1. 책임보험의 의의·기능과 사안의 쟁점 피보험자가 보험기간중의 사고로 인하여 제3자에게 배상책임을 질 경우에 그로 인한 손해의 보상을 목적으로 하는 보험계약을 책임보험이라 한다. 각종 책임사고로 인한 손해를 본인이 부담하게 한다면 기업은 도산하는 경우가 많을 것이고 개인도 회복불가능한 부담을 안게 된다. 이는 곧 불법행위법의 이상이라고 할 수 있는 손해의 공평분배를 실현할 수 없게 됨을 의미한다. 이를 피하기 위하여 고안된 제도가 책임보험이다. 그런데 피보험자는 보험보호를 누리고 가해의 경우에도 손해배상을 하지 않아도 되어 파생되는 책임보험의 역기능을 억지하는 것도 필요하다. 이에 책임보험에서는 일부 자기부담금을 부과하고 있고 다양한 면책사유를 두고 있다. 책임보험 중 일상생활배상책임보험은 피보험자가 제3자에게 인명이나 재산상의 피해를 입혀 발생한 법률상 배상책임에 따른 손해를 보상하는 보험이다. 가해자의 범위에 따라 크게 일상생활배상책임보험, 가족일상생활배상책임보험, 자녀일상생활배상책임보험으로 나주어진다. 비교적 적은 보험료로 일상생활 중 발생할 수 있는 다양한 배상책임을 보장받을 수 있어 유용한 보험종목이다. 손해보험회사의 상해보험, 주택화재보험, 어린이보험 등에 특약 형태로 판매하고 있다. 이글에서 다루고자 하는 서울중앙지방법원의 사안에서 문제되는 점은 다음의 3가지이다: ① 피보험자 소속 지자체 행사 중 사고가 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'에 해당하는지 여부, ② 직무상 배상책임 면책이 불공정약관이어서 무효인지여부, ③ 책임보험에서 직접청구권 인정과 그 법적 성질. 2. 사실관계 서울시 공무원인 A씨와 C씨는 2016년 1월 춘천 강촌으로 '2016년 액션미팅'을 떠나 족구경기에 앞서 같은 팀에서 연습경기에 참여하였다. 좌측 후방을 맡고 있던 A씨는 같은 쪽 전방을 맡고 있던 C씨와의 사이에 공이 떨어지자 "마이, 마이"라고 외치며 헤딩을 하려다가 공을 걷어내려던 C씨의 발에 머리를 걷어차여 정신을 잃고 쓰러졌다. A씨는 이 사고로 비골골절상을 입는 등 크게 다쳤다. A씨는 곧바로 대학병원으로 후송되어 이틀간 입원 치료를 받았으며 이후 여러 병원에서 입원 치료와 통원 치료를 받았다. A씨는 좌측 반신 부분마비로 일상생활이나 동작에 제한이 생겼다. 이 사고로 공무원연금공단에서 요양급여를 받은 A씨는, C씨가 일상생활배상책임보험 계약을 체결한 B사를 상대로도 "일상생활에 기인하는 우연한 사고가 일어났으니 배상하라"고 하면서 "1억원을 지급하라"는 소송을 제기하였다. 3. 판결의 요지 "공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 끼친 경우 국가 등이 보상책임을 부담하는 것 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지지만, 경과실뿐인 경우에는 공무원 개인은 배상책임을 부담하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "액션미팅은 중점 현안과제 토론을 통해 직원 업무 몰입도 향상·주요 시책 성과제고를 위해 평일에 실시된 행사로서 A씨와 C씨가 근무하는 부서 전 직원이 필수적으로 참석하도록 시행되었고, 대형버스로 강촌에 도착한 다음 도착 후 직원별 소통과 현안업무 토론, 친선 족구경기 순으로 진행되었기 때문에 사고는 공무원인 C씨가 일과시간에 직무로서 체육활동을 하는 중 발생하였다"고 설명하였다. 그러면서 "이 사고는 통상적으로 있을 법하게 C씨가 공을 차려고 하였던 것"이라고 하면서 "그에게 고의 또는 중과실이 있었다고 보기 어렵다"고 판시하였다. 또 "C씨가 가입한 보험계약 약관에 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'은 보상하지 않는 책임으로 규정하고 있다"며 "족구경기가 C씨의 직무수행에 해당된다고 보는 이상 B사는 보상 책임을 부담하지 않는다"고 하였다. 4. 판례평석 현대에는 책임보험이 다양한 영역에서 기능을 하고 있다. 책임보험에서 보험자와 제3자와의 관계는 타인을 위한 보험은 아니다. 배상관계와 보상관계의 분리원칙(Trennungsprinzip)을 철저히 하면 피해자는 가해자인 피보험자에게만 손해배상을 청구할 수 있을 뿐이다. 그러나 보험금은 경제적으로 제3자에게 귀속되므로 피해자는 보험자와 관계를 갖는다. 상법은 책임보험의 경우 피해자인 제3자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정한다(제724조 제2항 본문). 이 직접청구권은 보험금청구권이 아닌 손해배상청구권을 병존적으로 인수한 것으로서 손해배상청구권으로 본다(대법원 2010.10.28. 선고 2010다53754 판결 등). 일상생활배상책임보험은 피보험자가 실수로 한 행동으로 인해 다른 사람이 다치거나 하였을 때 배상하여야 함으로써 발생하는 비용, 물건이 파손되어 원상 복구할 때 드는 비용과 보상비 등을 보장하는 보험이다. 그런데 동 보험은 국내에서는 많이 활용되고 있지는 않다. 다만 가정생활안심보험 등 패키지 보험을 통해서 일상생활에서 배상책임을 지는 경우 보상대상에 포함하는 경우가 많다. 선진 외국에서는 일상생활배상책임보험이 보편적으로 활용되고 있다. 그 근거는 우리보다 사고발생에 대한 배상을 하여주어야 한다는 책임의식이 강하고 또 일반인들이 일상생활배상책임 보험에 대하여 더 잘 인지하고 있다는 점에서 찾을 수 있다. 일상생활배상책임보험을 포함한 책임보험은 손해보험에 속한다. 손해보험의 경우 고의·중과실에 의한 사고는 보험자 면책사유로 되어 있다(상법 제659조). 하지만 책임보험에서는 그 특수성과 피해자를 보호하여야 할 필요성 때문에 보험계약자나 피보험자의 고의만이 면책사유가 된다고 하여야 한다. 본 평석에서 문제가 된 서울중앙지방법원의 사건에서는 일상생활배상책임보험을 가입한 보험자에 대하여 피해자가 직접청구권을 행사한 경우이다. 그런데 가해자의 일상생활배상책임보험 약관에서는 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'은 보상하지 않는 책임으로 규정하고 있었다. 그런데 쟁점의 사안은 공무원이 주간에 소속 지방자치단체가 주관한 행사 일정에 포함된 족구 연습경기에 참여하다가 사고가 난 경우이었다. 즉 공무원이 소속 지자체의 행사에서 족구를 하다가 피해자가 ‘마이’를 외치고 헤딩을 하려는데 순간적으로 가해자가 공을 걷어차려다가 피해자의 머리를 차서 다친 경우이었다. 이러한 경우에는 가해자 측에게 고의·중과실을 인정하기는 어렵다고 하여야 한다. 그리고 직장 행사에서 족구를 하다가 통상적으로 있을 수 있는 경위로 사고가 난 경우로서 결국 해당 일상생활배상책임보험 약관에서 면책사유로 규정을 하고 있는 '피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임'에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 측면에서 보면 서울중앙지방법원의 판시는 타당하다. 그리고 피보험자의 직무수행에 직접 기인하는 배상책임을 면책사유로 하고 있는 것이 약관의 규제 법리상 무효로 된다고 보기도 어렵다. 직무수행중의 위험은 일상생활에서의 위험과는 그 위험률의 정도가 달라 면책사유로 하고 있는 것으로서 해당 보험의 보장내용을 공허한 것으로 만드는 면책사유로 보기는 어렵다. 그리고 우리 대법원은, 어떠한 위험을 인수할 것인가 및 어떠한 사유를 면책사유로 정할 것인지는 기본적으로 보험자가 결정할 사항이라는 입장(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다34956, 2015다34963 판결)을 취하고 있는 점을 보더라도 그러한 판단이 설득력이 있다. 면책약관이 유효하다고 본 다음에는 이 보험에 대한 약관 설명과 보장내용에 대한 홍보가 중요하다. 본 사안의 경우는 피보험자의 직무수행에 기인한 면책사유에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 평석의 대상인 판결의 결론은 타당하다. 다만 일상생활배상책임보험의 보상대상과 면책사유(직무수행으로 인한 배상책임, 같이 살고 있는 친척에 대한 사고, 자신의 물건이나 빌린 물건에 대한 사고, 정신질환에 의한 배상책임보험, 살고 있는 집이 아닌 다른 부동산에 대한 배상, 폭행·구타로 인한 배상책임 등)를 보험가입시 보다 명확하게 설명하여 주어 가입자들이 이러한 내용을 파악하고 대비할 수 있도록 하는 조치는 필요하다. 또한 보험자의 상품 광고에서도 일상생활배상책임보험의 보장범위를 명확하게 알려 보험가입자들이 판단하고 보장 흠결에 대한 대비책(예를 들어 ‘사용자배상책임보험’에의 가입 등)을 강구할 수 있도록 하여 이 보험의 보장 흠결 부분을 보완할 수 있도록 하여야 할 것이다. 일상생활에서 타인에게 손해를 입힌 경우 보험을 통하여 보상을 받는 일상생활배상책임보험은 현대인들의 일상생활 과정에서의 사고에 대하여 보상을 해주는 중요한 기능을 수행한다. 다만 우리나라에서는 이 보험제도가 선진 외국처럼 많이 이용되고 있지는 않다. 그러한 일상생활배상책임보험에는 다양한 면책약관을 규정하고 있다. 그 면책사유에 해당하는지에 대하여 다툼이 발생한다. 앞으로 일상생활배상책임보험과 관련하여 면책사유의 내용과 그 면책사유에의 해당여부에 대한 보다 정치한 연구가 진행되어 이 분야에서 법적 안정성을 도모하고 분쟁을 사전에 예방하는 방안을 강구하는 것이 필요하다. 최병규 교수(건국대 로스쿨)

