대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두43806 판결 1.사건의 개요 가.원고는 해군 군무원으로서 2012. 1. 2. 업무상횡령죄와 폭행죄 등의 실체적 경합범으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고 위 약식명령은 2012. 1. 12. 확정되었음. 나.해군참모총장은 2012. 5. 3. 원고에게 위 범죄사실이 품위유지의무위반, 청렴의무위반, 공정의무위반에 해당한다는 이유로 감봉 3월의 징계처분을 하였음. 다.해군참모총장은 2013. 11. 11. 원고에게 군무원인사법 제27조에 따라 유죄판결 확정일인 2012. 1. 12.로 소급하여 당연퇴직되었음을 통지함. 라.이에 원고는 2014. 1. 6. 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법 제33조 제6의2호(이하 ‘이 사건 각 조항’)가 군무원의 당연퇴직 사유로 규정한 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’라 함은 횡령죄나 업무상횡령죄 또는 배임죄나 업무상배임죄(이하 통칭하여 ‘횡령죄등’)만으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자에 한정되고, 횡령죄등 이외에 다른 죄와 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자는 해당되지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장하면서, 군무원 지위 확인 소송을 제기함. 마.제1심 법원은 2014. 6. 19. 원고의 주장을 받아들여 원고 승소 판결을 선고함. 2.원심 법원 및 대법원의 판단 가.원심의 판단 원심은 제1심과 달리, 업무상횡령죄와 폭행죄 등이 경합하여 500만 원의 벌금형이 선고된 것은 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유에 해당한다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항 소정의 필요적 당연퇴직사유를 원고가 주장하는 것처럼 ‘횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우’로 한정하여 해석하여야 할 아무런 이유가 없다. - 업무상횡령죄의 양형은 단순히 횡령금액의 차이만으로 달라지는 것이 아니라 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등에 의하여 결정되는 것인데, 원고의 횡령행위는 군무원으로서 책임을 저버린 것으로 그 죄질이 나쁘고 공익에 대한 중대한 침해가 된다는 점을 감안하면 원고의 횡령금액이 많지 않다 하더라도 원고가 업무상 횡령죄만으로 300만 원 미만의 벌금형을 선고받았을 것이라고 단정하기 어렵다. 나.대법원의 판단 그러나 대법원은 원고에게 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유가 없다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항은 공무원의 금품 관련 비리를 근절·예방하기 위하여 공무원으로 재직 중 직무와 관련하여 횡령죄등으로 일정한 형벌을 받은 경우를 공무원의 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것이므로, 임용결격 및 당연퇴직사유 해당 여부는 횡령죄등만에 대한 선고 형량이 분명하게 구분될 수 있을 때에만 적용된다고 보아야 한다. - 횡령죄등이 다른 일반 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 경우 형법 제38조의 적용을 배제하는 예외를 인정한 명문의 규정이 없는 이상 경합범 중 횡령죄등만을 분리 심리하여 그에 대해서만 형을 따로 선고할 수는 없다. - 형사재판에서 횡령죄등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 다른 범죄행위에 대하여 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. - 이 사건 각 조항이 추구하는 입법목적인 공무원의 청렴성 확보는 징계절차 등에 의하여야 할 것이다. 3.