에서 제외했다. 대상판결은 협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 유리하게 변경하는 내용의 단체협약뿐만 아니라 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약을 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없다는 원칙(대법원 2000. 9. 20. 선고 99다67536 판결 등)을 설시하면서, 성과급 등의 지급기준에 대해 회사에 상당한 재량이 있으므로 회사가 노조와 합리적 기준에 따라 성과급 등을 차등 지급하는 내용의 합의를 하는 것이 원칙적으로 유효하다고 했다. 다만, 대상판결은 경제적 약자인 근로자가 회사를 상대로 소송 등을 제기했다는 이유로 성과급을 감액하고 격려금을 미지급하는 규정은 회사가 경제적 불이익과 임금을 통한 차별적 처우를 통하여 근로자들의 재판청구권 등 기본권 행사를 제한하는 규정으로 반사회질서에 반하여 무효로 판단했다. 3. 검토 가. 단체협약과 반사회질서 관련 기존 판결의 태도 대법원은 “협약자치의 원칙상 노동조합은 사용자와 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약도 체결할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 그러한 노사 간의 합의를 무효라고 볼 수 없다. 그러나 근로조건을 불리하게 변경하는 내용의 단체협약이 현저히 합리성을 결하여 노동조합 목적을 벗어난 것으로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 그러한 합의는 무효라고 보아야 하고, 이때 단체협약이 현저히 합리성을 결하였는지는 단체협약 내용과 체결 경위, 협약체결 당시 사용자 측 경영상태 등 여러 사정에 비추어 판단하여야 한다”고 판단했다(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다67536 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009두7790 판결 등 참조). 즉, 판례는 단체협약의 내용이 ‘현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적을 벗어난 특별한 사정이 있는 경우’에만 무효라고 판단하고 있다. 나. 대상판결의 문제점 및 의의 협약자치는 단체협약 당사자가 단체교섭을 통해 어떤 내용으로 합의할 지에 대해 자율적으로 정할 수 있다는 원칙이고, 헌법상 권리인 근로3권은 집단적 노사자치를 실현하는 것을 목적으로 한다(헌법재판소 2018. 5. 31. 선고 2012헌바90 결정). 사용자와 노동조합이 오랜 시간과 비용을 들여 체결한 단체협약이 일반조항(민법 제103조, 제104조 등)에 의해 무효가 될 경우 합리적인 노사관계 형성이 어렵고, 노동조합 총회 의결을 통해 체결된 단체협약이 추후 소송에 의해 무효화될 경우 총회 의결에 반대한 소수 노조원들의 소송이 남발될 우려가 있다. 따라서 사용자와 노동조합이 대등한 지위에서 노사자치의 원칙에 따라 교섭하여 체결한 단체협약에 대하여 일반조항인 신의칙이나 반사회질서라는 이유로 그 효력을 부인하는 데는 지극히 신중해야 한다. 최근 헌법재판소는 노조 운영비 원조를 금지하는 노조법 제81조 제4호가 '협력적 노사자치의 일환으로 이루어지는 운영비 원조행위를 금지하는 것은 노사의 자율적인 단체교섭에 맡길 사항까지 국가가 지나치게 개입하여 노동조합의 자주적인 활동의 성과를 감소시키는 것에 불과하고, 이는 노사 간 힘의 균형을 확보해 줌으로써 집단적 노사자치를 실현하고자 하는 근로3권의 취지에도 반한다고 판단했다. 즉, 운영비원조 금지조항은 과잉금지원칙을 위반하여 근로자들의 단체교섭권을 침해하여 헌법에 반한다고 보았다(헌법재판소 2012헌바90 결정). 이와 같이 입법권에 의해 단체교섭권을 제한할 때 과잉금지 원칙을 위반하면 위헌으로 보았는데, 사법권이 일반 강행규정인 민법 제103조를 이유로 단체협약 조항을 무효로 판단하는 것에는 더욱 소극적이어야 할 뿐 아니라 최후의 보루로 남아야 한다. 이 사건 단체협약의 내용은 회사를 상대로 소송을 제기한 조합원들에게 상여금·격려금을 차등지급하거나 미지급하므로, 일견 조합원들의 재판청구권을 현저히 침해하는 것으로 보여질 수 있다. 그러나 단체협약에 해당 내용이 포함된 것은 노사가 불필요한 소송 남발을 막고 건전한 노사관계를 형성하자는 취지로 볼 수도 있다. 그리고 이 사건 단체협약 내용이 만약 소수노조의 재판청구권을 침해하거나 영향력을 행사한 것이라면 공정대표의무 위반(노조법 제29조의4)이나 부당노동행위(노조법 제81조) 처벌이라는 현행 법률의 제도를 통해서도 얼마든지 해결할 수 있다. 특히, 이 사건 단체협약은 조합원들의 재판청구권 자체를 제한한 것이라기 보다는 회사를 상대로 소송 등을 제기한 경우 상여금과 격려금에서 금전적 불이익을 주는 것이므로, 위 조항이 문제가 된다면 회사나 조합 간부들을 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구를 통해 금전적 배상도 가능할 것이다. 이와 같이 현행 법률 체계 하에서 이 사건 단체협약의 문제를 해결할 여러 방법이 있음에도 불구하고 민법 제103조 위반이라는 일반적 강행규정을 통해 해당 단체협약 조항 자체를 무효화하는 것은 협약자율의 원칙에도 반할 뿐 아니라 지나친 사법권의 개입으로 비춰질 우려가 있다. 이광선 변호사 (법무법인 지평)