1. 문제 제기 지난 대법원 2012다18762 판결(이하, “대법원 사안”이라고만 함)에서는 아파트 하자판단의 기준도면은 특별한 사정이 없는 한 준공도면이라고 판시한 반면, 최근 서울중앙지방법원(2016가합535109)에서는 준공도면이 아닌 착공도면을 기준으로 하자여부를 판단하였는바, 기존 대법원 판례와 배치되는 판례인지 여부가 문제된다. 2. 쟁점의 정리 대법원과 하급심 사안은 단순히 하자판단 기준도면이 준공도면이냐 착공도면이냐의 차이보다는 당사자의 법률행위 해석의 문제로 귀결되는 사안으로서, 각 당사자 사이에 계약의 기준도면을 무엇으로 하였는지를 중심으로 사안을 보아야 하고, 그렇게 본다면 두 개의 판결은 전혀 배치되지 않고 오히려 계약 체결 시 당사자의 의사를 정확히 해석한 것에 불과하다. 3. 판례 해설 각 당사자 사이에 체결된 계약의 해석을 두고 다툼이 되는 경우, 계약 해석의 기준은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하는 것이다( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다76603 판결 등 참조). 일반적으로 공사도급계약 체결 시 건설산업기본법 제22조 동시행령 제25조에서 규정한 바와 같이 도급계약서에 공사내용 즉 설계도면이 필수적으로 계약의 내용에 포함되고, 그에 따라 공사기간, 공사대금 결정 등을 하게 된다. 그러나 선분양·후시공으로 이루어지는 아파트 분양계약의 경우 수분양자가 시행사와 분양계약을 체결할 당시에는 수분양자 어느 누구도 설계도면 등을 건네받지 못하고 단순히 분양계약서와 견본주택 정도로만 확인하게 된다. 즉 공사도급계약 당시 계약 당사자는 이미 설계도면을 기준으로 위와 같은 내용의 계약을 구체적으로 협의하는 반면, 수분양자가 분양계약을 할 당시 계약의 내용은 단순히 분양계약서와 견본주택 정도일 뿐이므로 결국 계약 해석의 기준으로 고려되는 요소가 다르다고 할 것이다. 서울중앙지방법원 사건은 도급인과 수급인 즉 재건축조합과 시공사와의 분쟁으로서, 두 당사자 사이의 도급계약의 내용을 살펴보면 1)시공사의 공사 범위를 조합이 제공한 대지상에 관할 지방자치단체장이 최종 인가한 사업시행계획서상의 아파트 및 부대복리시설 등의 건축공사로 정하고 있고(도급계약 제2조 제1항), 2)피고의 공사기준은 관할 지방자치단체장으로부터 인가된 사업계획 설계도서에 의하도록 정하고 있고, 마감재는 피고가 제출한 사업참여제안서 및 동등의 견본주택 마감재와 동등이상의 자재를 사용하도록 정하고 있으며(제24조), 3)총 공사비는 사업승인권자가 인가한 건축연면적에 약정한 제곱미터(in’)당 단가를 곱한 금액으로 정하고 있는바(제7조 제1항), 결국 이와 같은 사정을 고려하여 본다면 계약 당시의 법률행위 해석상 기준도면은 착공도면에 해당하고 착공도면대로 이행하지 않을 경우 채무불이행 등의 책임을 부담하는 것이 당연하다. 그에 반하여 대법원 사안은 수분양자와 사업주체 사이의 분쟁으로서 앞에서 언급한 바와 같이 수분양자로서는 계약 당시 분양계약서 또는 견본주택만이 계약 해석의 기준이고, 착공도면에 해당하는 기본설계도면은 계약의 일응의 기준이 되지 않았는 바, 기본설계도면의 향후 변경 가능성 등을 고려하여 하자의 기준도면을 준공도면이라고 판시하였던 것이다. 더 나아가 대법원은 이에 대한 예외로서 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 또는 설명하거나, 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우 착공도면을 기준으로 판단할 수 있다고 판시하였는 바, 이는 앞에서 설시한 바와 같이 분양계약 당시 착공도면이나 기타의 내용이 계약의 이행 범위에 포함되어 있다면 그 내용을 기준으로 하자를 판단한다는 것으로 이는 계약 해석의 일반 법리를 설시한 것에 불과하다. 4. 결어 따라서 서울중앙지방법원 사건은 기존 대법원 판례에 배치되는 판례가 아니라 계약의 이행 및 책임 범위에 관한 판단으로서 당사자의 계약 해석의 기준에 관한 기존의 법리를 확인한 것에 불과하므로 상급심에서 이와 다른 판단이 나오기는 어렵다고 보여진다. 권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)

1. 들어가면서 지식재산권자가 자신의 지식재산권 침해 사실을 발견하였을 때 통상 취하는 절차는 침해자에게 지식재산권 침해행위를 중지하고 그 중지에 대한 증빙과 함께 일정기간 내 답변하라는 소위 ‘내용증명’통고서를 보내는 것이다. 그러나 그러한 ‘내용증명’통고서를 보낼 때도 일정한 한계가 있으며, 이번 대상판결은 그러한 점을 조금 더 명확히 했다. 2. 사건의 경과 가. 원고와 피고의 각 등록디자인권 및 제품 판매 원고는 등록번호 제0725947호(2013. 3. 6. 출원, 2014. 1. 14. 등록, 이하 ‘이 사건 등록디자인’), 등록번호 제0764625호(2014. 3. 11. 출원, 2014. 9. 29. 등록, 이하 ‘이 사건 무효디자인’)의 각 공동디자인권자로서 홈쇼핑 등에 원형 진공항아리 제품(이하 ‘원고 제품’)을 생산 및 판매하였다. 한편 피고는 등록번호 제0772728호, 제0772729호, 제0772722호(각 2014. 6. 26. 출원, 각 2014. 11. 19. 등록, 이하 ‘피고의 등록디자인’)의 디자인권자로서 피고의 등록디자인을 적용해서 2014. 10. 경부터 원형 진공항아리 제품(이하 ‘피고 제품’)을 생산 및 판매하였고, 2014. 11. 5. 및 2014. 11. 12. 홈앤쇼핑에서 홈쇼핑 방송을 통하여 피고 제품을 판매하였다. 나. 원고의 내용증명 발송 및 피고 판매처가 피고와 거래중단 원고는 2014. 11. 18. 피고에게 ‘피고가 피고제품을 생산·판매하는 행위 및 2014. 11. 5. 및 2014. 11. 12. 홈앤쇼핑에서 피고 제품을 광고·판매하는 행위는 원고의 디자인권을 침해하는 행위로서, 생산 등의 일체의 행위를 금지하라’라는 취지의 내용증명통고서를 보냈고, 통고서는 그 무렵 피고에게 도달하였다. 원고는 2014. 11. 18. 피고 제품을 판매하던 홈앤쇼핑과 아폴로산업에도 각각 ‘피고 제품을 광고·판매하는 행위는 원고의 디자인권을 침해하는 행위이므로 피고 제품에 대한 판매·광고 등 일체의 행위를 금지하여야 하고, 앞으로 계속 피고 제품을 판매하는 경우 디자인권 침해의 공범으로서 책임을 면할 수 없으며, 그에 대해서 민ㆍ형사상 모든 조치를 취할 것’이라는 내용의 내용증명통고서를 발송하였고, 그 각 통고서는 그 무렵 홈앤쇼핑과 아폴로산업에 도달하였다. 그러자 홈앤쇼핑은 원고와 피고 사이의 분쟁 종료 시까지 피고 제품의 판매를 중단하는 조치를 취하였다. 원고는 2014. 12. 4. 피고 제품을 판매하는 다른 회사에도 비슷한 내용의 통고서(이하 통칭하여 ‘1차 내용증명통고서’)를 발송하였다. 피고는 2015. 4.경 홈쇼핑 방송업체인 NS쇼핑과 피고 제품을 판매하려는 계약 협의를 하였으나, 그 과정에서 NS쇼핑이 원고 측으로부터 ‘홈앤쇼핑도 2014. 11.경 피고 제품의 원고 디자인권 침해문제로 피고 제품 판매를 중단 했다’는 얘기를 들었고, 결국 협의가 무산되었다. 원고는 2015. 4. 27. 및 2015. 5. 22. 피고 및 피고 제품을 판매하던 업체들에게 1차 내용증명통고서와 유사한 내용(구 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목 및 차목 소정의 부정경쟁행위라는 내용 추가)의 내용증명통고서(이하 ‘2차 내용증명통고서’)를 보냈고, 통고서는 그 무렵 수신인들에게 도착했다. 