대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결[주주총회결의취소] 1. 사건의 개요 원고는 상장법인인 피고를 상대로 사외이사를 선임하는 주주총회 결의의 하자를 다투면서 주위적으로 주주총회결의의 부존재, 무효의 확인을 구하고 예비적으로 주주총회결의를 취소해 달라는 소를 제기하였다, 이에 대해 피고는 원고가 소외인에게 명의를 대여한 형식상 주주에 불과하여 이 사건 소를 제기할 당사자적격이 없다고 다투었다. 2. 이 사건의 쟁점 및 1·2심의 판단 이 사건은, 형식상 주주에 불과한 원고가 과연 회사인 피고를 상대로 주주권을 행사하여 주주총회결의의 하자를 다툴 수 있는 지위에 있는 것인지가 쟁점이 되었는데, 1심 법원은 ‘상법 제376조 제1항에 의하면 주주총회결의취소의 소를 제기할 수 있는 자는 당해 회사의 주주, 이사 또는 감사에 한하는데, 실질상의 주주에게 단순히 명의만을 대여한 자는 회사의 주주로 볼 수 없고, 주주명부에 기재된 명의상의 주주는 주주권리를 행사할 수 있는 자격수여적 효력을 인정받을 뿐이지 주주명부의 기재에 의하여 창설적 효력을 인정받는 것은 아니므로 단순한 명의대여인은 주주가 될 수 없다’고 판시하면서 ‘형식상 주주에 불과한 원고가 제기한 이 사건 소는 원고적격이 없거나 확인의 이익이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하다’고 판단하였고, 2심 법원도 같은 취지로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 대법원은 “특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권행사를 인정할 수도 없다”고 판시하면서, 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 특별한 사정이 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다고 판결하였다. 4. 해석 회사 주주명부상 명의주주와 실질주주가 따로 있는 경우 회사에 대한 관계에서 누가 주주권을 행사할 수 있는가에 대하여, 그동안 대법원은 ① 타인의 명의를 빌려 회사의 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우에 그 타인의 명의로 주주명부에 기재까지 마쳐도 실질상의 주주인 명의차용인만이 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 주주에 해당한다는 취지의 판시를 하고 ② 회사는 주식인수 및 양수계약에 따라 주식의 인수대금 또는 양수대금을 모두 납입하였으나 주식의 인수 및 양수에 관하여 상법상의 형식적 절차를 이행하지 아니한 자의 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 판시하였으며,③ 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하고 ④ 회사가 주주명부상 주주가 형식주주에 불과하다는 것을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였고 또한 이를 용이하게 증명하여 의결권 행사를 거절할 수 있었음에도 의결권 행사를 용인하거나 의결권을 행사하게 한 경우에 그 의결권 행사가 위법하게 된다는 취지로 판결해 왔다. 하지만 대법원은 위 대상판결을 통해 기존의 대법원 판례를 전면적으로 변경하면서, 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 자는 ‘주주명부상의 주주’라는 점을 분명히 하였습니다. 