해설 공무원의 당연퇴직사유를 규정한 국가공무원법 제33조 제6의2호의 해석이 문제된사건이다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2(벌금형의 분리 선고)가 공무원의 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 벌금형을 선고하는 경우에 형을 분리하여 선고하도록 규정하였는데, 위 규정이 시행되기 전에 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 형을 분리하지 않고 300만 원 이상의 벌금을 선고하여 확정된 경우도 국가공무원법 제33조 제6의2호에 해당하는지 해석상 논란이 있어 온 부분을 처음으로 정리하였다는 데 의의가 있는 판결이다. 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2008다92022 판결 참조), 당연퇴직사유의 존재는 객관적으로 명확하여야 한다. 그런데 (제33조의2가 신설되기 전) 국가공무원법 제33조의 문언만 보면 객관적으로 명확하지 않다고 볼 여지가 있어서 해석상 논란있었다(실제로 이 사건 원고는 항소심에서 위 제33조가 명확성 원칙에 위배되어 위헌·무효라는 주장을 펼치기도 하였으나 배척되었다). 만일 이 사건 각 조항에서 당연퇴직사유로 정한 ‘횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자’에 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 포함된다고 해석한다면, 당연퇴직시켜야 될 정도로 비난가능성이 있는 횡령죄등의 범위를 객관적(300만 원 이상의 벌금형 확정)으로 정하고자 한 취지에 어긋나게 되고, 횡령죄등의 죄질이 극히 미약하여 횡령죄등으로만 기소되었을 경우 300만 원 미만의 벌금형이 선고될 수 있는 자임에도 직무수행과 아무런 관련이 없는 다른 죄와 실체적 경합범 관계에 있다는 사정으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에도 공직에서 무조건 배제되는 부당한 결과를 초래하게 된다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2도 결국 위와 같은 부당한 결과가 발생되는 현상을 막기 위한 반성적 고려에서 신설된 것임을 부정할 수 없다고 보인다. 국가공무원법 제33조의2 신설 이전에 같은 내용의 조항이 존재하지 않았던 것은 입법자의 의사가 이 사건 원고와 같은 경우까지도 당연퇴직시켜야 한다고 판단한 것이라기 보다는 미처 원고와 같은 자들이 존재하리라고 예상하지 못하여 생긴 법적 공백에 더 가깝다고 본다. 한편, 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자를 당연퇴직사유에 포함시키지 않는다면 횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았을 자가 형을 선고받기 전에 고의적으로 경미한 다른 죄를 저질러 경합범으로 함께 재판을 받아 위 규정을 회피하는 문제가 발생할 수도 있으나, 이러한 문제는 파면, 해임과 같은 징계 절차를 통해 상당 부분 해결될 수 있을 것으로 보이고, 대상판결도 이 점을 적절하게 지적하고 있다. 당연퇴직사유에 해당하면 곧바로 공무원 신분의 박탈이 수반되므로 공무원의 법적 지위에 중대한 영향을 미치고, 헌법 제25조가 규정한 공무담임권의 보호영역에는 공직 취임 기회의 보장뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되므로(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바409 결정 참조), 이 사건 각 조항에 대한 해석은 공무담임권이 부당하게 침해되는 결과가 발생하지 않는 방향으로 이루어져야 한다. 대상판결은 위와 같은 관점에서 이 사건 각 조항에서 정한 당연퇴직사유의 문언을 합헌적으로 엄격하게 해석함으로써 입법 미비로 인해 공무담임권을 침해당한 원고를 구제하였다는 점에서 타당한 판결이라고 생각된다.