원고의 동업자이자 공동디자인권자도 원고의 내용증명통고서와 유사한 내용을 피고 거래처들에게 문자메시지로 보내고, 직접 피고 거래처들을 방문하여 내용증명을 보여주기도 하였다. 그 결과 피고와 거래하던 오프라인 업체들은 피고와의 계약을 해제하고 일부 업체들은 피고를 상대로 소송을 제기하여 일부 계약금액을 반환 받는 조정결정을 받았다. 다. 디자인권 무효 및 비침해 판단 확정 이 사건 등록디자인에 대해, 피고가 2015. 5. 14. 등록무효심판을 청구하였으나, 무효가 되지 않았고, 같은 날 피고가 제기한 피고 제품이 이 사건 등록디자인의 권리범위에 속하지 아니한다는 확인을 구하는 소극적 권리범위확인심판이 피고 주장대로 인정 및 확정되었다. 또한 피고는 같은 날 이 사건 무효디자인의 등록무효심판을 청구하였고, 이 사건 무효디자인은 결국 무효가 되었다. 3. 대상판결의 판단 대상판결은 본소에서 원고의 부정경쟁행위 주장을 배척(이 사건 등록디자인권 침해 주장은 소극적 권리범위확인심판의 확정으로 원고의 1심 패소 후 다퉈지지 않음)하였고, 반소에서 ‘원고가 피고에 대하여 피고 제품의 생산·판매를 금지하는 가처분을 구하는 등 사법적 구제절차를 밟지 아니한 채 피고 및 피고의 거래처 등에게 1차 및 2차 내용증명통고서 등을 발송하거나 고지한 일련의 행위들을 정당한 권리행사를 벗어나 고의 또는 과실로 위법하게 피고의 영업활동을 방해한 것으로 민법 제750조의 불법행위에 해당한다’고 판단하면서 아래와 같은 이유를 제시하였다. ① 원고는 플라스틱 재질의 갈색 원형 진공항아리가 원고 제품 판매 이전에 이미 개발되어 시중에서 판매되고 있음을 알았던 것으로 보인다. ② 원고는 피고 제품의 홈쇼핑 판매를 확인하자마자 별다른 검토 없이 피고뿐만 아니라 피고의 거래처들에까지 일괄하여 그 내용과 문구가 매우 단정적인 1차 내용증명통고서를 발송하였고, 그로 인하여 홈앤쇼핑은 피고 제품의 홈쇼핑 판매를 중단하기까지 하였다. ③ 피고가 원고에게 피고 제품은 피고의 등록디자인들에 기하여 생산·판매된 것이라고 고지하였음에도 원고는 아무런 조치를 취하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피고가 다시 NS 쇼핑을 통하여 홈쇼핑 판매를 추진하자 원고는 NS 쇼핑에도 피고 제품이 이 사건 등록디자인권 등을 침해하는 제품이라고 주장하여 피고 제품의 홈쇼핑 판매를 막았고, 재차 피고뿐만 아니라 피고 거래처들에게 일괄하여 2차 내용증명통고서를 발송하였다. 그런데 2차 내용증명통고서에 피고의 등록디자인 및 생산ㆍ판매하는 제품 등에 관한 검토 내용이 없는 것으로 보아, 원고는 피고의 위와 같은 고지에도 불구하고 피고 제품이 이 사건 등록디자인권 등을 침해하거나 부정경쟁행위에 해당하는지 등에 대해서 신중하고 세심하게 검토하지 아니한 채 그 내용과 문구가 매우 단정적인 2차 내용증명통고서를 발송한 것으로 보인다. ④ 위와 같은 통고를 받은 피고의 거래처들로서는 피고 제품이 이 사건 등록디자인권 등을 침해하였는지를 객관적으로 알기 어려울 뿐만 아니라, 원고 및 원고의 대리인인 법무법인으로부터 피고 제품이 이 사건 등록디자인권 등을 침해한다는 단정적인 내용의 통고를 받고도 법적 분쟁에 휘말릴 위험을 무릅쓰고 피고 제품의 판매를 강행하기를 기대하기도 현실적으로 어려울 것으로 보인다. ⑤ 원고와 피고는 소수의 판매자만이 있던 진공항아리 제품 시장에서 주요한 경쟁관계에 있었던 것으로 보인다. ⑥ 원고로서는 경쟁업자인 피고의 거래처에 등록디자인권 침해 등에 관한 경고장을 발송하면 피고와 그 거래처 간의 거래관계가 중단될 수 있고, 그러한 경우 그 거래관계를 다시 원상으로 회복시키기 어려워 경쟁업자인 피고가 회복하기 어려운 타격을 받을 수 있음은 쉽게 예측할 수 있다. ⑦ 피고 제품은 이 사건 등록디자인의 보호범위에 속하지 아니할 뿐만 아니라 그러한 취지의 특허심판원 심결도 확정되었으며, 이 사건 무효디자인은 그 등록이 무효가 되었다. ⑧ 원고는 피고 제품이 원고 등의 등록디자인의 보호범위에 속하는지에 대하여 특허심판원과 특허법원의 판단이 달랐으며, ‘원고가 피고 및 피고의 거래처에 내용증명통고서를 발송하여 피고의 업무를 방해하였다’는 내용의 범죄사실에 대하여 혐의없음 처분을 받았다는 사정을 들고 있으나, 앞서 인정한 사정들에 비추어 보면 그러한 사정만으로 원고의 손해배상책임이 조각된다고 보기 어렵다. 4. 판례의 해설 그간 우리 하급 법원은 지식재산권자가 정당하지 않은 위협(경고장 등)을 통해 상대방과 제3자간의 거래가 단절되는 등 상대방이 입은 손해에 대해 사안별로 지식재산권자의 불법행위를 인정하면서 그에 따른 손해배상을 인정하여 왔다(대전지방법원 2008가합7844판결, 서울중앙지방법원 2014가합551954판결, 서울고등법원 2016나2060356 판결 등). 이번 대상 판결도 이러한 기존의 태도와 다르지 않으나 조금 더 경고장의 의미와 신중성, 특히 당사자가 아닌 제3자에게 경고장 등을 보낼 때의 주의의무 등에 대해 사실관계를 면밀하게 분석한 것으로 보인다. 등록디자인권자는 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점하고(디자인보호법 제93조), 권리 침해자에게 금지청구(침해 우려자에 대한 예방청구 포함) 등을 할 수 있지만(디자인보호법 제113조, 115조, 조117조), 이러한 사법적 구제절차는 어디까지 유효한 등록디자인권을 전제로 법원의 판단에 따라 이루어지는 것이다. 따라서 대상판결이 지적한 바와 같이 등록디자인권자라고 하더라도 독자적인 판단에 따라 누구에게나 어떠한 행위든 임의로 요구할 권리는 없으며, 당연히 내용증명통고서와 같은 경고장이나 문자, 그리고 이를 방문해서 알리는 행위 등은 사법적 구제절차 내에서 이루어지는 것이 아니라 권리주장자 스스로 그 내용과 대상 등 일체의 모든 것을 임의로 결정하고 수행하는 것이므로 그 행위를 통해 야기된 모든 법적 책임이 다 정당화될수는 없다. 그렇다면 일정한도를 넘어선 내용증명통고서 발송 등과 같은 권리자의 권리주장행위는 민법 제750조의 불법행위가 될 것이고, 그렇기 때문에 권리주장자는 자신의 지식재산권에 기한 권리주장행위의 방식과 내용에 신중해야 한다. 더욱이 권리주장자가 침해자가 아니라 단순히 침해자와 거래관계에 있어 다툼의 실체를 제대로 판단하기 어려운 제3자에게 내용증명통고서를 보내는 등의 권리주장행위를 할 경우, 침해자에게 하는 경우보다 더 신중하고 주의를 기울여야 한다. 그렇다면 최종적인 법원의 판단이 나오기 전에 내용증명통고서를 발송하는 등 권리주장행위를 할 경우, 특히 침해여부를 객관적으로 알기 어렵고 법적 분쟁에 휘말릴 위험을 무릅쓰고 침해 제품의 판매를 강행하기를 기대하기도 현실적으로 어려운 제3자를 대상으로 할 경우, 대상판결이 지적한 바와 같이 권리주장자는 자신의 지식재산권을 침해자가 침해하였는지에 대해 자체적으로 신중하고 세심한 검토를 해야 하고, 제3자를 압박하여 거래관계를 끊어지게 할 목적으로 ‘침해자가 권리주장자의 지식재산권을 침해하였기에 거래관계를 바로 포기해야 한다’는 식의 단정적인 표현과 극단적인 주장을 하는 것은 피해야 한다. 5. 대상판결의 의의 대상판결은 지식재산권자의 정당하지 않은 위협(경고장 등)을 통해 상대방과 제3자간의 거래가 단절되는 등 상대방이 입은 손해에 대해 사안별로 지식재산권자의 민법 제750조의 불법행위를 인정하면서, 특히 권리침해여부가 확정되기 전에 제3자에게 경고장을 발송하는 등의 권리주장행위를 할 때에는 침해성립에 대한 신중하고 세심한 검토가 필요하고, 침해자에게 피해를 줄 의도나 목적으로 단정적인 표현을 사용하는 것은 삼가해야 한다는 점을 사실관계 확인을 통해 판시한 것에 그 의의가 있다. 다만 대상판결은 권리주장행위가 불법행위가 될 수 있다는 점에서 침해자를 상대로 할 때와 제3자를 상대로 할 때를 구분하고 제3자를 상대로 할 때 ‘침해 여부 판단에 더욱 세심하고 고도의 주의가 요구된다’라는 일반론적인 판시를 할 뿐, 구체적으로 어떠한 점을 어느 정도나 더 고려해야 하는지, 허용되는 정도는 어느 정도인지 등 경고장 발송 등과 같은 권리주장행위의 위법성 판단에 대한 명확한 기준을 제시하지 못했다는 점에서 아쉬움이 남는다. 이근우 변호사 (법무법인 화우)