다만 이 판결은 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 자가 주주명부상의 주주라는 의미이므로, 회사 이외의 주체들 사이에서는 기존의 대법원 취지대로 실질상 주주가 주식의 소유권자임에는 변동이 없다. 이 판결은, 주주들과 회사 간의 권리관계를 획일적이고 안정적으로 처리하고 주식 실명을 유도하는 효과를 가져올 수는 있다는 점에서 의미가 있다. 하지만 부동산등기부와 같은 권리공시 기능이 없는 회사의 주주명부상의 기재에 권리귀속의 추정력과 같은 절대적 효력을 인정하는 것이 과연 타당한가라는 의문이 있고, 무엇보다 주식 소유명의를 실질과 일치시킬지 여부는 법률적 제한이 없는 자유선택의 영역이라고 할 것인데, 사실관계에 의하여 실제 권리자가 명의자와 다른 제3자라는 점이 증명된 사안에서까지 비권리자인 명의자에게 주주권을 인정하는 것이 타당한가라는 점에 의문이 있다. 여하튼, 기존의 대법원의 판례가 전면적으로 변경된 이상, 실질주주가 명의주주의 주주권행사를 막지 못하는 상황이 발생할 수 있으므로 실질주주는 이와 관련한 대책을 마련해야 할 것으로 보인다. 임화선 변호사 (법무법인 동인)

- 서울고등법원 2015누70746 법인세등부과처분취소 - 1. 사실관계 A 법무법인은 2006년 대한민국을 상대로 하는 2건의 항공기 소음 관련 손해배상청구소송의 대리인으로 선임되었다. 위 소송은 A 법무법인의 서울 서초 분사무소를 운영하던 대표변호사 B가 수행하였는데 그 과정에서 A 법무법인은 2010년 6월경 서초 분사무소를 폐쇄하고 B를 구성원에서 제명하였다. 다만, 위 소송은 B 변호사가 복대리 형식으로 계속 수행하였으며 2010년 12월 및 2011년 1월 각 승소로 확정되자 대한민국은 2011년 3월경부터 2012년 7월경까지 A 법무법인 명의의 은행계좌로 약 177억 원을 입금하였다. A 법무법인은 위와 같이 지급받은 약 177억 원 중 약 137억 원을 소송에 참가한 피해 당사자들에게 지급하고 나머지 40억 원을 B에게 송금하였다. 과세관청은 A 법무법인이 위 수임료 등 40억 원을 수입금액에서 누락한 것으로 보아 2014. 5. 2. A 법무법인에게 2010 사업연도 법인세 및 2010년 2기 부가가치세 등 합계 약15억 원의 과세처분을 하였다. 2. 쟁점 이 사건은 별산제 법무법인에서 분사무소를 운영하던 대표변호사가 독자적으로 사건을 수행한 경우 실질과세의 원칙상 수임료는 법무법인이 아니라 대표변호사 개인에게 귀속되는 것인지 여부 및 위 수임료 등에 대하여 대표변호사 B에게 상여로 귀속된 것으로 보아 소득금액변동통지를 하였음에도 불구하고 A 법무법인의 수입금액임을 전제로 법인세 및 부가가치세 부과처분을 하는 것이 이중과세에 해당하는지가 문제된다. 3. 주사무소와 분사무소의 세금관계 법인사업자와 관련된 세금은 크게 법인세와 부가가치세를 생각해 볼 수 있다. 우선 법인세는 그 소득이 어떻게 발생하였는지에 관계없이 일정기간 동안 증가한 순자산액을 과세대상으로 파악한다. 법인세는 법률에 의하여 권리의무의 주체가 될 수 있는 자격 내지 지위를 인정받은 인격체인 법인이 납부하는 세금이므로 주사무소와 분사무소가 별산제로 움직이는 경우라고 하더라도 같은 법인 이름으로 활동하는 이상 그 법인의 구성원 변호사가 제공한 용역의 대가는 해당 법무법인의 수입으로 보아 법인세액을 계산할 수 밖에 없는 것이다. 즉, 주사무소와 분사무소가 독자적으로 사건을 수임하고 각자 직원을 고용하는 등 별산제 방식으로 운영되는 경우에도 법인세는 사무소 단위로 납부하는 세금이 아니라 법인이 납세의무의 주체이므로 각 사무소 단위로 구분하여 납부할 수가 없다. 