서울고등법원(춘천)은 최근 손해배상소송의 피고가 관할 위반을 이유로 이송신청을 하였으나 1심에서 기각 결정이 내려지자 즉시항고를 한 사안에서 "비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 대법원의 확립된 판례이기는 하지만, 과거 전원합의체 결정의 소수의견 등과 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니한다고 하더라도 그에 대해 법원이 기각결정을 하였다면 그에 대해서는 불복을 허용하는 것이 타당하므로 즉시항고는 적법하다"고 판시하였다(서울고법(춘천) 2021. 2. 8.자 2020라630 결정). 사안의 개요는 다음과 같다. 글로벌 스포츠의류 브랜드 본사(피고)는 원고와 속초시에서 대리점을 개설하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다. 대리점계약서에는 피고의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 정하였다. 원고는 피고의 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 춘천지방법원 속초지원에 제기하였고, 피고는 관할 위반을 이유로 서울중앙지방법원에 이송해달라는 이송신청을 하였으나, 제1심 법원은 이를 기각하였고, 피고는 즉시 항고를 제기하였다. 종래 대법원은 전원합의체 결정으로 "당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다"고 판시한 이래(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등), 같은 취지에서 "법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만, 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다"는 입장을 일관되게 밝혀왔다(대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정). 민사소송법은 이송과 관련하여, 관할권이 있는 경우라도 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제34조 제2항)와 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제35조)를 규정하면서, 관할위반에 의한 이송에 대해서는 "법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다"고 규정하여, '당사자의 신청권'에 대해서는 규정하고 있지 않다. 종래 대법원이 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 바로 이와 같은 문언의 차이 때문이다. 이와 같은 문언의 차이에도 불구하고 대부분의 학자들이 이 경우에도 당사자의 신청권을 인정하여야 한다는 입장을 취하는 것은 다음과 같은 이유 때문이다. ① 관할권이 있는 법원에 제소된 경우에도 당사자에게 이송신청권이 인정되는데(제34조 제2항), 관할권이 없는 법원에 제소된 경우 이송신청권이 없다는 것은 불합리하다. ② 민사소송법 제411조는 전속관할위반을 제외하고는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로 관할위반에 의한 이송신청을 기각한 결정에 대해서 다툴 기회를 줘야 한다. ③ 특히 제1심 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 하였으나 항고심이 이송결정을 취소한 경우, 전원합의체 결정에 의하면 1,2심의 결론이 다름에도 그에 대해서는 별다른 판단없이 각하해야 한다는 것이 되는데, 당사자로서는 두 번이나 법원의 판단을 받았음에도 그것도 서로 다른 판단을 받았음에도 대법원으로부터는 아무런 판단도 하지 않는다는 결론을 받게 되는 셈이 되어 법 감정상 받아들이기 어렵다. 이 사건 판결도 당사자에게 관할위반에 의한 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 결정을 하였으면 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 충분히 경청할 만한 의견이라고 생각한다. 그러나 민사소송법은 '지방법원 합의부는 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 소송을 스스로 심리 재판할 수' 있는 규정 또한 두고 있고(제34조 제3항), 이에 대해서는 불복이 허용되지 않는다는 점(이와 같은 결정은 이송결정이 아니므로 법 제39조가 적용되지 않는다), 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않음에도 해석을 통해 신청권을 인정하는 것은 법률 해석의 범위를 넘은 것으로 보아야 한다는 점을 감안하면 종래의 대법원의 태도는 수긍할 만하다. 관할위반의 경우에도 당사자에게 이송신청권을 부여하는 것으로 법률 개정을 통해 해결하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편, 이 사건 판결도 결론적으로 피고의 항고를 기각하였는데 피고가 상고하지 않아 이에 대해서는 대법원의 판단을 받을 수 없게 되었다. 채영호 변호사 (법무법인 원)