서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2014나2011749 판결 오윤회(가명)씨는 강원도 양구에서 군복무를 하다 결핵성 흉막염과 뇌수막염 진단을 받고 전역한 사람입니다. 입대 이후 체중이 102kg에서 62kg까지 줄었던 오씨는, 2010년 8월 유해발굴작업 도중 두통, 메스꺼움, 구토 등의 증상을 호소하며 사단 의무대에 입원하게 됩니다. 오씨는 같은 해 11월 뇌 단층촬영(CT)을 반복한 다음에야 결핵성 뇌수막염 진단을 받고 민간병원으로 옮겨져 최초로 결핵약을 투여 받을 수 있었습니다. 결국 오씨는 사지가 마비되어 거동을 할 수 없고 의사표현도 불가능한 상태에 이르게 됩니다. 오씨의 부모는 대한민국을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였습니다. 오씨가 국가유공자법에 따라 공상군경으로 인정되어 국가보훈처로부터 보상금을 지급 받고 있지만, 그와 별개로 부모의 위자료청구권이 성립한다는 주장이었습니다. 군부대는 오씨가 위중한 상황이었음에도 부모에게 어떠한 연락도 취하지 않았고, 오씨의 전화를 받고 뒤늦게 국군병원에 갔을 때는 이미 오씨가 의식을 잃어 대화도 어려운 상태였다는 것이었습니다. 또한 오씨가 이미 증상이 나타났음에도 별다른 조치를 취하지 않다가 결핵균이 잠복기를 지나 활성화된 11월에 이르러서야 민간병원에서 진료를 받게 한 점도 문제 삼았습니다. 이에 대해 피고는 오씨가 이미 국가유공자법에 의한 보상금을 지급 받은 이상, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 별도로 손해배상을 청구할 수 없다고 항변하였습니다. 1심 법원은 피고 대한민국의 손을 들어줬습니다. 오씨가 이미 공상군경으로 인정되어 국가유공자법에 의한 보상금을 받고 있으니, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용된다는 것이었습니다. 그런데 서울고등법원은 1심 판결을 취소하고 원고 일부승소 판결을 내립니다. 국가배상법 제2조 제1항 단서는 이른바 ‘이중배상금지원칙’을 명시하고 있습니다. “군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 전사, 순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때는 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다”고 되어 있습니다. 한 마디로 군인이나 유족이 법령에서 정한 보상금을 받으면 국가에 별도로 불법행위책임을 물을 수 없다는 것입니다. 입법 당시부터 평등권 및 청구권 침해로 위헌논란이 끊이질 않던 조항입니다. 다만 1972년 유신헌법에서 헌법 조문으로 아예 이중배상금지를 못박아 버리고 지금까지 이어져 내려오는 바람에, 헌법 개정이 되지 않는 한 국가배상법 규정의 효력 자체를 문제 삼기는 어렵습니다. 대신 법원은 손해배상청구권이 배제되는 당사자의 범위를 한정하는 방식으로 문제를 해결합니다. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따르면 ‘본인’과 ‘유족’의 손해배상청구권이 배제되고, ‘유족’의 사전적 의미는 ‘전사, 순직한 군인 뒤에 남은 가족’이니, 공상을 입은 군인의 가족은 이 ‘유족’의 개념에 포함되지 않는다는 것이었습니다. 또한 국가유공자법에서 공상군경에게 지급하는 수당이나 지원금 내역을 보면 모두 공상군경 본인을 대상으로 하고 있고 가족들에게 이러한 지원이 없다는 점도 지적하였습니다. 군인이 사망한 경우 유족들은 보상금 지급 대상이 되는 점에 비추어 형평성에 문제가 생길 수 있다는 것이었습니다. 결국 법원은 국가배상법 제2조 제1항 단서가 ‘사망군인 및 유족’들에게만 적용되는 것으로 해석하여, 오씨의 부모가 손해배상을 받을 수 있도록 길을 열어둔 것입니다. 그간 이중배상금지원칙의 위헌성과 해결책에 관한 논의는 주로 사망군인과 유족들의 사례에 집중되었습니다. 정부는 군인연금법이나 국가유공자법의 보상금을 확대하는 방식으로 국가배상법 단서 조항의 문제를 우회적으로 해결해 왔는데, 공상군경의 가족들에 대해서는 보상의 공백이 있었습니다. 이번 판결은 국가배상법 해석을 통해 그 공백을 일부 메웠다는 데 의미가 있습니다. 물론 군대에서 사지가 마비되어 돌아온 자식을 보는 부모의 찢어지는 가슴은 그 무엇으로도 메워지지 못할 것입니다.