1. 사실관계 및 원심판결의 요지 4세인 유아(幼兒) A는 2015. 8. 9. 물놀이를 위해 수영장에 방문했다 사고를 당해 2015. 8. 15. 사망하고 말았다. 그러자 A의 가족인 원고들은 위 수영장의 설치운영자인 회사 B, 사고 당시 위 수영장 시설의 안전관리책임자 C, 수영장 사용허가를 내준 지방자치단체 D를 상대로 ① A의 재산상 손해(일실수입, 기왕치료비, 장례비) 및 위자료, ② 원고들 본인의 위자료 합계액을 배상하라는 손해배상청구소송을 제기하였다. 원고들의 청구에 대하여, 제1심 법원은 지방자치단체 D에 대한 청구는 기각하고, 수영장 운영회사 B 및 안전관리책임자 C에 대한 청구에 대하여는 60%의 책임제한을 두고 손해배상책임을 인정하였다. 그리고 제1심 법원은 종래 육체노동자의 경험칙상 가동연한인 60세를 기준으로 A의 일실수입을 산정하였다. 원고들은 B 및 C에 대해서만 항소하며, 한편으로는 이들의 업무상 주의의무 위반 정도에 비추어 볼 때 60%의 책임제한 비율은 과다하다 주장하고, 다른 한편으로 가동연한이 적어도 만 65세는 되어야 한다고 주장한 것으로 보인다. 그러나 항소심인 원심 법원은 피고들에 대한 60%의 책임제한은 타당하다고 밝히고, 가동연한을 높여야한다는 주장에 대하여는 아무런 판단 없이 재차 가동연한을 60세로 하여 일실수입을 산정하였다. 대신 원심 법원은 A와 원고들의 위자료 액수를 제1심보다 다소 높여주는 판결을 하였다. 이에 대하여 원고들은 상고하였다. 2. 대상판결의 요지 원고들은 상고이유서에서 원심 판결에는 일실수입 산정의 기초인 육체노동자의 경험칙상 가동연한에 관한 법리를 오해한 위법, 위자료 산정에 관한 법리 및 책임제한 비율에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장한 것으로 보인다. 대상판결은 원심판결은 위자료 산정에 관한 법리 또는 책임제한 비율에 관한 법리를 오해하지 않았으나, 가동연한에 관한 법리를 오해하였다고 판시하였다. 가동연한 법리오해 부분의 요지는 아래와 같다. 첫째, 대법관 다수의견은 ① 평균여명이 1989년 남자 67.0세 여자 75.3세에서 2015년 남자 79.0세 여자 85.2세 2017년 남자 79.7세 여자 85.7세로 늘어난 점, ② 1인당 GDP가 1989년 6,516달러에서 2015년 27,000달러 2017년 30,000달러로 늘어난 점, ③ 육제노동에 종사하는 기능직 공무원의 정년이 1989년 만 58세에서 2013년 만 60세로 늘어났고, 민간부문에서도 모든 근로자의 정년이 만 60세 이상이 되도록 의무화된 점, ④ 우리나라의 실질적 은퇴연령은 남성 72.0세 여성 72.2세이고 60세 내지 64세의 경제활동참가율이 1989년 52.0%에서 2015년 61.7% 2017년 61.5%로 상향된 점, ⑤ 현행 고용보험법이 65세 이후 새롭게 고용된 자에 대하여 적용되지 않는 점, ⑥ 국민연금 수급개시연령이 점차 연장되어 2033년 이후에는 65세 이르게 되는 점, ⑦ 각종 사회보장 법령에서 국가가 적극적으로 생계를 보장해야 하는 고령자 내지 노인을 65세 이상으로 규정한 점, ⑧ 고령자 인구분포 등 각종 고령자 관련 통계가 65세 이상 인구를 기준으로 이루어진다는 점에 비추어 “육체노동의 가동연한을 만 60세까지로 보았던 종전의 경험칙은 그 기초가 된 경험적 사실의 변화에 따라 더 이상 유지하기 어렵게 되었”다 전제하고, 원심 판단에는 막연히 종래의 경험칙에 따라 A의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 단정하여 가동연한에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 하였다. 따라서, 원심판결 중 일실수입에 관한 원고들의 패소 부분은 파기 환송되었다. 둘째, 일부 대법관들은 육체노동의 경험칙상 가동연한이 60세 이상이므로 원심판결을 파기환송하기로 한 다수의견의 결론에는 동의하나, 육체노동의 경험칙상 가동연한은 65세가 아닌 63세여야 타당하다는 별개의견을 밝혔다. ① 60세에서 64세의 경제활동참가율이 약 60% 정도이고 그 연령대 이후 사망확률이 급격히 높아지는 점, ② 피해자가 어릴수록 위 연령대에 이르지 못하고 사망할 확률이 성인보다 높다는 점, ③ 일반적인 법정정년 및 연금 수급개시연령이 2018년 현재 63세를 넘지 못하고 가까운 미래에도 크게 달라질 것 같지 않는 점 등 제반사정을 고려할 때 63세가 육체노동의 적정 가동연한이라는 것이다. 셋째, 일부 대법관은 특별한 사정이 없는 한 60세를 넘어서도 일할 수 있다는 데에는 이견이 없으나 대법원이 육체노동의 가동연한을 65세 또는 63세 등 특정 연령으로 선언하는 것에는 반대한다는 별개의견을 밝혔다. 법률심인 대법원은 일률적인 가동연한의 선언 대신 “경험칙상 가동연한은 법정정년 이상”이라는 등 포괄적인 법리만 제시하고, 개별 사안에서 그 이상의 가동연한을 인정할지 여부는 사실심의 몫으로 남겨두자는 것이다. 넷째, 일부 대법관들은 육체노동의 가동연한을 65세로 본 다수의견을 옹호하는 보충의견을 밝혔다. 가동연한을 63세로 본 별개의견에 대하여는 통계청 기준 건강수명 및 각종 연금수급개시연령·사회보장혜택을 받을 수 있는 연령이 65세라는 점 등을 이유로 반박하고, 대법원이 가동연한을 일률적으로 선언하면 안 된다고 본 별개의견에 대하여는 특정 연령으로 정한 경험칙상 가동연령을 선언함으로써 법적 안정성을 도모할 수 있고 특별한 사정이 있다면 선언된 것보다 많거나 적은 가동연령을 인정함으로써 구체적 타당성의 저해를 막을 수 있다며 반박하였다. 3. 대상판결의 해설 일실수입(일실이익)은 불법행위가 없었더라면 피해자가 장래 얻을 수 있었으리라고 예측되는 소득이다. 일실수입을 산정하기 위해서는 피해자의 사고 당시 수입을 산정하고, 상해를 입은 경우 노동능력상실률을 밝히며, 가동기간을 정하여야 한다. 가동기간을 정하기 위해서는 피해자의 기대여명과 가동연령이 확정되어야 한다. 이 중 가동연령은 노동을 하여 수익을 취할 수 있는 기간을 뜻하므로, 원칙적으로 피해자가 성년이 되는 시점에 개시되어 노동을 할 수 있을 것으로 생각되는 마지막 시점에 종료된다. 가동기간의 종료시점을 ‘가동연한’이라고 한다. 판례는 우리나라 국민의 평균여명, 경제수준, 고용 조건 등의 사회적·경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구 수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로 조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나, 또는 피해 당사자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정할 수 있다는 전제 하에, ① 정년이 보장된 자(공무원, 공기업 직원 등)의 경우 보장된 정년을 가동연한으로 보고, ② 특수직업종사자(운동선수, 의사, 변호사 등)의 경우 그 직종의 특성을 고려해 개별적인 가동연한을 산정하며, ③ 일용노동자의 경우 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출해왔다. 대법원이 1989년 전원합의체 판결에서 “우리나라의 사회적, 경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상 발전됨에 따른 제반사정의 변화에 비추어 보면 이제 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지되기 어렵다고 하지 않을 수 없으며 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어서도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다”고 판단한 이래로(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결), 일용노동자의 경험칙상 가동연한은 만 60세로 인정되어 왔다. 그런데, 대상판결은 육체노동의 가동연한을 만 60세로 본 종전의 경험칙이 더 이상 유지되기 어렵게 되었다면서, 1989년 전원합의체 판결 이후 30년 만에 육체노동의 경험칙상 가동연한을 만 65세로 상향시킨다고 선언하였다. 이에 대하여 만 65세는 적정한 가동연한으로 볼 수 없다거나 대법원이 특정 연령을 가동연한으로 선언하는 판결을 지양해야 한다는 별개의견들이 있으나, 중요한 것은 종래의 가동연한이 국민들의 고령화, 경제상황의 변화, 정책과 제도의 변화로 인하여 현실과 상당한 괴리가 있다는 학계 및 사회 일반의 공통된 인식이 대상판결을 통해 받아들여졌다는 점이다. 대상판결에 의한 가동연한의 상향조정으로, 당장 A의 가족들 및 그와 동일·유사한 손해배상 분쟁에서 인정될 일실수입이 증가할 것으로 보인다. 다만, 가동연한의 상향은 손해배상 소송 외의 다른 사회 문제와 연관될 가능성이 있다. 우선, 대상판결을 근거로 근로자들이 사용자 측에 정년을 65세 이상으로 연장해달라고 요구할 가능성이 높아졌고, 그 결과 거시적으로는 한정된 일자리를 놓고 세대 간 갈등이 초래될 새로운 변수가 생기게 되었다. 또한, 대법원의 2018. 11. 29.자 공개변론에서 가동연한의 상향으로 보험료가 인상되어 보험가입자의 경제적 부담이 증가될 것이라는 의견이 제출된 바 있는데, 실제로 가동연한이 상향됨에 따라 자동차보험 등 관련 손해보험 상품의 약관내용 및 보험료, 보험금 액수에 관한 논의가 촉발될 것으로 보인다. 대법원 다수의견이 판결의 근거로 제시한 경험칙은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도로 진실하다고 확인을 가질 수 있는 정도에 이르는 고도의 개연성을 말한다. 사법부의 최고 기관에서 현재 우리나라의 일반인은 실제로 65세까지 육체노동 일을 할 수 있다고 선언한 이상 입법·행정도 그에 발맞춰 전체 법질서 제도 개선을 해나가야 할 것이다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)