- 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017도11408 판결 - 2015. 11. 14. 서울광장 등에서 ○○노동조합총연맹은 총53개 시민ㆍ사회단체들과 함께 사전 집회를 진행한 후 같은 날 16:00경 광화문 광장에 집결하여 본 집회인 ‘민중총궐기 대회’를 진행하기로 계획하였다. 이에 따라 사전 집회를 진행한 후 사전 집회에 참가하였던 집회참가자 총 68,000여명은 광화문 광장에서 본 집회를 개최하겠다며 태평로 일대를 점거한 채 광화문 광장 쪽으로 행진하다가 금지 통고된 행진임을 이유로 이를 제지하는 경찰과 충돌하였다. 피고인은 ○○노동조합총연맹 산하 ○○노조 ○○지회 간부인데, 2015. 11. 14. 15:00경부터 16:00경 위 사전 집회로 인하여 이미 경찰 차벽으로 차단된 서울 중구 태평로 일대에서 조합원들과 함께 위 사전 집회참가자들에 합류하여 위 도로의 차로를 점거하여 위 사전 집회참가자들과 공모하여 육로를 불통하게 하는 방법으로 교통을 방해하였다는 혐의로 기소되었다. 피고인은 ① 이 사건 집회 참가자들이 아직 행진을 개시하기도 전에 경찰의 차벽 설치로 인해 태평로에서 차량 통행이 불가능한 상태에 있었으므로, 피고인의 집회 참가 행위로 인해 차량이나 사람의 통행을 불가능하게 하는 결과가 발생하였다고 할 수 없어 인과관계가 없고, ② 피고인이 이 사건 집회에 참가한 행위는 일반교통방해죄의 행위태양인 ‘손괴 또는 불통하게 하거나 기타 방법’에 해당하지 않는다고 주장하였다. 이에 대하여 1심은 비록 경찰이 당시 차벽을 설치하여 도로를 통제하였다고 하더라도 이는 피고인 등 집회참가자들이 신고된 행진경로를 현저히 벗어나 진행함으로 인하여 초래된 결과이므로, 피고인 등 집회참가자들의 행위와 교통방해의 결과 사이에 인과관계가 없다고 볼 수 없고, 또한 일반교통방해죄가 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 목적으로 하고 있는 이상, 위와 같은 피고인의 행위태양은 ‘기타의 방법’에 포섭될 수 있다고 하여, 피고인에게 벌금 100만원의 약식명령을 고지하였다. 그러나, 항소심은 이미 교통의 흐름이 완전히 차단된 상태의 도로를 점거하는 것은 교통방해의 추상적 위험조차 발생시키지 않고, 또한 승계적 공동정범을 인정하지 않는 확립된 법리에 따라 다른 집회참가자들의 도로점거가 완료된 이후에야 시위에 합류한 피고인에게 차벽 설치 전 다른 집회참가자들이 행한 도로점거에 대한 책임을 물을 수 없다고 하여, 1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 대법원은 피고인이 교통의 흐름이 차단된 상태에서 시위대에 합류하였다거나 사전에 공모가 없었다고 해서 공모공동정범이 성립하지 않는다고 한 원심판결 이유는 적절하지 않지만, 피고인에 대하여 일반교통방해죄의 공모공동정범이 성립하지 않는다고 하여 항소심과 동일한 결론을 내렸다. 먼저 경찰의 차벽으로 교통의 흐름이 차단된 상태에서의 도로점거가 교통방해에 해당하는지 여부를 살펴보면, 이에 관하여 항소심은 교통방해의 추상적 위험조차 발생하지 않는다고 하여 부정적인 입장을 취했지만, 대법원은 1심과 같이 교통방해죄가 성립할 수 있다고 하였다. 그것은 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 함)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립하기 때문이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도755 판결). 종래 일반교통방해죄는 집회·시위 참가자를 처벌하는 대표적 조항으로 활용되어 왔는데, 본 판결에서도 기존 일반교통방해죄의 구성요건을 해석하는 대법원의 입장은 변하지 아니한 것으로 보인다. 다음으로 교통방해죄의 공동정범 성립 문제를 살펴보면, 이에 관하여 항소심은 승계적 공동정범의 법리를 인정하지 않는 한, 피고인에게 차벽 설치 전 다른 집회참가자들이 행한 도로점거에 대한 책임을 물을 수 없다고 하였다. 그러나 대법원은 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였다고 하더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면, 공동정범이 성립할 수 있다고 하였다. 다만, 본 사건에서는 피고인의 참가 경위나 관여 정도에 비추어 피고인과 기존 집회참가자 사이에에 공모 사실이 없다고 판단하여 결론에서는 항소심과 동일하게 되었다. 피고인의 ② 주장에 대해서는 1심 판결 이후 특별히 다투어지지 않았는데, 이는 헌법재판소가 2010. 3. 25. 재판관 전원 일치의 의견으로, 형법 제185조의 ‘기타 방법’이라는 구성요건이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하지 않고, 국가형벌권 행사의 한계를 넘은 과잉입법으로도 볼 수 없다는 합헌결정에 기인한다. 현재 집회참가자에 대한 처벌은 대부분 집회 및 시위에 관한 법률이 아닌, 형법 제185조의 일반교통방해죄에 근거하여 이루어지고 있다. 