1. 사실관계 육군사관학교는, 도서관 사서인 8급 군무원 A가 육아로 휴직하게 되자, 2013. 11. 25. '군무원 육아휴직 대체인력 모집공고'를 냈다. B는 위 공고를 보고 응시해 합격한 사람이며, 육군사관학교와 2014. 2. 12.부터 2015. 5. 12.까지 도서관 사서로 근무하며 8급 군무원 1호봉 상당의 급여 및 시간외 근무수당을 받기로 하는 근로계약을 체결했다. 그러나, B는 위 기간 동안 A가 사서로 근무했더라면 받았을 명절휴가비, 성과상여금, 사서수당, 정액급식비, 직급보조비를 받지 못했다. B는 2015. 6. 3. 서울지방노동위원회에 자신이 A와 비교해 위 제(諸) 수당을 받지 못한 것은 차별적 처우라고 주장하면서 그 시정을 신청하였는바, 서울지방노동위원회는 현장조사 등을 통해 직급보조비를 제외한 다른 수당에 대하여는 A의 주장이 옳다고 판정하고 미지급 수당에 상당하는 약 632만원의 금전보상금의 지급을 명하였다. 원고 대한민국은 2015. 8. 31. 위 초심판정에 불복하여 중앙노동위원회에 재심을 신청했으나 기각 당했고, 결국 2016. 1. 18. 서울행정법원에 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기했다. 2. 대상판결의 요지 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 '기간제법') 제8조 제1항은 「사용자는 기간제근로자임을 이유로 당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 하여서는 아니 된다」고 규정하고, 동법 제2조 제3호는 "차별적 처우"란"합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것"이라고 정의하고 있다. 따라서, 사용자가 차별적 처우의 위법을 범했는지 판단하는 기준은 ① 비교대상 근로자의 선정, ② 당해 근로자가 비교대상 근로자와 동종·유사한 업무에 종사하였는지 여부, ③ 차별대우에 정당성 즉 합리적인 이유가 있는지 여부가 된다. 이는 '본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급하라'는 헌법상 평등권 위반여부의 판단기준과 크게 다르지 않다. 서울지방노동위원회는 원고가 위 규정을 위반한 근로계약을 체결하였다고 보았고, 중앙노동위원회 또한 원 판정에 동의하였다. 반면, 원고가 위 재심판정이 위법함을 주장하는 논거는 크게 세 가지였다. 첫째, A는 B의 근무기간 중 육아휴직으로 실제 같이 근무하지 않았으므로 비교대상 근로자가 될 수 없다. 둘째, 군무원인 A와 군무원이 아닌 B의 주된 업무 내용에는 본질적인 차이가 존재한다. 셋째, 군무원인 A는 국가가 정한 법령에 따라 제(諸) 수당을 받은 것이므로 군무원이 아닌 일용직인 B에게 법령이 정한 수당을 지급하지 않은 차별에는 합리적인 이유가 있다. 첫 번째 논거에 대하여, 대상판결은 "기간제법 제8조 제1항 중 「당해 사업 또는 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자」의 의미는 원칙적으로 기간제근로자의 근무기간 동안 당해 사업 또는 사업장에서 실제로 같이 근무한 근로자를 뜻한다고 보아야 할 것이나, 일시적으로 전임자(A)가 사용자와 근로관계를 유지한 채 휴직하는 등 사유로 기간제근로자(B)가 대체인력으로 휴직기간 동안 동일한 내용의 업무를 수행하는 경우에는... 전임자(A)를 기간제근로자의 비교대상 근로자로 보아 차별시정을 명할 수 있다"고 반박하였다. 두 번째 논거에 대하여, 대상판결은 사실인정을 통해 A와 B의 주된 업무는 도서관 사서 업무로서 동종·유사한 업무에 종사하였다고 인정하면서, "군무원인 A만 국가공무원법·군무원인사법·군인복무규율·군형법의 적용대상이 된다는 사정은 업무의 동종·유사성 판단에 있어 고려되어야 할 중대한 요소가 아니"라고 배척했다. 