한편, 실질과세원칙이란 과세대상 소득·수익 등의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하며, 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 행위 또는 거래 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질 내용에 따라 적용하여야 한다는 원칙을 말한다. 따라서 위 사건에 실질과세원칙이 적용될 수 있기 위해서는 위 수임료와 관련하여 A 법무법인은 명의만 빌려주었을 뿐이고 그 소득은 대표변호사 B에게 사실상 귀속되었다는 점이 입증되어야 한다. 이에 대하여 법원은 A 법무법인이 별산제 방식으로 운영되었다 하더라도 이는 구성원 변호사들이 처리한 변호사 업무로 인한 경제적 이익의 분배에 관하여 그와 같이 약정을 한 것에 불과하고 소송위임계약 등에 대한 권리가 법률상으로 구성원 변호사들에게 속하는 것이라고 볼 수 없으므로 법무법인의 구성원 변호사가 제공한 용역에 대한 대가는 법무법인의 수입으로 보는 것이 원칙이고 이 사건에서도 A 법무법인이 거래의 명의자에 불과하다고 볼 만한 사정은 찾을 수 없다고 판단하였다. 위 법원 판결에 따라 위 수임료를 A 법무법인의 수입으로 본다면 그 부분에 대한 부가가치세 부과처분도 그대로 유지될 수 밖에 없다. 변호사가 제공하는 용역은 인적 용역이며 결국 소송을 맡기는 사업자 이외의 개인당사자들의 부담이 될 것이므로 부가가치세 면세가 이루어져야 할 것으로 생각되나 1998. 12. 31. 부가가치세법 시행령이 개정된 이후 법률구조용역 등 일부를 제외한 나머지 변호사 제공 용역에 대하여는 부가가치세가 과세되고 있다. 4. 상여처분과 법인세 법인세법상의 각 사업연도 소득금액은 기업회계의 당기순이익을 기초로 산정하는데 이러한 기업회계는 공평한 조세부담과 납세자간의 소득계산의 통일을 기하는 데 목적이 있는 세무회계와 그 목적의 상이로 인한 차이가 발생한다. 따라서 법인세를 신고·납부하기 위해서는 기업회계의 당기순이익을 기초로 세법의 규정에 따라 익금과 손금을 조정하는 세무조정절차를 거쳐야 하며, 차이가 발생한 금액은 그 귀속자에 따라 상여, 배당, 기타소득처분 등 소득처분을 해야 한다. 이 사건에서 A 법무법인은 수임료 상당액을 B에게 그대로 지급하였으므로 이를 자신의 수입으로 신고하지 않았고, 과세관청은 A 법무법인이 매출을 누락하고 대표변호사 B에게 상여를 지급한 것으로 보아 상여처분을 하였다. 그 과정에서 과세관청은 A 법무법인이 수임료 상당액에 대한 법인세를 부과하는 한편 B에게 상여를 지급하면서 원천징수를 했어야 하는데 이를 하지 않았다는 이유로 원천징수분 법인세 징수처분을 한 것으로 보인다. 이에 대하여 이중과세가 아닌가 하는 논란이 있었는데 법원은 이 사건 수임료 등에 관하여 A법인의 소득 단계에서 법인세가 부과되고 다시 이 돈이 B에게 상여금으로 지급되는 단계에서 근로소득세가 부과되는 것일 뿐이므로 이를 이중과세로 볼 수 없다고 판단하였다. 5. 결 론 법령의 내용을 떠나 A 법무법인 입장에서는 조금 억울할 수 있어 보인다. 자신의 이름으로 수령한 수임료를 그대로 B에게 지급하였으므로 A 법무법인의 순자산이 증가한 것은 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고, A 법무법인이 B에게 지급한 수임료를 손금으로 산입하지 않았었기 때문에 손금인정이 되지 않은 채 매출누락분에 대하여만 법인세가 과세되는 결과가 된 것이다. 그러나 이는 위 수임료가 A 법무법인 자신의 수입금액이 아니라 생각하였기 때문에 매출이나 비용으로 처리하지 않았을 것이라 생각된다. 손금산입(비용처리) 여부에 관하여는 또 다른 논점이 있으나 위 사건은 아직 대법원의 판단이 남아 있는 상태이므로 견해를 피력하기가 조심스럽다. 여하튼 법무법인 운영자는 반드시 조세전문가의 도움을 받아 수입금액과 비용을 처리해야 한다는 점에 유의해야 할 것이다.