일반교통방해죄의 행위태양이 광범위하여 쉽게 적용될 수 있고, 또 법정형이 “10년이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금”으로 규정되어 있어 현행범체포 뿐만 아니라 손쉽게 긴급체포도 가능하기 때문이다. 교통의 보호라는 법익 못지않게 집회와 시위의 자유라는 기본권 보장도 소홀히 할 수 없다는 점에서 집회 참자가들을 손쉽게 일반교통방해죄로 의율하여 처벌하는 것은 분명히 문제가 있어 보이므로, 보다 신중하게 일반교통방해죄를 적용할 수 있도록 입법적인 개선이 필요해 보인다. 일본의 경우 우리나라의 일반교통방해죄와 구성요건이 유사하지만 ‘기타 방법’이라는 일반조항이 사용되지 아니하고, 독일의 경우도 교통방해죄의 구성요건이 구체적이고 상세히 제한하는 방식으로 규정되어 있는데, 이와 같은 입법례를 참조하여 우리나라의 일반교통방해죄도 구성요건을 보다 엄격하게 제한하는 방식으로 개정하는 방안을 모색할 필요가 있어 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

- 서울중앙지방법원 2017. 12. 8. 선고 2017고합608 부정청탁및금품수수등의금지에관한법률위반 - 1. 사건의 개요 가. 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인은 자신이 본부장으로서 지휘한 ‘국정농단 사건 특별수사본부’의 수사를 종결하고 그 수사 결과를 발표한 직후 특별수사본부 간부 7명 전원과 법무부 검찰국 간부 3명이 참석한 만찬을 일반 가정집을 개조한 식당에서 주재하면서, 참석한 법무부 검찰국 과장 2명(모두 서울고등검찰청 부장검사이다)에게 격려금 명목으로 현금 100만 원씩이 들어 있는 봉투를 건네고, 1인당 95,000원 상당의 식대를 결제하였다. 나. 위 만찬은, 피고인이 특별수사본부 간부들의 노고를 치하하는 자리를 마련하면서, “법무부장관 부재중에 고생을 많이 하였다.”며 법무부 검찰국장과 검찰과장 2명을 초대하여 이루어졌는데, 격려금은 특수활동비에서 지급되었고, 식대는 업무추진비 법인카드로 결제되었다. 다. 피고인은 공직자 2명에게 각각 1회에 100만 원을 초과하는 109만 5,000원 상당의 수수 금지 금품등을 제공하여 청탁금지법을 위반하였다는 공소사실로 기소되었다. 2. 이 사건의 쟁점 제공된 음식물이 수수 금지 금품등 예외사유인 ‘상급 공직자등이 위로·격려·포상 등의 목적으로 하급 공직자등에게 제공하는 금품등’(청탁금지법 제8조 제3항 제1호)에 해당하는지, 더 구체적으로는 피고인이 ‘상급 공직자등’에 해당하는지가 문제되었다(청탁금지법은 제2조 제2호에서 ‘공직자등’에 대하여 정의하고 있을 뿐 ‘상급 공직자등’에 대하여는 따로 정의규정을 두고 있지 않다). 3. 대상 판결(무죄)의 내용 가. 제공된 금품의 종류나 제공 형태 등에 따라 각별로 수수 금지 금품등에 해당하는지를 따져 수수 금지 금품등의 가액을 산정하여야 한다. 나. 피고인과 위 검찰과장 2명은 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 상급 공직자와 하급 공직자에 해당하며, 피고인은 하급 공직자인 위 검찰과장 2명에게 위로·격려 등의 목적으로 음식물을 제공한 것으로 인정할 수 있으므로, 위 음식물은 청탁금지법 제8조 제3항 제1호에 정한 예외사유에 해당한다. 다. 위 음식물(식대) 부분을 제외한 나머지 공소사실, 즉 금전(격려금) 부분은 그 액수가 각 100만 원을 초과하지 않아 청탁금지법 제22조 제1항 제3호에 따른 형사처벌의 대상이 아니다. 4. 대상 판결의 의의 피고인은 대검찰청 검사급 이상 검사(지방검찰청 검사장)로서 서울고등검찰청 부장검사 겸 법무부 검찰국 검찰과장인 위 2명보다 직급상 상위자임은 분명하나, 서울중앙지방검찰청 검사장인 피고인과 법무부 검찰국 검찰과장은 직무상 명령·복종관계에 있지는 않다. 검사는, 하급 공직자와 직무상 명령·복종관계에 있는 직급상 상위 공직자만이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’라는 전제 하에, 피고인은 위 예외사유의 ‘상급 공직자’에 해당하지 않는다고 보고 이 사건 공소를 제기한 것이다(참고로, 청탁금지법의 소관부처인 국민권익위원회는 ‘상급자와 하급자는 원칙적으로 직무상 명령에 복종하는 관계이므로 위 예외사유는 같은 공공기관 소속 및 직무상 상하관계에 있는 공직자 사이에서 성립 가능하다’는 취지로 해설하고 있다). 대상 판결은 ① 검사는 1∼2년 주기로 검찰청 간의 전보나 겸직, 타기관 파견, 복귀 등의 인사이동을 하고 있는 점, ② 정부조직법상 검찰청은 법무부장관 소속인데 특히 법무부 근무 검사들은 일선 검찰청 검사로 겸직을 하고 있는 점(이 사건에서도 그러하다), ③ 법무부와 그 소속기관 직제상 법무부 검찰국의 분장사항이 일반적인 검찰 업무와 가장 밀접한 관련이 있는 점 등을 종합하여, 피고인과 위 검찰과장 2명이 검찰총장을 정점으로 하는 계층적 조직체의 일원으로서 직무상 상하관계에 있으므로, 피고인이 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’에 해당한다고 판단하였다. 