서울고등법원(춘천)은 최근 손해배상소송의 피고가 관할 위반을 이유로 이송신청을 하였으나 1심에서 기각 결정이 내려지자 즉시항고를 한 사안에서, “비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 대법원의 확립된 판례이기는 하지만, 과거 전원합의체 결정의 소수의견 등과 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니한다고 하더라도 그에 대해 법원이 기각결정을 하였다면 그에 대해서는 불복을 허용하는 것이 타당하므로 즉시항고는 적법하다”고 판시하였다(서울고등법원 춘천 2021. 2. 8.자 2020라630 결정). 사안의 개요는 다음과 같다. 글로벌 스포츠의류 브랜드 본사(피고)는 원고와 속초시에서 대리점을 개설하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다. 대리점계약서에는 피고의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 정하였다. 원고는 피고의 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 춘천지방법원 속초지원에 제기하였고, 피고는 관할 위반을 이유로 서울중앙지방법원에 이송해달라는 이송신청을 하였으나, 제1심 법원은 이를 기각하였고, 피고는 즉시 항고를 제기하였다. 종래 대법원은 전원합의체 결정으로 “당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다”(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등)고 판시한 이래, 같은 취지에서 “법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만, 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다”(대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정)는 입장을 일관되게 밝혀왔다. 민사소송법은 이송과 관련하여, 관할권이 있는 경우라도 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제34조 제2항)와 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제35조)를 규정하면서, 관할위반에 의한 이송에 대해서는 ‘법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다”고 규정하여, ‘당사자의 신청권’에 대해서는 규정하고 있지 않다. 종래 대법원이 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 바로 이와 같은 문언의 차이 때문이다. 이와 같은 문언의 차이에도 불구하고 대부분의 학자들이 이 경우에도 당사자의 신청권을 인정하여야 한다는 입장을 취하는 것은 다음과 같은 이유 때문이다. ① 관할권이 있는 법원에 제소된 경우에도 당사자에게 이송신청권이 인정되는데(제34조 제2항), 관할권이 없는 법원에 제소된 경우 이송신청권이 없다는 것은 불합리하다. ② 민사소송법 제411조는 전속관할위반을 제외하고는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로, 관할위반에 의한 이송신청을 기각한 결정에 대해서 다툴 기회를 줘야 한다. ③ 특히 제1심 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 하였으나, 항고심이 이송결정을 취소한 경우, 전원합의체 결정에 의하면 1,2심의 결론이 다름에도 그에 대해서는 별다른 판단없이 각하해야 한다는 것이 되는데, 당사자로서는 두 번이나 법원의 판단을 받았음에도 그것도 서로 다른 판단을 받았음에도 대법원으로부터는 아무런 판단도 하지 않는다는 결론을 받게 되는 셈이 되어 법 감정상 받아들이기 어렵다. 이 사건 판결도, 당사자에게 관할위반에 의한 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 결정을 하였으면 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 충분히 경청할 만한 의견이라고 생각한다. 그러나 민사소송법은 ‘지방법원 합의부는 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 소송을 스스로 심리 재판할 수’ 있는 규정 또한 두고 있고(제34조 제3항), 이에 대해서는 불복이 허용되지 않는다는 점(이와 같은 결정은 이송결정이 아니므로 법 제39조가 적용되지 않는다), 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않음에도 해석을 통해 신청권을 인정하는 것은 법률 해석의 범위를 넘은 것으로 보아야 한다는 점을 감안하면, 종래의 대법원의 태도는 수긍할 만하다. 관할위반의 경우에도 당사자에게 이송신청권을 부여하는 것으로 법률 개정을 통해 해결하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편, 이 사건 판결도 결론적으로 피고의 항고를 기각하였는데 피고가 상고하지 않아 이에 대해서는 대법원의 판단을 받을 수 없게 되었다. 채영호 변호사 (법무법인(유) 원)