- 서울중앙지방법원 2016. 5. 26. 선고 2016노276 - 피고인은 공범과 함께 대포통장과 공인인증서를 거래하였고, 그 과정에서 수사기관의 추적을 피하고자 타인 명의로 개설된 휴대전화를 구입하여 이용하였다는 혐의로 기소되었다. 1심은 피고인에 대하여 전자금융거래법위반, 전자서명법위반, 전기통신사업법위반의 피의사실을 모두 인정하고 징역 1년 6월을 선고하였다. 이에 피고인은 전기통신사업법위반 혐의 사실과 관련하여, "대포폰을 직접 개통하지 않고 이미 개통된 대포폰을 단순히 교부받아 사용하는 행위는 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호를 위반하였다고 볼 수 없다."고 주장하며 항소하였다. 항소심 법원은 "전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호는 ① 조항의 제목이 '이동통신단말장치 부정 이용 방지 등'인 점, 대포폰의 '개통'은 위 조항 신설 전부터 전기통신사업법에 의하여 처벌되고 있었던 점에 비추어 볼 때 위 조항은 '개통'보다 '이용'에 초점이 있는 규정이고 문언상으로도 반드시 개통을 스스로 해야 한다고 해석되지 않고, ② 나아가 위 조항 신설에 관한 재정·개정이유를 보면 '자금 제공 또는 융통의 조건으로 타인 명의의 이동통신단말장치를 넘겨받아 이용하는 행위를 금지하도록 함'으로 되어 있어 입법자는 다른 사람을 통해 개통된 휴대전화를 교부받아 이용하는 것 역시 처벌하고자 입법한 것으로 보인다. 따라서 다른 사람을 통해 개통된 타인 명의 휴대전화를 교부받아 사용하는 것 역시 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호를 위반한 것으로 보아야 한다."고 판단하였다. 휴대폰 등록 명의자와 실제 사용자가 다른 일명 '대포폰'과 관련하여, '대포폰을 개설·판매하거나 명의를 빌려주는 행위'에 대하여는 전기통신사업법 제97조, 제30조 등에 의하여 처벌되었다. 하지만 대포폰 이용자에 대한 처벌 규정은 존재하지 않았는데, 이에 2014. 10. 15. 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호에서 "자금을 제공 또는 융통하여 주는 조건으로 다른 사람 명의의 이동통신단말장치를 개통하여 그 이동통신단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하거나 해당 자금의 회수에 이용하는 행위를 한 자"를 처벌하는 규정을 신설하였다. 그러나 위 규정이 대포폰을 직접 개통하지 않고 타인이 개통한 대포폰을 구입하여 사용한 자도 처벌하는지 여부에 대하여 해석의 여지가 있었으나, 대상판결은 "다른 사람이 개통한 대포폰을 넘겨받아 단순히 사용한 경우에도 처벌할 수 있다."고 판단하였다. 형벌규정의 해석과 관련하여, 대법원은 "형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니 되지만, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조)."고 판시하여, 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 목적론적 해석을 통하여 형벌규정의 내용을 구체화하고 있다. 대법원 전원합의체에서 형법 제170조 제2항의 '과실로 인하여 자기의 소유에 속하는 제166조(일반건조물 등) 또는 제167조(일반물건)에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자' 규정 해석과 관련하여, "제170조 제1항과 제2항의 관계에서 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인의 소유에 속하는 것에 관하여는 제1항에서 이미 규정하고 있기 때문에 제2항에서는 그 중 자기의 소유에 속하는 것에 관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는 것이라고 봄이 관련 조문의 전체적, 종합적 해석에 부합하는 점" 등을 이유로 "타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한 물건(일반물건)도 형법 제170조 제2항 실화죄의 객체가 될 수 있다."