소극적 구성요건인 위 예외사유를 문언의 본래적 의미를 벗어나 제한적으로 해석하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 유추하거나 확장해석하는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없는데, ① 상급의 사전적 의미는 ‘보다 높은 등급이나 계급’을 의미하는 점, ② 청탁금지법의 모태가 된 공무원 행동강령뿐 아니라 공직자윤리법 시행령, 공무원 징계령 등 다수의 법령에서 상급자, 하급자의 개념에 직무상 명령·복종관계를 전제로 하고 있지 않는 점, ③ 청탁금지법 제8조 제3항 제1호의 예외사유가 ‘상급 공직자와 하급 공직자’의 관계 외에 ‘위로·격려·포상 등’이라는 목적상 제한을 두고 있어 ‘상급 공직자’의 개념을 넓게 해석하더라도 위 예외사유의 적용 범위가 지나치게 확대되는 것을 방지할 수 있어 청탁금지법의 입법 취지가 몰각되지는 않는 점 등에 비추어 보면, 대상 판결의 판단은 충분히 수긍할만하다. 대상 판결은 위 예외사유에서의 ‘상급 공직자’를 직무상 명령·복종관계는 없더라도 같은 조직에 속하여 직무상 상하관계에 있는 상급자까지를 포함하는 개념으로 비교적 넓게 해석한 것으로, 죄형법정주의의 원칙을 충실하게 따른 판결이다. 윤태호 변호사 (법무법인(유한) 태평양)

서울행정법원 2016구단 59709 공무상요양불승인처분취소 사건에 관한 1. 사실관계 원고는 서울시에 있는 모 공공기관에서 방호업무를 담당하는 공무원이다. 원고는 2016. 2. 21. 일요일 새벽 출근을 위해 집을 나섰다가 출근방향과 반대방향의 버스에 잘못 올라탔다. 원고는 뒤늦게 위 사실을 알게 되었고, 버스를 갈아타기 위해 정류장에서 하차하다가 승강장에서 넘어졌고, 구급차에 실려 인근 병원으로 옮겨졌다. 진찰 결과, 원고에게는 뇌 부위의 상병(뇌경막상 출혈, 뇌경막하 수낭종, 출혈성 뇌좌상, 외상성 뇌지주막하 출혈, 두개골 골절)과 기타 부위의 상병(우측 슬개골 골절, 우측 경골 간부 분쇄 골절, 우측비골 근위부골절, 안면부 찰과상)이 있음이 밝혀졌다. 원고는 피고 공무원연금공단에 위 상병에 대한 공무상 요양승인을 신청하였다. 그런데, 원고는 위 사고 이전에 상세불명의 뇌경색, 실신 및 허탈 등의 질환으로 병원에서 오랫동안 치료를 받은 적이 있었다. 공무원연금급여심의위원회는 “원고의 질병은 공무와 무관하게 발병한 만성적인 뇌질환(뇌출혈, 뇌경색 등)이 주요 원인으로 보인다”고 심의의견을 제시하였고, 피고 공무원연금공단은 질병과 공무 사이의 상당인과관계를 인정할 수 없다며 공무상 요양 불승인 처분을 하였다. 그러자 원고는 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 제1심 행정소송 과정에서 원고의 뇌 부위 상병이 2016. 2. 21.자 사고로 인해 발생한 것인지 아니면 기왕증 때문에 발생한 것인지에 관하여, 의사들의 진단은 엇갈렸다. 원고를 치료한 신경외과 주치의는 원고의 뇌 부위 상병 중 일부는 만성 병변이고 나머지 일부는 2016. 2. 21.자 사고로 인한 것이라고 진단한 반면, 법원 신경외과 감정의는 뇌 부위 상병은 사고 당일로부터 상당 기간 전에 발생한 병변으로 보았다. 한편, 원고의 기타 부위 상병에 대하여는 원고를 치료한 정형외과 주치의 및 법원 감정의 모두 상병 당일 발생한 병변으로 보았다. 2. 판결의 요지 원고가 당한 2016. 2. 21.자 사고가 공무원연금법상 공무상 재해 중 출퇴근 중의 사고에 해당하는지 여부에 관하여, 대상판결은 ‘공무원이 근무를 위해 주거지와 근무장소 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출근하던 중 발생한 재해인지 여부에 달렸다’는 기존 판례를 언급하고, 당시 원고는 실수로 버스를 잘못 탔을 뿐 다른 용무 때문에 의도적으로 다른 출근경로를 택한 것은 아니므로 순리적인 경로와 방법으로 출근하던 중 발생한 사고였다고 판시하였다. 그리고 대상판결은 원고의 병변 중 뇌 부분을 제외한 상병은 2016. 2. 21.자 사고로 발생하였다고 보았고, 의학적 소견이 엇갈린 원고의 뇌 부분의 상병에 관하여는 적어도 원고가 뇌출혈로 스스로 쓰러지다 위 사고를 겪었다는 등 사고가 원고의 기왕증으로 인해 일어났다고 단정하기 어렵다는 점을 들어 출근 중의 사고로 인한 공무상 부상으로 봄이 옳다고 판단하였다. 따라서, 대상판결은 원고의 상병은 순리적인 경로와 방법에서 이탈하지 않고 출근하던 중 일어난 사고 때문에 발생한 것이라며 피고의 공무상요양 불승인처분을 취소하였다. 현재 피고는 위 판결에 대하여 항소한 상태이다. 3. 판례해설 공무원연금법 제35조는 공무상 질병 또는 부상의 기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 구(舊) 공무원연금법 시행령(대통령령 제27415호, 2016. 7. 28. 일부개정되기 전의 것)은 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 8가지로 분류한 후 그 세부 기준은 총리령으로 정하도록 규정하였고, 구(舊) 공무원연금법 시행규칙(총리령 제1311호, 2016. 8. 1. 일부개정되기 전의 것) 제14조는 「공무원이 통상적인 경로와 방법으로 출근·퇴근하거나 근무지에 부임(赴任) 또는 귀임(歸任)하는 중 발생한 교통사고·추락사고 또는 그 밖의 사고로 부상을 입거나 사망한 경우에는 공무상 부상 또는 사망으로 본다」고 규정하고 있었다. 현행 공무원연금법 시행령은 대통령령과 총리령으로 이원화된 공무상 질병 또는 부상의 인정기준을 대통령령에 통합 규정하였다. 