- 대법원 2018.10.18. 선고 2016다220143 입회보증금반환 (전합)판결 - 1. 체육시설법 제27조 제2항의 도입 배경과 입법취지 예탁금 회원제 골프장의 부동산(체육필수시설)이 민사집행법상 경매 또는 담보신탁에 의한 공매 등으로 소유자가 변동된 경우 골프장의 시설소유자와 인허가·운영권자가 분리되므로 회원들은 거액의 입회금을 내서 건설비를 부담하고도 입회금 반환은커녕 이용도 못하게 되는 사회적 문제가 발생하였다. 이에 정부는 콘도미니엄의 경우처럼(1993년 구 관광진흥법) 체육필수시설의 소유권이 이전되는 경우 체육시설사업 인허가권(공법상 권리)과 함께 회원에 대한 권리의무(사법상 회원권 계약)도 승계하는 내용의 입법을 추진했다. 1994년 영업양도 등 임의적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제1항)이, 2003년 민사집행법에 의한 경매 등 강제적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제2항)이 각 신설되었다. 헌법재판소는 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업권자의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권이 아니고, 회원보호 결과 다른 일반채권자들의 보호가 다소 약화되더라도 평등권 침해가 아니라고 합헌결정을 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 2007헌바40 결정). 체육시설법 제27조 제2항이 신설된 후 사업자와 금융기관은 골프장 담보로 근저당권 보다 부동산신탁을 선호하였다. 대법원 다수의견의 지적대로 이 조항을 회피한 것이다. 2. 베네치아C.C. 사건의 개요 베네치아C.C.는 전사업자가 미분양 공단부지를 매수하여 부동산담보신탁 대출로 부지 소유권을 취득한 후 인허가를 받아 골프장을 건설하고 500여억원의 회원권을 분양했는데, 자금부족으로 2014년 5월 신탁공매에서 감정가 700억원 상당인 체육필수시설이 불과 14억1000만원에 ㈜다옴에게 넘어갔다. 전 사업자의 인허가가 취소되고, 부동산 인도집행이 되어 회원들은 골프장 이용도 못하게 되었다. 이에 베네치아CC의 회원들은 '담보신탁에 의한 공매절차는 민사집행법상 경매(제1호), 채무자회생법상 환가(제2호), 국세징수법 등 세금징수법상 압류 재산의 매각(제3호)'에 준하는 절차(제4호)에 해당한다는 법리해석을 전제로 ㈜다옴을 상대로 입회보증금 반환청구 소송을 제기하였다. 3. 대법원 전원합의체 판결의 의미 종래 법원은, 담보신탁에 의한 공매는 신탁계약에 따른 임의적 처분행위라고 보아 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호의 절차(법률규정에 의한 강제적 처분)와 성격이 다르고 민사법리와 충돌하는 조항은 좁게 해석해야 한다는 입장에서, 제27조 제2항 제4호에 해당하지 않는다고 판시해왔다(대법원 2012다4817 판결로 확정된 서울고등법원 2011. 11. 9. 선고 2011나21268 판결). 그 대신 물적 시설과 인허가권이 별개로 양도양수된 경우에 체육시설법 제27조 제2항을 곧바로 적용하지 않고 제27조 제1항에서 영업양도 개념을 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것’을 포함하는 개념이라고 넓게 해석하여 회원계약의 승계를 인정하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등) 나아가 ‘사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’까지 확장해석하는 방식으로 회원들을 보호해왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결). 그러나 베네치아CC의 경우 ㈜다옴이 나머지 영업용 자산이나 영업권 등을 취득하지 않았고, 사업자 지정과 체육시설업 조건부 등록이 취소되었으므로 영업양도와 유사하게 볼 만한 특별한 사정이 없는 사안이어서 제1심과 항소심은 회원들의 청구를 기각했다. 그런데 이번 전원합의체 판결은 담보신탁에 따른 공매는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 해당한다고 정면으로 판시함으로써 신탁공매 부동산 인수자에게 회원계약의 승계를 인정했다. 체육시설의 소유자가 변경된 경우 회원들이 지위를 유지하도록 하는 것이 타당하고 신탁법상 도산격리효과의 제한 등 민사법 질서와의 충돌 문제는 회원 입회금 투입으로 체육시설의 경제적 가치가 증대된 점 등을 감안하면 이익형량의 관점에서 수용할 만하다는 것이다. 입법취지를 존중하여 회원의 권익을 옹호하고 애매했던 영업양도 개념확대 방식을 대체하여 체육시설법 제27조 제2항 해석을 분명히 한 판결이라고 평가될 수 있다(부동산 양도담보 또는 가등기담보권 실행시도 승계된다고 판시함). ㈜다옴은 감정가 700억원의 부동산을 단돈 14억1000만원에 취득했고 종전의 신탁수익권자인 금융채권은 이미 대손상각처리 되었을 테니 구체적 타당성도 있어 보인다. 그러나 일시에 500여억원의 입회금 채무를 떠안은 (주)다옴은 회생절차 개시신청을 할 수밖에 없을 것이다. ㈜다옴이 파산한다면 체육시설법 제27조 제2항 제2호에 의해 역시 채무가 승계가 되어 파산재산의 환가가 어렵고 부동산을 분할매각하거나 다른 방법을 시도한다면 법적 분쟁이 예상되므로 분할매각도 쉽지 않다. 또한 회생절차에서도 과거에는 회생계획안이 부결되어 공매절차가 진행되면 입회금채권은 휴지조각이 될 수 있다는 염려 때문에 회원들이 양보를 했지만, 이제는 기대심리 때문에 타협이 어려울 것이다. 대신 ㈜다옴에게는 전사업자와의 계약 등 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 체육시설법상 사업계획승인이 승계되는 편의가 생겼다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조). 그러나 골프장 등록이 취소된 상태여서 국토계획법상 도시계획시설사업 시행자지정 및 사업계획승인을 따로 받아야 하는데 여기에는 승계규정이 없다. 회원, ㈜ 다옴, 김천시 모두 타협이 되지 않는 한 장기간 유휴시설이 되거나 편법 또는 불법의 시험장이 될 가능성이 높다. 4. 골프장 관련 업계 등에 미치는 영향 및 과제 이번 판결로 체육시설법 적용 대상 부동산에 대하여는 담보신탁의 도산격리효과가 제한되고 다른 회피방법이 없어서 금융기관은 대출을 기피할 가능성이 높다. 신탁공매 인수자들의 입장에서는 우발채무로 지급불능 위험에 처해졌다. 대출금 채권회수가 불확실하므로 담보신탁 대출의 만기연장이 어렵게 되고 금융기관은 대손충당금을 쌓게 되었다. 대법원 판결의 다수의견과 보충의견은 체육시설법 제17조(회원모집), 제18조(회원의 보호)를 근거로 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있어서 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생하지 않는다고 판시했지만, 현실은 그렇지 않다. 신탁 대출은 회원권 분양 전에 토지취득 단계에서 먼저 이루어지고, 법원은 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출한 후 모집방법을 달리하거나 모집상황을 제대로 보고하지 않은 경우에도 회원계약은 유효하다고 판시하므로(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결) 신탁공매 단계에서 회원권 발행 상황을 정확히 파악할 수 없다. 