세 번째 논거에 대하여, 대상판결은 "공무원수당 등에 관한 규정, 육군 제수당 지급지시 등이 이 사건 각 수당의 지급대상을 국가공무원(군인, 군무원)으로 정하고 있는 것은 위 규정의 적용대상이 국가공무원이기 때문일 뿐이고, 이 사건 각 수당과 동일한 금액을 지급하는 사법상 근로계약을 체결하는 것이 법적으로 허용되지 않는다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로, 위 법령이 이 사건 각 수당의 지급대상을 국가공무원으로 정하였다는 사정은 B를 불리하게 처우하는 것에 대한 합리적인 이유라고 볼 수 없다"고 판단하였다. 결국, 대상판결은 원고 대한민국의 청구를 기각했고, 원고가 항소하지 않아 당해 판결은 확정됐다. 3. 판례해설 대상판결에서 다룬 논거는 앞서 살펴본 세 가지이나, 그 중 업무가 동일·유사하냐는 두 번째 논거는 사실인정의 문제에 다름 아니므로, 결국 대상판결의 쟁점은 ① 실제 같이 근무하지 않은 사람을 비교대상 근로자로 선정할 수 있는가, ② 사법(私法)상 근로계약을 체결한 대체근로자는 공무원이 아니므로 '공무원수당 등에 관한 규정' 등 그 적용대상을 공무원으로 한정하는 법령상의 수당을 받을 수 있는지 여부이다. 그런데, 위 두 쟁점은 이미 다른 선행의 판결에서 다뤄진 바 있다. 예컨대, 서울고등법원은 2011년 판결에서 첫 번째 쟁점 즉, 실제 같이 근무하지 않은 사람을 비교대상 근로자로 선정할 수 있느냐는 문제를 부수적으로 다룬 바 있다. 해당 사건은 군 교육사령부 부설식당에서 민간조리원으로 근무한 C가 조리직렬 군무원만 받을 수 있는 각종 수당을 받지 못한 것을 이유로 발생하였고, 기간제법 제8조 제1항 위반으로 판단한 중앙노동위원회 재심판결에 관하여 대한민국이 취소소송을 제기해 시작되었다. 인정사실에 따르면, 민간조리원 C가 근무한 대부분의 기간 중 위 부설식당에는 별도의 조리직렬 군무원이 없었다고 한다. 그러나, 서울고등법원은 C의 비교대상 근로자로 조리직렬 군무원을 선정해 업무의 동종·유사 여부를 판단하였고(서울고등법원 2011. 1. 27. 선고 2010누21794 판결 [차별시정판정등취소] 참조), 원고 대한민국이 제기한 상고심 또한 상고기각으로 종결되었다. 한편, 대법원은 2014년 판결에서 차별에서"합리적인 이유가 없는 경우라 함은 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되는 경우에도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다고 할 수 있다. 그리고 합리적인 이유가 있는지 여부는 개별 사안에서 문제 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 사정을 기준으로 기간제 근로자의 고용형태, 업무의 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다"고 일반론을 밝힌 뒤, 두 번째 쟁점 즉, 관계 법령에 비(非)공무원에게 각종 수당을 지급하라는 명문 규정이 없으므로 지급하지 않은 것에는 합리성이 있다는 원고의 주장에 관하여 "원고가 민간조리원에게 이들 수당에 상응하는 수당을 지급하는 근로계약을 체결하는 것이 법적으로 허용되지 아니한다고 볼 자료가 없다"면서 이를 배척하였다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2011두5391 판결[차별시정판정등취소]). 다시 말해 비교대상 근로자가 공무원이든 아니든 당해 근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 동일·유사한 업무를 수행하였다면 같은 수당을 지급하도록 근로계약을 체결해야 기간제법상 차별적 처우가 아니라는 것이다. 동일한 쟁점을 다룬 선행 대법원 확정판결이 나왔음에도 불구하고, 행정부가 다른 하급기관에 근무하는 기간제 근로자에 대하여 대상판결의 소송을 제기한 것은 아쉬운 대목이다. 선행판결 및 대상판결이 행정기관의 기간제 근로계약 체결에 관한 선례로 자리 잡아, 안 그래도 불안한 지위에 놓여있는 기간제 근로자들이 적절한 보수를 받기를, 그리고 향후 동종·유사한 사건의 소송이 발생하지 않기를 기대해 본다.