따라서, 공무원연금법 시행규칙 제14조는 삭제되었고, 동일한 내용이 신설된 공무원연금법 시행령 제29조 제2항 [별표 2의2]에 그대로 편입되어 있다. 그러나, 공무상 재해에 대한 종래 인정기준은 공무원연금법 시행령 및 시행규칙의 개정과 무관하게 동일하므로, 기존 판례의 공무원연금법 시행규칙 제14조에 대한 해석론은 현재도 여전히 유효하다고 할 것이다. 이 경우 판례는 공무원이 근무를 하기 위하여 주거지와 근무 장소 사이를 순리적인 경로와 방법으로 출퇴근 하던 중에 발생한 재해는 공무수행과 관련하여 발생한 재해로서 공무상 재해에 해당한다고 판시하였고(대법원 1997. 4. 11. 선고 96누19840 판결 참조), 다만 순리적인 경로와 방법을 벗어났거나 그 일탈이 합리적인 퇴근경로로 복귀하기 위한 최소한의 행위에 그친 것이라고 볼 수 없는 경우에는 공무상 재해에 해당하지 않는다고 보았다(대법원 1998. 11. 24. 선고 97누16121 판결 참조). 참고적으로 서울행정법원은 공무원의 퇴근길에 발생한 사고가 공무상 재해인지가 문제된 사건에서 위 ‘순리적인 경로와 방법’의 의미를 구체화한 바 있다. 즉, ‘순리적인 경로와 방법’이란 주거지와 근무 장소 사이에서 출·퇴근을 위해 왕복하는 경우에 그 지역의 교통사정에 비추어 일반적으로 이용할 것이라고 인정되는 사회통념상 상당한 경로와 방법을 말하며, 그 중 ‘통상적 경로’는 소요시간, 거리 등 제반 교통사정을 감안하여 통상 이용하는 것이 합리적인 경로로서 어느 정도 일관된 특정성을 가질 필요는 있으나 유일한 것을 의미하는 것은 아니고, 사회통념상 대체성을 가지는 복수의 경로도 이에 포함되며, 반드시 최단 코스를 의미하지는 않는다고 본 것이다(서울행정법원 2006. 6. 14. 선고 2006구합7058 판결 참조). 한편, 출·퇴근 중에 업무 또는 출·퇴근 목적과 관계없이 통상적인 경로에서 벗어나는 것을 ‘통근 중 이탈’이라 하고, 통상적인 경로 상에서 업무 또는 통근과 관계없는 행위를 하는 것을 ‘통근중단’이라고 하는데, 형식적으로는 출ㆍ퇴근 경로를 일탈하였다거나 중단하였다고 하더라도 그 행위가 통근을 계속하기 위하여 필요성 또는 합리성을 가지는 통근에 통상 수반되는 사소한 행위인 경우에는 통상적인 출ㆍ퇴근 경로를 일탈하였다거나 중단하였다고 볼 수 없으나, 위와 같은 행위에 해당하지 아니하는 한 공무원이 통상적인 출ㆍ퇴근 경로를 일탈하거나 중단한 경우에 있어서는 그 일탈 도중 또는 중단 도중 및 그 후의 통상적인 경로로의 복귀 후에 일어난 재해는 통근수행성이 부정되어 공무상 재해에 해당하지 않는다고 봄이 상당하다고 한다(, 서울행정법원 2006. 12. 21. 선고 2006구단5321 판결 참조). 대상판결은 원고가 출근 중 버스를 잘못 탔음을 깨닫고 다른 버스로 갈아타려고 하던 중 입은 사고에 관한 것으로서, 당해 공무원이 다른 사적 용무를 보기 위해 의도적으로 출근경로와 반대방향의 버스를 타지 않은 경우라면 통상적인 경로를 이탈하지 않은 것으로 포섭시켰다는 점에 그 의미가 있다. 공무원의 출·퇴근 행위는 업무와 밀접불가분의 관계에 있고, 출·퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 공공기관이 정한 근무지와 출·퇴근시각에 의해 정해지므로, 합리적인 방법과 경로에 의한 출·퇴근 행위라면 이는 공공기관의 지배·관리 하에 있다고 본 것이다. 주의할 점은 현행 산업재해보상보험법은 공무원과 일반회사원을 구별하고 있고 일반회사원은 “사업주가 제공한 교통수단이나 그에 준하는 교통수단을 이용하는 등 사업주의 지배관리하에서 출퇴근 중 발생한 사고”인 경우에만 업무상의 재해가 인정된다는 점이다(산업재해보상보험법 제37조 제1항). 판례는 일반회사원이“출·퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 출·퇴근 과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다”고 판시하고 있으므로(대법원 2007. 9. 28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결), 일반국민은 국회에 계류 중인 산업재해보상보험법 개정안이 통과되기 전에는 대상판결의 판시사항과 같은 혜택을 받을 수 없는 형편이다. 조속한 개정안 통과를 희망해 본다. 마지막으로 피고 공무원연금공단은 공무상 요양 불승인 처분을 내릴 당시 원고가 통상적인 경로와 방식을 이탈하였다는 것을 처분사유로 삼은 바 없으므로, 대상판결의 항소심은 원고의 병변 중 뇌 부위 상병에 대한 판단에 관하여 재감정이 필요한지 여부를 심리하는 선에서 진행될 것으로 예상된다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)