더구나 2000년 1월 28일 체육시설법 시행령 17조 제3호 개정으로 공정 50% 초과 후에는 설치투자비 총액 한도 없이 모집액을 늘릴 수 있게 되어 재무상황이 악화된 사업자는 회원모집계획서 제출 및 보고 없이 무기명회원권 등을 남발하면서 연명해가는 것이 현실이다. 체육시설법상 회원모집절차에 따르지 않거나 골프장경영자협회의 확인을 받지 않은 회원권의 경우에도 보호해야 할 지 법원이 고민해야 한다. 차제에 문체부는 회원모집계획서 제출과 회원모집결과 보고, 회원증 확인(체육시설법 시행령 제18조, 제19조) 등의 실태를 조사하고 정확한 정보를 공개하는 방안을 강구해야 할 것이다. 사실상 근저당권 및 부동산담보신탁 수익권 보다 우선하는 회원권에 관하여 정보와 투명성이 확보되지 않는다면 체육시설 부동산은 시장의 외면을 받아 구조조정과 청산까지 어렵게 되기 때문이다. 결국 이번 대법원 판결로 신규 회원제 골프장의 설치가 어려워졌고, 기존의 대중제 골프장들이 반사적 이익을 보게 되었다. 회원제 골프장의 경우 시장 제한 효과에 따른 회원권 가격 상승, 입회금 반환청구 가능성 하락 등 면에서는 호재이지만, 금융대출이 막히는 악영향이 더 클 것이다. 결과적으로 체육시설의 설치와 이용을 장려하고자 하는 체육시설법의 목적에 반하는 현실이 도래했다. 과유불급이다. 처음부터 정부가 체육시설의 완성과 회원의 입회금 보호에 관하여 보증보험 등 민사법리와 충돌되지 않는 방안을 찾았었더라면 하는 아쉬움이 남는다. 신용락 변호사 (법무법인(유) 원)

명예훼손을 주된 이유로 하여 특정 영화의 상영금지가처분을 신청하는 사례가 종종 있으나, 실제로 인용되는 경우는 매우 드물다. 언론·출판에 대한 검열을 금지하는 헌법 제21조 제2항의 취지에 비추어, 표현행위에 대한 사전억제는 사후적 구제수단인 손해배상에 비하여 더욱 엄격하고 명확한 요건을 갖춘 경우에만 예외적으로 허용되기 때문이다. 영화 「김광석」(이하 ‘본 영화’)에 대한 상영금지가처분신청이 기각된 것도 그와 같은 맥락에서 이해할 수 있다(서울서부지방법원 2018. 2. 9.자 2017카합50599 결정., 이하 ‘본 결정’) 다만 본 결정에서는, 영화 상영은 허용하되 영화에 나타난 것과 일응 유사해보이는 주장을 언론매체∙SNS 등에서 하는 행위는 금지한 점이 눈길을 끈다. 1. 사건의 개요 본 영화의 주된 내용은, 가수 김광석이 자살한 것이 아니라 타살된 것일 수 있고 아내인 채권자가 이에 관여하였을 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 것, 김광석이 생전에 아내 문제로 괴로워했으며 김광석 사후 채권자와 시아버지 사이에 저작권 관련 분쟁이 있었다는 것 등이다. 채권자는 본 영화의 감독인 이상호 기자를 상대로 본 영화의 상영금지를 구하는 한편, 이상호 기자와 ‘고발뉴스’ 운영자 및 김광석의 형 김모씨(이하 ‘채무자들’)를 상대로 ‘김광석이 타살되었고 채권자가 유력 혐의자라는 등 채권자를 비방하는 행위를 금지하여달라’며 가처분을 신청하였다. 채무자들이 본 영화 및 기사, 언론 인터뷰 등으로 허위사실을 적시하여 채권자의 명예를 훼손하였으며, 특히 본 영화는 채권자가 촬영한 영상, 채권자에 대한 인터뷰 영상 등을 포함하고 있어 채권자의 저작권과 초상권도 침해되었다는 것이 채권자의 주장이었다. 2. 법원의 판단 본 결정은 이상호 기자가 본 영화의 감독일 뿐 본 영화를 상영하거나 삭제요청할 법적 권한은 없다고 판단하는 한편, 설령 채무자에게 상영 권한 등이 있다고 하더라도 영화 상영 등을 금지해야 할 피보전권리 및 보전의 필요성을 인정하기는 어렵다고 하였다. 주된 이유를 요약하면 다음과 같다. ① 본 영화는 다소 과장되거나 일부 사실로 확인되지 않은 내용을 담고 있기는 하나, 한편으로는 김광석이 자살한 것으로 보인다는 반대견해도 소개하고 있고, 결국 최종적인 판단은 대중이 합리적으로 내리도록 맡겨둠이 상당하다. ② 본 영화에 사용된 채권자 촬영의 영상?사진, 채권자에 대한 인터뷰 영상이 채권자의 저작권?초상권을 침해하는지 여부는 채권자의 명시적?묵시적 승낙 여부 등에 관한 구체적 주장?입증이 필요하여 현 단계에서 판단하기 어렵다. ③ 본 영화는 이미 4개월 이상 상영되어 왔고 그 내용 역시 다수의 보도로 널리 알려져 있다. 반면, 채무자들이 언론매체나 SNS 등을 통하여 채권자를 비방하는 행위에 관한 금지 신청은 상당부분 인용되었다. 본 결정이 금지한 비방 표현과 그 금지 이유를 일부 요약하면 다음과 같다. ① 김광석이 타살되었고 채권자가 유력 혐의자라고 단정하는 표현: 김광석의 사인에 관한 합리적인 수준의 의혹제기를 넘어서 채권자가 그 살인혐의자라고 단정적으로 인상지우는 표현은 채무자의 명예권을 중대하게 침해한다. ② 채권자가 딸 김서연을 방치하여 죽게 하였다는 표현: 부검결과 김서연의 사인은 폐질환으로 판단되었고 채권자는 혐의없음 처분을 받은 점 등을 고려할 때 위 표현은 사실과 다르다. ③ 채권자가 강압으로 김광석의 저작권을 시댁으로부터 빼앗았다는 표현: 관련 사건 판결 등에 따르면 채권자는 저작권을 시댁으로부터 빼앗았다고 볼 수 없다. ④ 채권자가 영아를 살해하였다는 표현: 채권자가 낙태를 한 사실은 있으나 ‘영아살해’라는 표현은 허위사실 적시에 해당한다. 3. 본 결정의 의의 본 결정이 금지한 표현 내용 중 채권자의 딸에 관한 것 외에는 대부분 본 영화에 나타난 것과 유사한 내용이다. 다만 본 영화는, 각종 근거를 들며 김광석의 사인에 의혹을 제기하는 선에서 그쳤을 뿐 ‘김광석이 타살되었고 채권자가 유력 혐의자’임을 명시적이고 단정적으로 표현하지는 않았다는 점이 상영금지가처분 기각늬 중요한 이유가 된 것으로 보인다. 이는 표현매체의 특성에 기인한 부분도 있는 것으로 짐작된다. 영화는 비교적 장시간에 걸쳐 다양한 시청각 자료를 제시하면서 연출자의 주장을 암시적으로 전달하기에 용이하다. 반면 짧은 언론 인터뷰나 SNS 글 등에서는 표현수단의 제약으로 인해 전후 맥락을 생략하고 단정적인 표현으로 의견을 전달하게 될 가능성이 상대적으로 높다. 본 결정은, 다툼의 여지가 큰 사실적 주장이라 하더라도 나름의 근거를 제시하며 의혹을 제기하는 방식의 표현행위는 폭넓게 허용하되, 그러한 사실을 단편적·단정적으로 적시함으로써 타인의 명예를 훼손하는 행위는 금지함으로써 균형있는 결론을 내린 것으로 생각된다. 박수정 변호사 (피플펀드컴퍼니)

- 2012다74076 대법원 전원합의체 판결 - 국가계약법 제19조 및 같은 법 시행령 제64조 제7항은 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정의 기준과 절차를 명시적으로 규정하고 있다. 관련하여 공공 발주기관이 계약특수조건을 통해 물가변동(환율변동)에 따른 계약금액조정을 배제할 수 있는지에 대한 분쟁과 논란이 계속되어 왔고, 하급심 판결도 엇갈려왔다. 공공조달계약을 사법상 법률행위로 보는 이상 “계약은 지켜져야 한다(Pacta sunt servanda)”는 계약의 대원칙은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약에도 당연히 적용된다. 그러나, 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정이 강행규정이라면 해당 특약의 효력은 부정될 수 밖에 없다. 나아가 위 계약금액조정 규정이 강행규정이 아니라 하더라도 해당 특약이 국가계약법 시행령 제4조와 계약일반조건 제3조제3항에 근거한 부당특약에 해당한다면 그 효력은 부정될 수 있다. 이와 관련하여 최근 대법원은 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령에 근거한 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약의 성격과 효력에 대하여 의미 있는 판결을 선고하였다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결). 원고 시공사는 2007년경 피고 공기업과 에너지 시설공사에 관한 공사도급계약을 체결하면서 ‘계약금액 중 원고가 국외업체로부터 공급받는 부분(수입하는 설비)에 관한 금액은 고정불변이고, 물가변동(환율변동 등)이 있더라도 계약금액을 조정할 수 없다’는 취지의 특약(이하 ‘이 사건 특약’)에 합의하였다. 그런데 2008년 전세계적인 금융위기로 인하여 환율이 급등하자 원고는 국가계약법령 소정의 관련 규정을 근거로 피고에게 계약금액조정을 요청하였으나, 피고는 물가변동(환율변동) 계약금액조정 배제특약을 이유로 원고의 계약금액조정요청을 거부하였다. 