- 대상결정 : 2016초기318 재판권쟁의에 대한 재정신청 전합체 결정- 1. 사실관계 피고인은 예비역 대령으로서 육군사관학교 교수로 재직 중이던 2009. 12. 17.경 외부 업체의 부탁을 받고 다른 업체에 대한 실험데이터를 도용하여 실험결과를 허위로 기재한 육군사관학교장 명의의 시험평가서 36장을 작성한 다음, 전역 후인 2010. 3. 19.경부터 2012. 5. 21.경까지 9회에 걸쳐 위 업체의 사내이사로서 위 허위 시험평가서 11장을 공사 입찰 담당자에게 제출하여 행사하고(허위공문서작성 및 허위작성공문서행사), 2009. 10. 7.경 및 209. 11. 18.경 육군사관학교에서 사용하고 있는 합계 300발의 탄환을 2회에 걸쳐 불출하여 외부업체 직원에게 전달함으로써 군용물을 절취하였으며(군용물절도), 2011. 1. 13.경 허위 내용을 기재한 수입허가신청서를 방위사업청 직원에게 제출하고 그 허가를 받아 탄환을 수입함으로써 사위 또는 부정한 방법으로 화약류 수입에 대한 방위사업청의 허가를 받아(방위사업법 위반), 2016. 3. 21. 서울중앙지방법원에 기소되었다가 제1심 계속 중 군사법원법 제3조의2에 따라 대법원에 재판권쟁의에 대한 재정신청을 하였다. 2. 대상 결정(대법원 전합체) 요지 헌법 제27조 제1항 및 제2항은 모든 국민이 헌법과 법률이 정한 자격과 절차에 따라 임명된 법관에 의하여 합헌적인 법률이 정한 내용과 절차에 따라 재판을 받을 수 있는 권리가 있고, 나아가 군인 또는 군무원이 아닌 국민(이하 '일반국민'이라 한다)은 헌법과 법률이 정한 경우 외에는 군사법원의 재판을 받지 아니할 권리가 있음을 국민의 기본권으로서 선언한 것이다. 군사법원법 제2조에 따라 특정 군사범죄를 범한 일반 국민에게 군사법원에서 재판을 받아야 할 신분이 생겼다 하더라도, 이는 군형법이 원칙적으로 군인에게 적용되는 것임에도 특정 군사범죄에 한하여 예외적으로 일반 국민에게 군인에 준하는 신분을 인정하여 군형법을 적용한다는 의미일 뿐, 그 신분 취득 후에 범한 다른 모든 죄에 대해서까지 군사법원에서 재판을 받아야 한다고 새기는 것은 헌법 제27조 제2항의 정신에 배치된다. 군사법원이 일반 국민에 대하여 특정 군사범죄에 관한 재판을 가지는 경우에도 이는 어디까지나 헌법 제27조 제1항이 보장하는 '헌법과 법률이 정한 법관'에 의하여 재판을 받을 권리의 예외로서 군의 조직과 기능을 보존하는 데에 구체적이고 중대한 위험을 야기하는 특정 군사범죄에 한하여 인정될 따름이라고 보아야 한다. 결론적으로, 군사법원이 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 의하여 특정 군사범죄를 범한 일반국민에 대하여 신분적 재판권을 가진다고 하더라도 이는 어디까지나 해당 특정 군사범죄에 한하는 것이지 그 이전 또는 그 이후에 범한 다른 일반 범죄에 대해서까지 재판권을 가지는 것은 아니다. 따라서 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사범죄와 그 밖의 일반 범죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 기소된 경우, 특정 군사범죄에 대하여는 군사법원이 전속적인 재판권을 가진다고 보아야 하므로 일반 법원은 이에 대해여 재판권을 행사할 수 없다. 반대로 그 밖의 일반 범죄에 대하여 군사법원이 재판권을 행사하는 것도 허용될 수 없다. 그러므로 서울중앙지방법원은 이 사건 중 각 군용물 절도 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 재판권이 있다. 