대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015도11634 판결은 건설회사의 대표이사인 피고인이 위 건설회사가 지방자치단체로부터 직접시공을 조건으로 수주 받은 공사를 건설업 면허가 없는 무등록업체에게 일괄하도급을 한 사건에 관한 것이다. 원심은 피고인에 대하여 ① 무등록업체에 대한 하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점과 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법 위반의 점에 대하여 모두 유죄판결을 선고하였다. 그러나 대법원은 원심의 판단 중 ② 일괄하도급으로 인한 건설산업기본법위반죄 부분에 대해서는 등록을 한 건설업자가 등록을 한 다른 건설업자에게 일괄하도급을 한 경우에만 적용된다고 보아 이를 파기하였다. 건설산업기본법 제96조 제4호 및 제29 제1항은 건설업자가 다른 건설업자에게 일괄하도급을 하는 것을 금지하고 있는데, 건설산업기본법 제2조 제7호는 건설업자를 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자로 정의하고 있으므로 무등록 건설업자는 일괄하도급금지규정에 해당되지 않는다는 것이다. 무등록 건설업자에 대한 처벌 필요성은 있지만 법상 규정이 요건을 명확히 하고 있는 이상, 대법원의 판단은 죄형법정주의에 부합하는 타당한 판단으로 보인다. 참고로 대법원은 이번 판결 이전에도 대법원2008. 4. 24. 선고2007도9972 판결에서 동일한 취지로 판단한 바 있다. 다만 위 이전 대법원 판결 당시에는 건설산업기본법이 일괄하도급 외에 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정을 두고 있지 않아 등록업체에 대하여 일괄하도급을 한 경우에는 형사처벌이 가능하지만, 무등록업체 대하여 일괄하도급을 한 경우에는 형사처벌이 불가한 불합리한 점이 있었던 것으로 보인다. 그러나 이후 건설산업기본법이2011. 5. 24. 일부개정(법률 제10719호)을 통하여 무등록업체에 대한 하도급을 처벌하는 규정(제96조 제4호, 제25조 제2항)을 신설함으로써 이후로는 위와 같은 불합리가 시정되었다는 점을 지적해 두고자 한다.

서울서부지방법원 2015. 9. 10. 선고 2014나4907 판결 새마을금고가 명목상 가계대출을 하였더라도 실제로 이 돈이 공사대금으로 사용되었다면 민사채권이 아닌 상사채권으로 보아, 그 대출원리금채권의 소멸시효는 10년이 아닌 5년으로 보아야 한다는 판결이다. 그 사안은 다음과 같다. 원고(새마을금고)는 2003. 6. 4. D와 D가 대표이사인 ㈜DSC 및 ㈜DY의 연대보증 아래 피고와 사이에 가계일반자금 3억원을 대출하여 주는 이 사건 대출거래약정을 체결하였다(대출개시일 2003. 6. 10., 변제기 2004. 6. 10.). 원고는 대출금채무 등을 담보하기 위하여 DY 소유인 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다. 피고는 대출원리금을 연체하여 2013. 5. 14. 기준 8억여원에 이르렀다. 원고는 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였고, 1심 판결 선고 후인 2014. 7. 21. 대출금채권을 원고 승계참가인에게 양도하고, 2014. 10. 16. 피고에게 채권양도의 통지를 하였다. 대상판결은 새마을금고의 목적과 영리성, 상행위성에 대하여 다음과 같이 판단하였다. 새마을금고는 비영리법인이므로 새마을금고가 '회원'에게 자금을 대출하는 행위는 '일반적으로는' 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결 참조). 그러나 비영리법인인 새마을금고도 목적 수행에 필요 또는 유익한 수단으로서의 영업, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 동종 행위를 할 수 있고, 새마을금고법 제30조도 일정한 범위에서 비회원에게도 그 신용사업 등을 이용하게 할 수 있다고 규정하여 상인자격을 취득할 수 있는 가능성을 열어두고 있다. 새마을금고가 위 조항에 따라 비회원에게 자금을 대출하고 이자를 수취하는 행위는 영업으로 상법 제46조 제8호의 '수신, 여신, 환 기타의 금융거래'를 하는 경우에 해당하여 상행위에 해당하고, 회원에 대한 대출행위라 하더라도 회원이 상인이거나, 당해 회원의 자격, 출자 대비 대출규모, 대출이자율, 대출금의 사용처 등 제반사정에 비추어 영리정시 인정되는 특별한 경우에는 상행위에 해당한다. 그로 인하여 발생하는 대출금채권은 상사채권으로서 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 대상판결은 대출의 성격과 대출금 사용정황에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 이 사건의 경우 건축공사업과 주택건설업 등을 영위하는 위 회사들의 대표이사인 D는 동일인 대출한도(3억원) 규정을 회피하고자 피고의 명의를 빌려 대출을 받았다. 명목상 대출과목이 가계일반자금대출이었지만, D, DSC 및 DY가 연대보증하였고 DY 소유 부동산에 근저당권설정등기가 경료되었다. 피고는 이 사건 대출거래약정 당시 원고의 업무구역과 무관하여 원고 정관에서 정한 회원자격요건을 구비하지 못하였다. 그러나 대출거래 약정 당시 D가 위 대출을 위하여 피고 대신 1만원을 납입하여 형식상 피고는 원고의 회원이 되었다. D, DSC 및 DY 역시 원고의 회원 자격요건을 구비하지 못하였다. 이 사건 대출금은 피고의 계좌에 입금되자마자 D가 직접 출금하여 공사대금으로 사용하였고, D가 대출원리금을 납부하여 왔다. 원고는 D로부터 합의서를 받는 등 대출금채권 회수를 위하여 노력하였으나, 피고에 대하여는 새마을금고연합회의 감사에서 지적되기 전까지는 대출원리금 이행독촉을 하지 아니하였다. 원고는 위 대출이 D, DSC 및 DY의 공사대금으로 사용될 것을 충분히 알고 있었다. 대상판결은, ① 이 사건 대출금이 피고에 대한 가계자금대출의 외관을 갖추고 있지만 실질은 D가 대표이사로 있는 DSC 및 DY의 아파트 등 신축공사에 대한 계획대출(Project Financing, PF)인 점, ② 그에 따라 실질적 채무는 상인인 D 등으로 보이는 점, ③ 계획대출은 영리적 성격이 있는 점, ④ 피고는 형식상 원고의 회원이 되었지만 법률과 정관이 정하는 회원자격이 없는 점, ⑤ 피고의 출자규모(1만원)에 비하여 대출금규모 3억원이 지나치게 커서 새마을금고법이 정한 '회원 상호간의 상부상조와 지역사회개발'이라는 새마을금고의 설립취지를 크게 벗어난 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고의 대출행위는 상행위에 해당하므로, 이 사건 대출원리금채권은 상사채권에 해당하여 5년의 소멸시효기간이 적용된다. 원고는 변제기인 2004. 6. 10로부터 5년이 경과한 2013. 5. 27. 이 사건 소(지급명령)를 제기하였으므로, 이 사건 대출원리금채권을 시효완성으로 모두 소멸하였다라고 판시하였다. 대상판결은 새마을금고의 회원에 대한 대출행위라는 외양을 빌렸으나 실질은 영리를 목적으로 하는 상행위에 해당하는 경우, 상사채권 소멸시효를 적용한 것으로 그 의미가 있어 실무상 참고할 만하다. 이 판결은 원고가 상고하지 아니하여 확정되었다.