이에 원고는 물가변동(환율변동)에 따라 증액되었어야 할 계약금액의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 대법원은 국가나 공기업을 당사자로 하는 공공계약은 사법상의 계약으로서 사적 자치와 계약자유의 원칙이 원칙적으로 적용되고, 국가계약법령의 관련 규정의 취지는 예측하지 못한 물가의 변동으로 계약이행을 포기하거나 의무를 제대로 이행하지 못하여 공공계약의 목적달성에 지장이 초래되는 것을 막기 위한 것일 뿐 국가 또는 공기업이 계약상대자와 그 적용을 배제하기로 합의하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라는 볼 수 없다는 이유로 이 사건 특약을 유효한 것으로 판단, 원고의 상고를 기각하였다. 반면, 고영한, 김재형 대법관 2분은 연혁적 문리해석·공공계약의 공법적 특성·발주기관의 우월적 지위남용우려 및 일관된 물가(환율)변동 기준의 일방적 파기에 따른 혼란 등을 이유로 국가계약법령상의 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정에 해당한다는 반대의견을 제시하였다. 나아가 대법원은 물가(환율)변동 계약금액조정 배제특약이 구체적인 사실관계에 비추어 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로 인정되는 때에는 국가계약법 시행령 제4조에 위배되어 효력이 부정될 수 있음을 확인하면서도 이 사건 환율급등은 부당특약에 해당하지 않는다고 판시하였다. 결국, 대법원은 위 전원합의체 판결을 통해 국가계약법령상 물가(환율)변동 계약금액조정 규정은 강행규정이 아니고 사적 자치에 입각한 물가변동 계약금액조정 배제특약은 원칙적으로 유효하다는 입장을 분명히 하였다. 실제 위 판결은 향후 발주기관 계약특수조건 설정, 부당특약 판단기준, 민간계약(하도급 포함) 불공정 판단기준, 간접비 소송간 계약조건 해석 등에 직·간접적으로 영향을 미치게 될 것으로 보인다. 아울러 예산절감이라는 미명하에 이루어지는 발주기관의 우월적 지위남용 현실과 아님말구식의 실적위주 감사문화를 고려하다면 위 대법원 판결 이후 공공계약 당사자들간 혼란과 분쟁은 확대될 것이 분명하다. 다만, 위 판결은 예상치 못한 환율 급등과 관련한 계약금액조정 배제특약은 부당특약이 아니라는 판단을 하였던 것이지, 구체적인 물가 상승과 관련한 계약금액조정 배제특약이부당특약에 해당하는지는 위 판결의 판단 대상이 아니었다는 점을 주목할 필요가 있다. 실제 “환율”은 나라 대 나라의 화폐가치의 비교로 애초에 불확실성을 바탕으로 하는 것이기에 일반적으로 오르는 특성을 갖는 “물가”와는 근본적으로 구별된다. 환율에 비해 물가는 그 특성상 계약금액조정 배제 시 부당특약에 해당될 소지가 높다는 이야기다. 이에 철강자재 가격 급등과 관련된 물가변동 계약금액조정 배제특약이 부당특약에 해당하는지 여부를 판단 대상으로 하고 있는 대법원 2014다233480 사건의 판결 결과를 지켜볼 필요가 있다. 해당 판결을 통해 물가변동 계약금액조정 배제특약에 대한 부당특약 판단 기준이 보다 더 분명해 질 것이기 때문이다. 어찌되었건 위 대법원 전원합의체 판결을 통해 공공계약 당사자들 간에 “계약특수조건에 대한 꼼꼼한 검토”와 “계약체결 및 이행간 대응 및 현장관리”의 중요성은 이제 아무리 강조해도 지나치지 않게 되었다. 정원 변호사 (법무법인 율촌)

서울중앙지방법원 2017. 9. 20. 선고 2016가합569676 손해배상(기) 판결 이 사건의 개요는 다음과 같다. 모델업에 종사하는 원고들(2명)은 소외 A회사와 초상권사용허락계약을 체결하고 디지털 이미지에 사용될 사진을 촬영하였다. A회사는 자신들이 운영하는 사이트에 원고들의 디지털 이미지를 업로드하여 회원들의 이용에 제공하였다. 그 이용약관에는, 인물 콘텐츠는 사회의 미풍양속을 저해하는 용도로 사용할 수 없고 비뇨기과/성형외과/산부인과광고 등에서 모델의 명예나 품위,인격권을 훼손하는 용도로 사용하는 것을 금한다는 내용이 있었다. 또한 초상권의 잘못된 사용은 초상권 침해로 간주되어 법적 분쟁의 대상이 될 수 있고 성형외과,산부인과,비뇨기과 등에서 인물 콘텐츠를 사용하고자 할 경우에는 ‘의료뷰티’로 검색하여 나오는 검색결과의 콘텐츠만 사용해야 하고 그 경우에도 Before &After에의 사용은 제외된다는 내용도 포함되어 있었다. 피고 성형외과 운영자들(5명)은 자신들이 운영하는 홈페이지나 블로그에 위 이용약관을 위반하여 ‘의료뷰티’로 검색하여 나오지 않는 원고들의 콘텐츠를 게재하여 해당 성형수술이나 시술 광고에 활용하였다. 이에 원고들은 피고들을 상대로 초상권 침해 및 허위사실 적시에 의한 명예훼손에 따른 정신적 손해배상을 청구하였다. 재판부는, 피고들이 위 약관규정에 위반하여 원고들의 인물 콘텐츠를 자신들의 성형외과 광고를 위한 홈페이지나 블로그에 사용한 행위는 원고들이 촬영 당시에 허용한 공표의 범위를 벗어난 것으로서 원고들의 초상권 침해에 해당하고, 광고의 내용도 원고들이 해당 수술이나 시술을 받았다는 사실을 암시하는 것이어서 허위사실을 적시하여 원고들의 명예를 훼손하였다고 판단하고 원고들의 위자료청구를 일부인용(500만원 ∽1,000만원)하였다. 우리나라는 현행법상 초상권에 관한 직접적인 규정은 없으나 헌법상의 인간의 존엄과 가치(제10조)에 근거하는 일반적 인격권에 포함되는 것으로 보는 것이 일반적이다. 대법원도 ‘사람은 누구나 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리를 가지는데, 이러한 초상권은 우리 헌법 제10조 제1문에 의하여 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이다’라고 판시하고 있다.(대법원 2004다16280 판결 등) 초상권은 사람의 얼굴이나 용모 또는 신체적인 특징 등 개인의 동일성을 파악할 수 있게끔 하는 모든 가시적인 개성들에 대해 그 개인이 가지는 일체의 이익을 내용으로 하는 권리라고 할 수 있다. 함부로 얼굴을 촬영당하지 않을 권리인 촬영거절권으로서의 초상권과 촬영된 초상 사진, 작성된 초상의 이용거절권으로서의 초상권이 인정된다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 그러나 초상의 이용에 대하여 초상 본인이 가지는 재산적 이익, 즉 헌법 제23조가 규정하는 재산권으로서의 초상권(소위 퍼블리시티권)에 대해서는 법적 권리로 인정하는 법률이나 대법원 판례는 없다. 학설이나 일부 하급심 판례에서 인정된 퍼블리시티권이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말하며 일신전속적인 인격권과 달리 이 권리는 재산권의 성격을 가지므로 타인에게 양도할 수 있다고 본다. 이 사건에서 원고들은 A회사와 초상권사용허락계약을 체결하면서 A회사가 원고들의 사진을 사용하여 디지털 이미지를 제작한 후 판매하는 대가로 소정의 반대급부를 받았다. 이는 위 계약을 체결할 때 원고들은 자신들의 초상권을 재산권으로 인식하고 거래했음을 의미한다. 대법원이 재산권으로서의 초상권을 인정하는지 여부와는 상관없이 거래계에서는 이미 무체재산권으로 관념되어 상업적으로 유통되고 있는 것이다. 누가 초상권자의 허락을 받지 않고 무단으로 초상을 영업에 이용할 경우 현재 대법원은 인격권 침해의 측면에서 정신적 손해배상을 인정하고 있고 나아가 재산권 침해에 따른 손해배상이 인정되는지 여부는 직접적으로 심리의 대상이 된 적은 없다 한편 이 사건에서 원고들이 A회사와 체결한 계약 내용에 원고들의 디지털 이미지 판매시에 원고들의 명예를 훼손하거나 음란한 방법 등으로 유통되게 해서는 안된다는 제한을 둔 점은 초상권의 인격권적 측면(이용거절권능)을 드러낸 것이다. 즉 원고들이 자신들의 디지털 이미지를 재산권으로 인식하고 A회사에 양도했더라도 그 이용 여부와 범위를 결정할 수 있는 포기,양도불가능한 인격권으로서의 초상권은 여전히 원고들이 보유하는 점에서 일반 상품 거래와는 본질적인 차이가 있는 것이다. 결국 이 판결은 초상권자가 자신의 초상을 상업적으로 이용하도록 허락했더라도 그 이용 범위를 초과하는 행위에 대해서는 인격권으로서의 초상권 침해를 이유로 정신적 손해에 대한 배상을 구할 수 있다는 점을 확인시켜 준 의미있는 판결이다. 도규삼 변호사