이에 대하여 군사범죄 등이 아닌 일반 범죄의 경우에는 군사법원의 재판권과 일반 법원의 재판권이 병존할 수 있고, 해당 범죄에 대한 구체적인 재판권에 관하여 다툼이 있는 경우에는 대법원이 군사법원법 제3조의2에 의한 재정절차에 의하여 그 재판권을 행사할 법원을 정할 수 있다는 소수의견과, 대법원이 재정결정을 함에 있어서 특정 군사범죄와 일반 범죄를 분리하여 군사법원과 일반 법원에서 따로 재판을 받도록 하거나, 특정 군사범죄까지 일괄하여 일반 법원에서 재판을 받도록 정할 수 있지만, 일반 범죄까지도 군사법원에 재판을 받도록 하는 것은 헌법상 기본권을 침해하는 결과가 되므로 허용될 수 없다는 소수의견, 그리고 군사법원법 제2조는 재판권의 대상을 범죄가 아니라 사람을 기준으로 구분하고 있는 점 및 헌법 제27조 제2항, 제110조 제3항과 군사법원법 제2조의 규정 등은 모두 군인 등이 아닌 국민은 군사법원의 재판을 받지 않는다는 원칙에 대한 특별법의 지위에 있다고 볼 수밖에 없는 이상 군사법원이 기소된 모든 범죄에 대하여 재판권을 갖는다는 소수의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권의 범위를 엄격히 제한함으로써 헌법상 국민의 재판받을 권리를 확대하여 국민의 기본권 보호를 강화하고, 군사법원의 재판권과 일반법원의 재판권 간의 구분기준을 명확히 제시한 점에서 의미가 있다고 할 것이다. 그러나, 소수의견에서 지적한 바와 같이 재판권을 사람이 아닌 범죄를 기준으로 구분함으로써 실질적으로 함께 평가됨이 적절한 사건들을 분리하여 별도의 재판기관에서 재판을 하도록 하는 것은 오히려 양형이나, 신속한 재판을 받을 권리 등에 있어서 피고인의 권리를 침해할 수 있고, 소송 경제적으로도 불합리한 결과를 초래할 여지가 많아 보인다. 또한 군사법원법 제3조의2는 재정신청 제도를 규정하고 있는데, 대상결정처럼 군사범죄는 군사법원, 일반범죄는 일반 법원으로 준별하여 재판을 받아야 한다면 군사법원법이 일부러 재정신청 제도를 둔 취지에도 맞지 않고, 군사법원법 제2조 제1항 및 제2항의 문언상으로는 일반 국민(군형법 제1조 제4항에 규정된 사람)이 범한 일반 범죄에 대하여도 군사법원이 재판권을 가진다고 보이는데, 이를 단순히 해석으로 제한하는 것이 타당한지 의문이다.

- 대상결정 : 헌법재판소 2013헌바111 군형법 제64조 제2항 위헌소원 결정 - 1. 사실관계 및 대법원 판결 피고인은 특수전사령부 소속 중사로서 2011. 12. 26.부터 2012. 4. 12.까지 총 9회에 걸쳐 트위터에 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 범죄사실로 2012. 11. 1. 특수전사령부 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았고, 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었다. 이 사건에서 대법원(2013도4555)은 "군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항 및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 '상관'에 대통령이 포함된다고 보아야 한다."라고 판시하였다. 한편, 피고인은 항소심 과정에서 상관모욕죄의 '상관' 개념이 추상적이고 다의적이어서 명확성의 원칙에 반하고, 표현의 자유 등을 침해한다며 헌법소원을 제기했다. 2. 대상결정 요지 해당 사건은 대통령이 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람에 해당하는지 여부와 관련되므로 심판대상은 군형법 제64조 제2항의 상관모욕죄의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분이다. 헌법재판소는 이 사건의 쟁점으로 명확성의 원칙 위반여부 및 표현의 자유 침해여부에 관하여 판단하였는바, 결정요지는 다음과 같다. 우선 명확성의 원칙 위반 여부에 관련하여, 헌법 제74조 제1항은 대통령이 국군통수권자임을, 제2항에 근거한 국군조직법은 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있고, 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009.9.29. 