서울중앙지방법원 2017. 4. 28. 선고 2016가합520510 판결 본 사건은 A저축은행이 전국사무금융서비스노동조합, 위 저축은행지회, 노조 간부 및 핵심 노조원 등을 상대로 모바일투표 방식으로 결정된 쟁의행위(공동불법행위)에 따른 3억2천여만원의 적극 및 소극적 손해에 대한 배상을 구한 사건이고 결론적으로 위 저축은행은 전부패소하였다. 사실관계를 간략히 살펴보면 다음과 같다. 금융인들의 전국단위 산별노조인 위 전국사무금융서비스노동조합는 위 저축은행과 임금 및 단체협약 체결을 위한 실무협상을 진행하였으나 결렬되었고 노동위원회의 조정마저 결렬되었다. 이에 위 저축은행지회는 전체 재적조합원 311명을 대상으로 이틀간에 걸쳐 모바일투표 방식으로 임금 및 단체협상에 관한 쟁의행위 찬반투표를 실시하고 다음날 투표결과를 공지할 예정이라는 공지를 하였다. 위 저축은행지회로부터 모바일투표 대행업무를 위탁받은 (주)엑스엠에스는 조합원들의 휴대폰으로 문자메시지를 보내 인터넷 투표 계정을 전송하였고 조합원들은 위 계정에 접속하여 인증번호(자신의 휴대폰번호 뒷자리)를 입력한 후 쟁의행위 찬반 여부의 투표를 하였다. 투표 결과 재적조합원 311명 중 310명이 투표에 참가하여 쟁의행위 실시에 관하여 305명이 찬성하였고, 위 투표결과를 바탕으로 위 저축은행지회 조합원 135명은 7영업일 동안 총파업에 돌입하여 위 저축은행의 본점 앞을 비롯한 전국 각 지점 앞에서 집회를 개최한 후 사업장에 복귀하였다. 이 사건의 쟁점은 1)쟁의행위 찬반 여부에 대한 투표 방식으로 모바일투표 방식이 가능한지 2)그 방식이 가능하더라도 휴대폰번호 뒷자리 인증은 대리투표를 방지할 수 없어 직접투표 원칙에 위배되는 것은 아닌지 3)유권자가 특정한 시각에 투표를 하는 즉시 투표 결과의 변동 내역을 확인함으로써 해당 유권자의 투표 내용을 확인할 수 있으므로 비밀,무기명투표 원칙에 위배되는 것은 아닌지 여부이다. 노동조합 및 노동관계조정법 제3조는 ‘사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다’라고 규정하여 정당한 쟁의행위로 의한 손해에 대하여는 민사상 배상책임이 면제된다는 원칙을 선언하고 있다. 그리고 정당한 쟁의행위라고 하기 위해서는 우선 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 또 단체교섭과 관련하여 근로조건의 유지, 개선 등을 목적으로 하는 것으로서 그 목적이 정당하여야 하며, 그 시기와 절차가 법령의 규정에 따른 것으로서 정당하여야 할 뿐 아니라, 그 방법과 태양에 있어서 폭력이나 파괴행위를 수반하는 등 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 한다. 또한 쟁의행위의 절차적 정당과 관련하여 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항은 ‘노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다’라고 규정하고 있다. 위 규정은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이다. 먼저 모바일투표 방식의 적법성과 관련하여 재판부는, 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항은 조합원의 직접,비밀,무기명투표에 의하여 노동조합의 쟁의행위에 대한 찬반투표를 하도록 규정하고 있을 뿐 투표 방식을 제한하는 규정을 두고 있지 않으므로 직접,비밀,무기명투표 원칙을 준수하는 범위내에서 현장투표, 우편투표, ARS투표, 전자투표 등의 방식까지 모두 허용된다고 판시하였다. 또한 휴대폰번호 뒷자리 숫자는 타인이 쉽게 알 수 있는 정보이기는 하나 이 사건 투표에서 조합원 아닌 자 또는 조합원 중 일부가 다른 조합원의 휴대폰을 이용하여 인증번호를 입력한 후 대리투표를 함으로써 직접투표의 원칙이 침해되었다고 인정할 만한 사정이 없다고 판시하였다. 마지막으로 비밀,무기명투표 원칙 침해 여부와 관련하여, 이 사건 투표 데이터가 2중으로 암호화되어 저장되었고 개별 투표 내용을 확인하기 위해서는 투표자의 검증 코드와 (주)엑스엠에스의 검증 코드가 모두 요구될 뿐만 아니라, 모바일투표 대행업체가 실시간 또는 특정시각을 기준으로 개별 유권자의 투표 참여 여부를 식별할 수 있고 투표 종료 전이라도 실시간으로 투표결과의 집계가 가능하므로 결국 유권자가 특정한 시각에 투표를 하는 즉시 투표 결과의 변동 내역을 확인함으로써 해당 유권자의 투표 내용을 확인하는 것이 가능해 보이기는 하지만, 이 사건 투표 종료 시점 이후에 투표결과가 통보되어 특정 유권자의 투표 내용이 확인되었으므로 비밀,무기명투표의 원칙이 침해되었다고 볼 수 없다고 판시하였다. 결국 이 사건에서 직접,비밀,무기명투표 원칙에 위배되는 어떠한 사정도 증거로 입증되지 않았고, 투표지 투표 방식이 아닌 모바일투표 방식을 따랐기 때문에 위 원칙이 제대로 보장되지 않았을 위험성이 있다는 이유만으로 이 사건 쟁의행위가 민주적인 의사결정을 거치지 않고 부당하게 이루어졌다고 볼 수 없다는 점에서 본 판결은 변론주의 원칙에 부합하는 지극히 타당한 판결로 보인다.