고 판시한 것과 같은 취지이다(대법원 1994. 12. 20. 94모32 전원합의체 결정). 위와 같은 법률해석 원칙에 따라, 항소심법원이 전기통신사업법 제32조의4 제1항 제1호에 대하여 문언 내용과 입법취지 등을 고려하여 "스스로 대포폰을 개통하지 않고 이용한 자에 대해서도 처벌할 수 있다."고 판단한 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않은 해석으로 타당하다고 할 것이다. 다만, 미국 등 몇몇 국가에서는 사용자의 신분이나 구체적인 개인정보를 제공하지 않고 단순히 개인 이메일만 제공하면 개통 가능한 선불휴대전화(Prepaid phone)를 허용하고 있는 바, 이는 통신대금 연체 등으로 인한 신용불량자나 일반 관광객들도 쉽게 개통후 사용 가능하여 개인의 통신비밀의 자유를 상대적으로 광범위하게 보장하고 있다. 따라서, 현행 전기통신사업법은 입법 목적과 달리 통신비밀의 자유를 침해할 소지가 다분이 있으므로, 범죄에 이용하였거나 범죄에 이용할 목적이 있을 경우에 한하여 전기통신사업법을 적용하는 방향으로 법률 개정을 검토하는 등 향후 세밀한 법률 정비가 필요하다고 보여진다.

명의신탁 등 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 경제활동은 다양한 목적과 형태로 우리나라에서 오랜 관행으로 인정되어 왔다. 대법원도 종중 재산문제로 인정된 일제 강점기의 명의신탁이론을 해방이후에도 그대로 인정하여 왔다. 그럼에도 불구하고 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 게 왜 문제가 될까? 조세포탈이나 조세회피 및 각종 공법적 규제의 회피수단, 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되기 때문이다. 그래서 이에 대한 규제책으로 금융실명제를 도입하여 예금명의자를 예금주로 보고 있고, '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'을 제정하여 부동산명의신탁의 효력을 전면 부인하고 있다. 어느 경우든 명의자를 소유자로 보겠다는 것이다. 그렇다면 주식명의신탁의 경우도 동일한 논리여야 할 것이다. 그런 점에서 명의신탁 효력이 무효라는 2011. 9. 22. 선고된 대전고등법원 판결이 주목을 받았다. 이에 대해 과연 대법원이 어떻게 판단할 지 기대되었다. 최근 2015. 3. 10. 대법원 판결이 선고되었다(2011두26046 판결). 그러나 기대와는 달리 명의신탁의 효력이 무효라는 원심의 판단에 대한 아무런 언급 없이 단지 실질과세원칙만을 강조하여 명의를 빌린 자가 주주라는 결론을 내렸다. 주주 여부는 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단한다는 것뿐이었다. 대법원의 고민이 느껴진다. 현재 우리나라는 종교계뿐만 아니라 다양한 경제주체들이 차명부동산과 차명주식을 보유하고 있는 실정이다. 그러니 대법원 입장에선 상당히 신중할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 이 사건의 경우 갑이 회사를 설립하면서 주식 100% 중 95%는 자신이 보유하고 나머지 5%는 친구에게 양도하면서 친구와는 자신의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 요청이 있으면 즉시 주식을 반환한다는 '주식명의신탁약정'을 체결해 놨다. 갑은 그 후 5년 내에 친구로부터 다시 양도 받아 주식 100%를 보유하게 되었는데 이에 대하여 과세관청은 갑의 주식 소유비율이 이전보다 5% 증가되었으므로 그에게 간주취득세를 부과하였다. 