대통령령 제21750호 개정된 것) 제2조 제4호는 국군통수권자인 대통령이 상관임을 명시하고 있으므로 명확성 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 다음으로 표현의 자유 침해여부에 관하여, 심판대상조항은 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의 보호에 더하여 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하는바, 입법목적은 정당하며, 상관에 대한 모욕행위를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 또한 심판대상조항에서 금지하는 것은 상관으로서 대통령에 대한 모욕적 표현일 뿐이지 대통령의 정책이나 국정 운영에 대한 비판이나 의견표명자체를 금지하는 것은 아니며, 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다는 점 등을 들어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 하였다. 이에 대하여 준상관(명령복종 관계가 없는 상위 계급자와 상위 서열자) 개념을 상관의 개념에 포함시 명확성원칙에 위배될 가능성이 있고, 군의 지휘체계에 위험을 초래한 경우 등과 같이 구성요건을 제한하여 모욕죄의 위헌성을 최대한 제거할 필요성이 있으며, 사적영역에서 군사와 관계없는 정책비난까지 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 위배되고, 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하는 것은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에 위배된다는 반대의견이 있다. 3. 대상결정 해설 대상결정은 군형법상 상관모욕죄의 상관 개념에 대통령이 포함된다는 대법원의 해석이 타당하고, 그러한 해석에 바탕을 둔 군형법 제64조 제2항의 상관 중 "명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람"에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 것을 확인한 것에 의미가 있다. 또한 민간인이라 할지라도 국군통수계통에 있는 사람은 상관의 개념에 포함된다는 것을 명확히 함으로써 향후 군형법상 상관에 관한 죄(항명, 상관제지불복종, 상관에 대한 폭행, 협박, 상해, 살해 등)에 대해서는 이러한 해석이 모두 적용된다고 보아야 할 것이다. 군형법상 상관모욕죄와 관련하여 대통령을 상관으로 간주하여 처벌한 사례로는 해당사건이 최초이다. 그 이전에는 상관의 개념에 대통령, 국방부장관 등 민간인이 포함될 수 있는가에 대하여 실무적으로 회의적인 시각이 많았다. 군형법은 그 수범자가 군인(군무원 포함)으로 한정되고, 명령복종 관계에서 명령은 원칙적으로 군대 내에서의 명령을 전제로 한 것으로 생각하는 경향이 많았기 때문이다. 특히, 준상관은 군인사법상 군인으로 한정된다는 점을 고려하면 순정상관(명령복종 관계에서 명령권자)도 군인으로 한정하는 것이 합리적이기 때문이다. 2009년에 개정된 군인복무규율은 위와 같은 논란을 의식하여 상관의 개념에 군통수권자를 명시함으로써 이를 명확히 하였다. 다만 군인복무규율이 군형법에 직접 적용되는 것은 아니므로 그러한 논란이 근본적으로 해소되었다고 볼 수는 없었으나, 이를 근거로 이 사건 기소가 이루어지게 된 것으로 보인다. 한편, 우리 군형법 제정에 많은 영향을 준 미군 군사법통일법전(UCMJ)은 상관의 정의를 우리 군형법과 유사하게 규정(a commissioned officer superior in rank or command)하고 있으나 장교로 한정하고 있고, 상관모욕죄에서 상관도 장교로 제한하고 있다. 따라서 대통령, 국방부장관 등 민간인은 상관의 개념에 포함되지 아니한다. 다만, 미군 UCMJ는 군인이 아닌 민간인 신분의 고위공무원들에 대한 모욕죄를 별도로 규정하여 처벌하고 있는데, 주로 군통수권과 관련되는 대통령, 부통령, 의회(국회의원 개인이 아닌 의회 자체), 국방부장관, 각군 장관, 국토부장관 등이다. 그리고 이의 수범자는 장교로 한정된다. 즉, 장교가 군통수권과 관련되는 특정한 고위공무원을 모욕한 경우에 한하여 모욕죄로 처벌하고 있으며 그 최대형벌도 상관모욕죄와 동일하게 징역1년이다. 이러한 점을 고려했을 때, 우리 군형법상 상관모욕죄 등 상관에 관한 죄의 경우, 상대적으로 그 적용범위가 너무 넓고, 형벌도 과중한 측면이 있다. 이제 막 입대한 신병은 자기의 동기 이외에 대통령을 비롯한 전군의 모든 군인이 상관이 된다.