- 서울 중앙지법 2015고합974 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 - □사건개요 투자 자문 회사인 이솜투자자문 주식회사의 실질적 대표인 송00등 회사 간부5명이 "해외 선물투자를 통해 원금과 매월 약 2.5% 상당의 투지 수익금을 보장하겠다"는 원금보장문구가 명시된 투자일임계약서, 이면계약서를 이용하거나, 지금까지 단 한 번도 손실이 난 적이 없음을 강조하는 방법 등으로 투자자들을 모집하여, 2015. 3경부터 2015. 8경까지 사이에 투자자 2,993명으로부터 합계 138,031,000,000원을 받아 이를 편취하였다는 사안으로, 실질적 대표인 송00은 징역 13년, 다른 간부들에 대하여는 징역 4~7년의 중형을 선고하고 아울러 피해액 배상을 명함. □판결 요지 원금 및 이자를 보장하겠다는 약속은 실현 불가능한 거짓이라고 인정한다. 조직적으로 투자 설명회를 개최하고 선순위 투자자들에 대하여 원금 및 이자를 제때 지급한 것처럼 모양을 가춘 것은 나중에 투자한 사람들의 돈을 이용하여 이른바 "돌려 막기"를 한 것으로 판단한다. 이숨투자자문은 합법적인 금융기관을 가장한 유사금융사기단체였다. 피고인 송○○등은 투자자문업 및 투자일임업의 등록이 되어 있던 미도투자자문을 인수하는 방식으로 이숨투자자문을 '우회등록' 하였다. 피고인 송○○와 조○○가 이미 금고 이상의 실형을 받거나 자본시장법위반 등으로 기소되어 임원 및 대주주가 될 수 없었던 상황에서, 피고인 안○○을 명목상 대표이사로 내세우고, 주식 대부분을 피고인 송○○ 가족들의 명의나 가장납입에 의한 방법으로 취득하였고, 피고인 조○○는 '이한영'이라는 가명을 쓰는 방식으로 불법성을 감추었다. 회사의 얼굴로 장시영 등 이름이 알려진 전문가를 내세웠고, 언론사기자들에게 청탁하여 높은 수익률을 내는 것처럼 대대적으로 홍보하였다. 홍보영상을 제작하거나, 리치아카데미를 통하여 투자기법을 강의하기도 하고, 한국골프대학(KGU)과 산학협약MOU를 체결하는 등 피해자들이 신뢰할 수밖에 없는 외관을 창출하였다. 그러나 이미 많은 위법성을 안고 있던 계약서들은 제대로 설명되지도, 지켜지지도 아니하였고, 트레이더들은 전문가들이 아니었으며, 유사수신범행을 통해 투자금을 모집· 예탁받은 이숨프라임계좌는 편취금을 빼돌리기 위한 '밑 빠진 독'이었다. 투자금은일부만이 해외선물거래에 사용되었고, 수익금은 후순위 투자자들의 투자금을 원천으로한 '돌려막기'로 지급된 것이었다. 그 모든 것들이, 그럴 듯해 보이는 거대한 연극무대의 뒤편에서 투자자들의 투자금을 빼돌리기 위한 무대장치들에 불과하였다. 따라서 피고인들에 대하여 '특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점'이 인정 된다 □해설 이 사건의 핵심 쟁점은 피고인들이 동원한 최첨단 투자 기법에 의한 이익 창출 선전 행위에 대하여 사기죄의 구성요건인 '기망행위'를 인정할 수 있는지 여부이다. 법원은 이를 판단하기 위한 자료로 이숨투자자문 소속 트레이더들이 거래한 내역, 투자자들이 회사가 제공한 '프라임시스템'을 통하여 확인한 거래내역이 실제의 해외선물거래였는지 여부를 확인하였고, 나아가 투자금을 혼합 관리한 것에 대한 평가, 투자금의 사용처, 투자금 모집과정에서 홍보?설명한내용(원금보장약정의 인정 여부)도 종합적으로 판단한 후 기망행위를 인정하였다. 피고인들은 이숨투자자문의 사업 내용은 기망행위가 아니며 이숨투자자문이 투자자들에게 제공한 홈트레이딩시스템인'뉴 프라임시스템' 혹은 '프라임퓨처스'가 보여주었던 거래내역이 거짓이라는 증거가 없고, 위 프라임시스템은 증권회사의 해외선물계좌와 실제로 연동되었다고 주장하였다. 특히 투자금이 선순위 투자자 혹은 리치파트너 투자자들에 대한 수익금 지급 및 투자금 반환을 위한 이른바 '돌려막기'에 사용되었다는 것은 추측에 불과하고, 구속된 상태에서 재판을 받는 바람에 투자금의 구체적인 운용방법과 사용처를 충분히 설명하지 못한 것일 뿐이라고 변소하였다. 그러나 법원은 위 변소를 받아드리지 아니하였다. 한 동안 다단계 판매 사기 행위가 성하다가 다단계의 실상이 어느 정도 알려지고 나서 사람들의 경계심이 높아지자 보다 차원 높은 집단사기 형태로 등장한 것이 금융사기 범죄이다. 선진 금융기법이란 선전을 앞세워 교묘하고 조직적인 설득으로 금융지식이 충분하지 못한 사람들을 현혹하기 시작한 것이다. 이들은 우선 일반인이 선뜻 이해하기 어려운 투자 기법을 도입한 것처럼 선전을 하면서 원금은 물론 고율의 이익을 보장한다는 약속으로 투자자들을 끌어모은다. 먼저 투자자로 나선 사람들에게는 약속한 이자를 제때 지급하여 신뢰를 얻고 투자자들 사이에 입소문이 퍼지면서 뒤를 이어 투자자들이 모여 든다. 나중에 투자 받은 금원은 선 투자자들의 이익 배당으로 충당하는 방법으로 어느 시기까지 유지되다가 어느 단계가 되면 필연적으로 지급 불능사태에 빠지게 된다. 그동안 범인들은 투자금중 상당한 부분을 빼돌려 이익을 챙겨놓는다. 최근의 금융사기 범죄는 우선 고도의 조직력과 전문 지식, 국제적 금융 네트웍을 이용하는 기동성 등으로 인해 수사 기관이 사전에 적발하는 것은 사실상 불가능하다. 어느 정도 투자금 모집 행위가 진행되다가 어느 단계에서 원금과 이자를 받지 못하게 된 피해자가 문제 삼은 시점에서 비로소 전모가 드러나기 시작한다. 이 경우에도 국제적 불경기, 금융 위기, 투자 위축 등 주변 사정으로 투자 영업이 원만치 못하였다고 변소하며 기망의 고의를 부정하는 경우가 대부분이고, 사전에 치밀한 변소 자료까지 준비해놓는 경우도 있어 수사 진행을 어렵게 한다. 나아가 어느 단계부터 투자자를 피해자로 인정할 것인지 명확치 아니하고 대량의 피해자를 상대로 피해 정도를 확인하는 절차도 쉽지가 않다. 이런 행위는 더 큰 돌려막기를 위한 새로운 범행으로 이어지며, 새로운 범행을 통해 편취한 자금으로 이전 사건 일부 피해자들과 합의하고 수사와 재판 과정에서 합의 내용은 유리한 자료로 활용하기도 한다. 이번 판결은 최근 금융 사기 조직의 범행 행태를 비교적 상세하게 분석하고 엄벌 의지를 표명하고 있는 점에서 주목할 만하다.