- 서울중앙지방법원 2017. 7. 21. 선고 2015가단5175508 판결 - 환자가 수술 중 마취되어 누가 실제로 수술하는지 모르는 점을 이용하여, 비성형외과 의사들에게 성형수술을 맡긴 성형외과 원장에게 손해배상책임이 인정된 사례 1.사건의 개요 -피고는 이른바 유명 스타 성형외과 의사로, 피고가 운영하는 병원은 서울 3대 성형외과로 지목될 정도로 명성을 쌓아옴. -환자들은 이 병원 소속 성형외과 전문의사들 또한 성형수술을 잘 할 것이라는 믿음 하에 이 병원에 답지하였고, 고액의 수술비도 기꺼이 감수함. -피고는 환자들이 마취상태에서 누가 실제로 수술을 하는지 모르는 점을 이용하여 실제 수술은 치과의사, 이비인후과 의사 등 비성형외과 의사들이 하면서도 마치 환자들을 상담한 성형외과 전문의사들이 수술하는 것처럼 환자들을 속여 비용을 줄이고(비성형외과 의사보다 성형외과 전문의사의 급여가 더 높음), 상담의사와 수술의사를 분업하는 시스템을 도입하여 업무효율성을 높임으로써 이익을 극대화하기로 함. -원고는 2013. 9. 피고의 병원에서 윤곽수술 방법 등에 관해 이 병원 소속 성형외과 전문의 A로부터 설명을 들었고, A는 자신이 직접 수술을 할 것이라고 함. -실제 원고에 대한 안면 윤곽수술은 성명불상자(현재까지도 누가 수술을 하였는지 모름)가 하였고, 원고는 수술비 780만 원을 지급함. -피고는 이 사건 원고를 포함하여, 2012. 11.부터 2013. 10.까지 환자 33명의 진료기록부를 보존하지 아니함. -원고는 수술 후, 우측 관골에서 관골궁의 불유합, 관골 본체의 부정유합, 금속고정기의 일부 틀어짐과 파손, 양측비대칭이 발생하였고, 하악골에서 양측 비대칭, 감각저하가 나타남. -피고는 환자 몰래 비성형외과 의사들에게 수술을 맡기고 수술비를 편취한 점 등과 관련하여, 서울중앙지방법원에 사기 등으로 기소되어 현재 제1심 재판이 진행되고 있음. -원고는 피고에게, 기지급한 수술비 750만 원, 향후 치료비 약 1900만 원, 위자료 1억 원, 합계 1억 2,663만 원을 청구하는 소를 제기함. 2.제1심 판결의 요지 -제1심은 피고의 병원에서 애초 설명과 달리, 환자 몰래 성형외과 전문의가 아닌 성명불상자가 수술을 한 것은 원고에 대한 기망에 해당하므로 피고 가 수술비 780만 원을 편취하였다고 판단하였고, 이러한 행위는 원고 신체에 대한 침해행위에 해당한다고 보아, 손해배상책임을 인정하였다. -나아가 설명의무와 관련하여, “미용성형술은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적에서 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성이 있으므로 이에 관한 시술 등을 의뢰받은 의사로서는 의뢰인 자신의 외모에 대한 불만감과 의뢰인이 원하는 구체적 결과에 관하여 충분히 경청한 다음 전문적 지식에 입각하여 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 실현시킬 수 있는 시술법 등을 신중히 선택하여 권유하여야 하고, 당해 시술의 필요성, 난이도, 시술 방법, 당해 시술에 의하여 환자의 외모가 어느 정도 변화하는지, 발생이 예상되는 위험, 부작용 등에 관하여 의뢰인의 성별, 연령, 직업, 미용성형 시술의 경험 여부 등을 참조하여 의뢰인이 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 의뢰인이 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. 특히 의사로서는 시술하고자 하는 미용성형 수술이 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 모두 구현할 수 있는 것이 아니고 일부만을 구현할 수 있는 것이라면 그와 같은 내용 등을 상세히 설명하여 의뢰인에게 성형술을 시술받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결).”라고 전제한 뒤, 이 사건에서 A가 원고에게 수술로 인한 후유증 발생 가능성에 대하여 충분히 설명하였다고 인정하기 부족하므로, 설명의무를 이행하지 아니하여 원고의 수술 여부 선택에 관한 자기 결정권을 침해하였다고 보아, A의 사용자인 피고에게 위자료 지급의무를 인정하였다. -제1심은 결국 원고가 청구한 수술비, 향후 치료비 대부분을 인정하였고, 위자료에 대해서는 제반 사정을 참작하여 5,000만 원으로 정하여, 피고에게 합계 7,300여 만 원 및 지연손해금을 지급하라고 판결하였다. 3.이 판결의 의의 필자 또한 2~3년 전에 이와 유사한 사안에 관하여 상담을 한 적이 있다. 필자가 근무하는 법무법인 내 중국 변호사의 소개로 중국인 여성 B가 방문하여, 서울의 유명 성형외과에서 안면 윤곽수술을 받았는데 부작용이 심하다고 하소연하며, 아무래도 수술을 하기로 한 병원장이 아닌 다른 사람이 수술을 한 것 같은 의심이 든다고 하였다. B는 해당 병원에 진료기록의 제공을 요청하였으나, 병원은 이를 제공하지 않은 채, 수술상 과오를 일부 인정하며 향후 수술비 등 금전적 보상을 제안한 상태였다. B는 병원장이 아닌 사람이 자신을 수술을 한 것에 대한 책임추궁 내지 손해배상청구가 가능한지 문의하였는데, 그 당시 누가 수술하였는지를 확인할 수 있는 자료가 전무하고, B가 의심을 하게 된 근거 또한 불확실한 정황에 지나지 않았으므로, 필자는 이 정도의 사정으로는 해당 병원에게 책임을 묻기가 쉽지 않다고 답변하였다. 판례해설 대상 사건 제1심은 증거에 의하여, <피고가 환자들이 마취상태에서 누가 실제로 수술을 하는지 모르는 점을 이용하여 실제 수술은 치과의사, 이비인후과 의사 등 비성형외과 의사들이 하면서도 마치 환자들을 상담한 성형외과 전문의사들이 수술하는 것처럼 환자들을 속여 비용을 줄이고, 상담의사와 수술의사를 분업하는 시스템을 도입하여 업무효율성을 높임으로써 이익을 극대화하기로 하였다>고 인정하였는데, 이 부분은 내부 가담자의 양심선언이나, 병원 측의 예상치 못한 실수가 있지 않고서는 환자의 입장에서 밝혀내기 어렵다. 제1심 판결까지 2년 가까이 소요된 것을 볼 때, 원고가 주장을 증명해나가는 과정이 결코 만만치 않았을 것으로 추측된다. 이러한 대리 수술의 사례 외에도, 의료진이 마취 상태인 환자에게 위법한 신체접촉을 하거나, 사진을 촬영하는 등 불미스러운 사건이 심심찮게 발생하고 있는바, 이에 대한 제도적 보완 및 해당 의료진에 대한 엄중한 처벌이 요구된다. 최근 성형수술 후유증으로 인한 분쟁 사례 또한 증가하고 있는바, 이 사건 제1심이 판단의 근거로 설시한, “미용성형술을 의뢰받은 의사가 부담하는 주의의무의 내용 및 설명의무의 정도”에 관한 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결은 의사 는 물론 미용성형술을 받으려는 사람 모두에게 시사하는 바가 크다. 김은진 변호사 (법무법인 율촌)

- 서울중앙지방법원 2017고합99 - 아파트 관리소장으로 근무하던 피고인은 아파트 단지 내 분쟁과 관련하여 자신의 명예를 훼손하는 행위를 확인하여 이를 알리고자 하는 목적에서 2015. 2.경부터 같은 해 4.경까지 3회에 걸쳐 아파트 관리사무소 등에 설치된 CCTV의 녹음기능을 사용하여 관리사무소 안에 있는 사람들의 대화를 녹음하거나 동대표들의 회의 과정을 녹음하여 개인정보보호법위반 및 통신비밀보호법위반으로 기소되었다 법원은 피고인이 영상정보처리기기운영자로서 영상정보처리기기의 녹음 기능을 설치목적과 다른 목적으로 사용할 수 없음에도 불구하고 녹음기능을 사용하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하고 이를 이용하기까지 하였다는 점을 인정하여 징역 6개월에 집행유예 1년 및 자격정지 1년을 선고하였다. 평범한 사람들의 일상적 정보가 스마트폰 등 정보통신기기, 사회 곳곳에 설치된 영상정보처리기기에 기록되면서 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 우려의 목소리가 높아지면서 개인정보보호법 및 통신비밀보호법에 각종 위반행위와 그에 따른 형사처벌을 세밀하게 규정하고 있다. 다만, 형법상 명예훼손죄는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다는 위법성조작사유 규정이 있는 반면, 개인정보보호법 및 통신비밀보호법은 형법보다 무거운 형벌을 규정하면서도 특별히 위법성이 조각되는 사유를 규정하고 있지 않는다는 점을 간과해서는 아니된다. 개인정보보호법 및 통신비밀보호법의 보호법익이 개인의 사생활과 자유라고 할 때 동일한 인격권 보호를 목적으로 하는 형법상 명예훼손죄와 달리 위법성이 조각되는 사유를 규정하지 아니한 입법취지에 비추어, 이 사건 판결은 공공의 이익을 위한 것이든 개인의 이익을 위한 것이든 개인정보 등을 취득하기 위해서는 법률의 규정에 따라 법관이 발부한 영장에 의하는 것 이외에는 허용되지 않는다는 것을 다시 한번 깨우쳐 주는 판결이라고 할 것이다.