그러자 갑은 회사 설립시부터 자신의 소유였던 주식을 반환 받은 것에 불과하므로 새롭게 취득한 것이 아니라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 과세관청의 손을 들어주었다. 그 근거는 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 민법 제108조의 통정허위표시로서 무효이거나, 민법 제186조 물권변동에 관한 형식주의를 취하는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없으므로 주식명의신탁은 무효라는 점을 전제로 한 후 상법상 주식인수의 요식성 및 외관주의 이념, 민법상 의사표시에 관한 표시주의 원칙, 자기책임의 원칙을 근거로 하여 명의자를 주주로 봐야 한다고 판단하였다. 원심은 오히려 명의자를 주주로 보는 것이 주식명의신탁을 악용한 탈세·탈법행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 절실히 요구된다고 하였다. 오히려 대법원이 명의신탁을 유효로 보기 때문에 악용을 방지하고자 여러 대책들이 강구되고 그게 또 문제가 되는 현실을 볼 때 원심판결이 주는 메시지가 더 크다고 생각한다. 상속세및증여세법상의 명의신탁 증여의제 규정이 그 예이다. 명의신탁을 통해 조세회피를 하면 수탁자에게 과징금이 아니라 증여세라는 세금을 과세하여 이를 막겠다는 발상으로 입법이 되었다. 그러나 세정현실에선 오히려 경제적 약자에 대한 가혹한 세금폭탄으로 변질이 되어 그 위헌성이 계속 주장되고 있다. 예를 들면, 갑은 첫 직장으로 들어간 회사의 사장 을에게 증권계좌를 만들어 주었는데, 을은 갑의 증권계좌로 주식을 취득하고 양도하는 주가조작을 하였다. 이 경우 소득의 실질은 누가 봐도 을에게 있고 갑에게 이익이 없음에도, 세법은 이익이 을에게서 갑으로 증여된 것으로 보아 경제적 약자인 갑에게 수억 원의 증여세를 과세하는 게 다반사다. 경제적 약자에게 수억 원의 세금을 부과해 봐도 그들은 세금부담능력이 애당초 없는 사람들이다 보니 징수실익도 없음에도 불구하고 그들을 이용하는 사람보다 이용당하는 사람들의 고통만 가중되기도 한다. 실질이 없는데도 과세하는 것은 실질과세원칙에 반하는 것이라고 의문을 제기해도 명의신탁 증여의제 규정에서는 예외를 인정한 것이라고 한다. 그런데도 소유의 실질은 변함없이 신탁자에게 있다는 게 판례다. 한마디로 실질과세원칙은 법리의 일관성 보다는 형식과 실질이 분리하여 조세회피하는 경우를 원천적으로 막아 세수확보를 하겠다는 게 입법취지다. 그렇다면 더더욱 명의신탁을 무효로 봐야 하지 않을까 싶다. 무효라면 명의자가 자기 소유라는 주장을 할 수 없기 때문에 함부로 명의신탁을 악용할 수 없을 것이다. 세정현실에선 실질과세원칙이 '일반조항으로 도피'처럼 구체적인 개별세법의 근거를 제시하지 않아도 이 원칙만을 내세워 만병통치약처럼 남용하는 경우가 적지 않다. 과세관청은 거의 대부분 돈의 흐름만을 추적하여 실질을 판정하고 있지만 과연 실질의 개념에 대해 진지하게 고민한 사람이 얼마나 있을까 의문이다. 갑이 자기 돈으로 취득한 재산을 임대하고 양도한 경우 그 대금을 추적한 결과 대부분의 돈이 갑을 거쳐 을에게 흘러가고 그 중 일부가 배우자 병에게 흘러들어간 사실이 확인된 경우 실무에선 을에게 실질과세원칙을 적용하는 방법은 간단하다. 돈의 대부분이 을에게 귀속되었다고 보면 된다. 갑이 취득하고 임대하고 양도한 법률행위에 대해서는 을이 갑에게 명의신탁한 것으로 보인다고 하면 된다. 그래서 실질과세원칙상 을이 납세의무자가 된다고 하는 식이다. 과세가 참 쉽다. 조세법률주의가 정착되기 이전에는 과세하기 위해선 경제적 실질만으로 판단할 수밖에 없었지만 과연 21세기가 지나는 지금도 그와 같은 전근대적 상황인지 의문을 제기하고 싶다. 조세법률주의가 확립된 이제는 대법원도 명의신탁의 효력이 유효인지 무효인지 여부와 실질과세원칙의 실질의 개념이 과연 법적 실질인지 경제적 실질인지 여부를 구분하여 확실히 판단해주는 게 시급하다고 본다. 실질과세원칙은 도깨비 방망이다.