대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결 (세월호 사건) 배가 기울어 침몰될 위기 상황에서 승객들에게는 선내에 대기하라는 방송을 내보내고 여타 선원들과 함께 먼저 배에서 내린 세월호 선장에 대하여 부작위 및 미필적 고의에 의한 살인죄를 인정하고, 나머지 간부 선원들에 대하여는 살인죄 대신 유기치사죄를 인정한 광주고등법원 판결을 그대로 유지한 대법원 전원합의체 판결이 선고되었다. 작위범의 내용을 부작위에 의하여 실현하는 부진정부작위범이 성립하기 위해서는 먼저 작위의무의 존재가 전제되어야 하고, 나아가 그 부작위가 작위와 동등하게 평가될 수 있어야 한다. 이 사건에서 대법원은 부작위에 의한 살인죄에 있어서 그 전제가 되는 작위의무 및 부작위가 작위와 동등한 가치가 있는 것으로 평가되기 위한 구체적인 요건 내지 기준으로 피해자가 자신의 생명을 위협하는 상황에 대처하여 스스로를 보호할 능력이 없고, 피고인이 그와 같은 상황을 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 사망이라는 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있어야 한다는 점을 제시하였다. 한편, 고의는 인식이나 의사의 정도에 따라 목적이나 계획에 의한 1급 고의, 구성요건이 실현되리라는 것을 확실히 알고 행위를 한 2급 고의, 구성요건의 실현 여부가 불확정적인 미필적 고의로 나누어 볼 수 있다. 그 중 미필적 고의는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하였다는 점에서는 인식 있는 과실과 같으나, 양자는 결과 발생을 용인하는지 여부에서 차이가 있다는 것이 통설이자 판례이다. 어떠한 경우에 예견된 결과 발생을 용인하였다고 볼 수 있는지에 관하여 판단기준으로 제시된 것이 프랑크의 표식이다. <발생할 가능성이 있는 결과가 확실히 발생하는 것이라고 가정하였을 때 본인이 어떻게 행동할 것인가>라는 문제에 대하여 "그렇게 되더라도 나는 하겠다"고 한다면 미필적 고의를 인정할 수 있다는 것이다. 종래 대법원은 살인죄에 있어서의 고의에 관하여 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고, 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 소위 미필적 고의로도 인정되는 것이라고 판시하여 왔다. 이로써 마치 대법원이 구성요건적 결과 발생의 가능성을 예견하는 것만으로도 미필적 고의를 인정한 것처럼 보일 수 있지만, 실제 그 사안들은 칼로 피해자의 목이나 간과 같은 치명적인 부위를 강하게 찌른 경우와 같이 충분히 확정적인 고의를 인정할 수 있는 사안이었다. 그런데 이 사건에서 대법원은 부진정부작위범의 고의는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무를 가지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 그 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음을 예견하고도 결과발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한다는 인식을 하면 족하고, 이러한 예견 또는 인식 등은 불확정적인 경우이더라도 미필적 고의로 인정될 수 있다고 판시하여 살인죄에 있어서도 결과 발생을 용인하였을 때 미필적 고의가 인정됨을 분명히 밝혔다. 세월호 선장에 대하여는 대법관 전원 일치로 미필적 고의에 의한 살인죄를 인정한 반면, 1, 2등 항해사 및 기관장의 경우에는 선박의 총책임자인 선장과는 달리 사태를 지배하는 지위에 있었다고 보기 어려워 그들의 부작위를 작위에 의한 살인의 실행행위와 동일하게 평가하기 어려울 뿐만 아니라 유기의 고의를 넘어 살인의 미필적 고의로 선장의 부작위에 의한 살인행위에 공모 가담하였다고 단정하기 어렵다는 이유로 다수의견이 살인죄 대신 유기치사죄를 인정하였다. 이에 대하여 소수의견은 1, 2등 항해사의 경우에는 비상상황에서 선장을 보좌하여 선원들을 지휘하고 유사시 선장의 직무를 대행할 책임을 지고 있어 승객 등의 생명을 보호할 법적 지위와 작위의무에 있어 선장에 준하는 것으로 평가할 수 있고, 사고 당시 선장이 자신의 역할을 방기하고 있었으므로 선장의 직무를 대행할 책임이 발생하였다고 볼 수 있는 시점부터는 선장을 대행하여 대피명령을 할 권한과 책임이 있었음을 이유로 선장의 부작위에 의한 살인행위에 암묵적으로 공모 가담한 공동정범으로 보아야 한다는 입장이다. 이와 관련하여 다수의견에 대한 보충의견은 선장의 경우 세월호가 복원력을 완전히 상실하고 해경 구조대가 도착하여 더 이상 승객 등의 퇴선을 미룰 이유가 없는 상황에서 선내대기를 해제하지 아니한 채 자신이 먼저 퇴선하였을 뿐만 아니라 해경에 선내 대기상황을 알리지도 않는 등 승객 등의 사망을 바라지 않는 선장이라면 도저히 취할 수 없는 행동을 하였다는 점에서 그러한 결과 발생을 용인하는 내심의 의사까지 있었다고 볼 수 있는 반면, 1, 2등 항해사의 경우에는 그들이 선장의 지휘 감독을 받는 위치에 있었고, 당시 선장이 조타실에서 엔진정지를 지시하고 구조대와의 교신상황을 주시하면서 선내 대기 안내방송을 지시하는 등 선장으로서의 권한을 실제로 행사하고 있었던 것으로 보인다는 점에서 승객 등의 사망이라는 결과 발생을 용인하는 내심의 의사가 있었음이 합리적인 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 부족하다는 의견을 제시하였다. 누군가를 살해하려 한다는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라 정상적인 심리 상태가 아니라는 점에서 계획적인 모살의 경우가 아니라면 행위 당시 살의가 있었는지는 그 행위자 스스로도 뭐라 말하기 어려울 수 있다. 그 때문에 작위에 의한 살인에 있어서도 공격 부위와 정도, 사용된 흉기 등 도구의 종류, 범행의 동기, 사후 행동 등 겉으로 드러난 정황에 비추어 살의의 유무를 규범적으로 평가하여 판단할 수밖에 없다. 그런데 부작위에 의한 살인의 경우에는 살의의 유무를 판단할 위와 같은 직접적인 정황들이 부족할 뿐만 아니라 그에 앞서 그 부작위가 살인과 같은 것으로 평가되어야 하는데, 양자의 판단 모두 매우 신중을 기하지 않을 수 없다. 다수의견과 소수의견이 각기 제시한 판결이유만 놓고 보면 양자 사이에 판단의 전제가 된 사실인정 면에서 상당한 차이가 있는 것처럼 보이지만, 실제로는 전제가 된 사실인정의 차이라기보다는 부작위 및 미필적 고의에 의한 살인을 인정함에 있어 신중에 신중을 기할 수밖에 없는 고민이 표출된 것이라고 할 수 있다.