최근 서울중앙지방법원은 보이스 피싱 사건의 피해자가 계좌명의인을 상대로 한 부당이득반환청구를 인용하였다(서울중앙지방법원 2015.11.6. 선고 2014나62335판결). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고는 인터넷 메신저 네이트온에서 원고의 사촌누나로 가장한 성명불상자에게 속아 피고 명의의 계좌로 80만원을 이체하였다(이체된 돈이 그 이후 어떻게 되었는지는 판결문상 확인되지 않는다). 1심은 피고가 원고의 송금행위로 인하여 이익을 얻었다고 보기 어렵다면서 원고의 청구를 기각하였으나, 2심은 대법원 판결(대법원 2010.11.11. 선고 2010다41263,41270판결)을 근거로 원고의 청구를 인용하였다. 2심이 근거로 삼은 대법원 2010.11.11. 선고 2010다41263,41270판결은 "갑이 그 명의의 계좌에 을이 계좌이체 방식으로 송금한 금원을 입금받음으로써 그 계좌개설은행에 대하여 예금반환청구권을 취득하였고, 나아가 갑과 을 사이에 위 계좌이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않은 이상, 갑이 얻은 이익은 법률상 원인이 없는 것으로서 을에 대하여 부당이득이 된다"고 판시하고 있다. 그러나 비슷한 시기에 선고된 대법원 2011.9.8. 선고 2010다37325판결은 "갑이 송금한 돈이 병의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 병이 위 돈 상당을 이득하였다고 하기 위해서는 병이 이를 사실상 지배할 수 있는 상태에까지 이르러 실질적인 이득자가 되었다고 볼 만한 사정이 인정되어야 할 것인데, 갑의 송금 경위 및 정이 이를 인출한 경위 등에 비추어 볼 때 병이 위 돈을 송금 받아 실질적으로 이익의 귀속자가 되었다고 보기 어렵다"고 판시하였는바 이는 실질적인 이득의 귀속에 대해 반환청구자가 입증하여야 한다는 취지여서 두 판결이 모순되는 것처럼 보인다. 종래 많은 하급심 판결들도 보이스 피싱 사건에서 계좌명의인에 대한 부당이득반환의무를 부정하였다. 부당이득반환의무가 인정되기 위해서는 명의인이 실질적인 이득을 얻었음을 반환청구자가 입증하여야 하는데 이를 인정할 증거가 없다는 것이다. 다만 계좌명의인에 대하여 공동불법행위의 방조책임을 물어 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하되 피해자의 과실을 상계하여 책임을 제한하는 방식을 취하는 것이 일반적이었다. 이는 대법원 2011.9.8. 선고 2010다37325판결을 따른 것으로 보인다. 따라서 이후 두 개의 대법원 판결에 대해 전원합의체판결을 통해 정리하는 것이 필요해 보인다. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 하에서는 예금명의인을 예금반환 청구권자로 보는 것이 타당하고, 대법원 2007.11.29. 선고 2007다51239판결 이래 수취인이 예금채권을 가진다는 것이 확립된 상황에서는, 예금명의자가 예금채권을 가진다면 이득을 얻었다고 볼 수 있고, 이로써 부당이득의 이득에 대한 증명도 충분하다고 볼 수 있다. 다만 예금명의자로서는 자신이 아닌 제3자가 입금된 예금을 인출하였고 자신은 그에 관여하지 않아 실질적인 이득을 얻은 바 없음을 주장 증명함으로써 부당이득반환의무를 면할 수 있을 것이다. 최근 보이스 피싱 사건에 관한 대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286판결도 이와 같은 취지로 이해된다.