1. 사건 개요 및 쟁점 A는 ‘도깨비쿠폰’이라는 소셜커머스 사이트를 개설하여 상품권을 할인판매한 뒤, 대금만 받고 상품권을 보내주지 않는 사기 범행을 계획하였다. 경제뉴스사이트를 운영하는 피고 ㈜OO닷컴(이하 ‘피고’)은 A로부터 240만원을 받고 도깨비쿠폰을 중소기업브랜드대상 수상업체로 선정·공표하는 한편, A 측이 작성한 홍보기사 초안을 토대로 기사(이하 ‘제1기사’)를 게재하였다. 위 기사의 내용은 ‘소셜커머스 업체 중에는 유령회사도 있는 등 부작용도 증가 추세인데, ISO9001 인증을 받은 도깨비쿠폰이 등장하여 화제다’, ‘도깨비쿠폰은 오프라인에서부터 소비자층에 두터운 신뢰를 받아왔다’는 것이었다. 또다른 인터넷뉴스 매체인 ㈜OOO플러스(이하 ‘원심 공동피고’)도 이와 유사한 내용의 기사(이하 ‘제2기사’)를 게재하였다. 이후 A에게 속아 상품권 대금을 편취당한 원고들은 A와 피고, 원심 공동피고 등을 상대로 손해배상을 청구하였다. 피고와 원심 공동피고가 각 기사를 게재함에 있어 주의의무를 위반하였는지, 이로써 A의 범행을 방조하여 공동불법행위책임을 부담하는지 등이 쟁점이 되었다. 2. 1, 2심의 판단 1심은 피고 및 원심 공동피고에 대한 청구를 모두 기각하였으나, 항소심은 피고에 대한 청구를 일부 인용하였다. 항소심 판결은 ① 언론사가 광고에 대하여 보도와 같은 정도의 진실성 조사·확인 의무를 부담하지는 않되, ② 기사 형식을 차용한 ‘기사형 광고’의 경우 독자가 이를 기사와 혼동하지 아니하도록 명확하게 편집할 의무를 부담하며, ③ 광고가 기사와 유사할수록 기사의 조사·확인의무에 가까워지는 주의의무를 부담한다고 하였다. 그런데 피고는 제1기사가 광고임을 전혀 표시하지 않고 오히려 ‘기사본문’이라는 문구를 사용하였으며, 불과 며칠 전에 사이트를 오픈한 도깨비쿠폰에 대하여 ‘오프라인에서부터 두터운 신뢰를 받아왔다’고 허위 보도하는 등 독자 보호의무, 광고와 기사 구분의무, 직무상 안전의무에 따른 주의의무를 위반하였다는 것이 항소심의 판단이었다. 다만 피고의 책임은 손해액의 40%로 제한되었다. 반면, 원심 공동피고의 책임은 항소심에서도 인정되지 않았다. 원심 공동피고는 제2기사를 ‘비즈니스정보’란에 게재하고 기사 하단에 “본 자료는 해당 업체에서 제공한 비즈니스 정보입니다”라고 기재하였으며, 제2기사에는 작성자도 따로 표시되지 아니하여, 통상의 독자는 그것이 광고임을 알 수 있었다는 등의 이유에서였다. 3. 대법원의 판단 피고의 상고는 기각되었다. 대법원은 「신문 등의 진흥에 관한 법률」(이하 ‘신문법’) 제6조 제3항이 “신문·인터넷신문의 편집인 및 인터넷뉴스서비스의 기사배역책임자는 독자가 기사와 광고를 혼동하지 아니하도록 명확하게 구분하여 편집하여야 한다”고 정한 점을 언급하며, 신문사 등이 “실질은 광고이지만 기사의 형식을 빌린 ‘기사형 광고’”를 게재하는 경우 “그것이 광고임을 명확히 표시하여야 하고, 보도기사로 오인할 수 있는 표시나 표현을 사용하여서는 아니된다”고 하였다. 나아가 “신문사 등이 광고주로부터 전달받은 허위 또는 과장 광고에 해당하는 내용을 보도기사로 게재하거나 광고주로부터 전달받은 내용을 바탕으로 허위 내용을 보도기사로 게재함으로써 이를 광고가 아닌 보도기사로 신뢰한 독자가 그 광고주와 상거래를 하는 등으로 피해를 입었다면, 그 기사형 광고 게재행위와 독자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서는 신문사 등도 방조에 의한 공동불법행위를 부담할 수 있다”고 하였다. 4. 대상판결의 의의 사기업체의 ‘기사형 광고’를 실어준 언론매체에 대하여 공동불법행위책임을 인정한 하급심 판결은 전에도 있었다(서울중앙지방법원 2013. 2. 8. 선고 2012나29921 판결). 그럼에도 언론사가 광고료를 받고 일반 보도기사와 동일한 형식으로 광고성 기사를 실어주는 관행이 계속 이어지던 중, 대법원이 대상 판결을 통해 언론사의 책임을 재확인한 것이다. 대상 판결은 ‘기사형 광고’에 관한 언론사의 책임 인정 근거를 신문법 제6조 제3항으로 구체화하고, ‘기사형 광고’를 게재할 때 그것이 광고임을 명확히 표시하지 않는 것은 그 자체로 주의의무 위반임을 분명히 하였다. 나아가 대상 판결의 원심은, ‘기사형 광고’에 있어서 요구되는 ‘광고’ 표시의 정도에 관하여 일응의 기준을 제시한 것으로 볼 수 있다. 박수정 변호사 (피플펀드컴퍼니)

SM엔터테인먼트의 종합브랜드 ‘SUM’이 LG생활건강 ‘SU:M’의 상표권 및 서비스표권(이하 통칭하여 ‘상표권’)을 침해한 것이라는 서울중앙지방법원의 판결이 있었다. 원고는 ‘SU:M’(지정상품 제03류 화장품 등, 이하 ‘제1상표’), ‘ ’(지정서비스 제35류 화장품소매업 등, 이하 ‘제2상표’), ‘ ’(지정상품 제30류 및 제32류 음료, 과자 등, 이하 ‘제3상표’),(지정상품 제29류 가공식품 등, 이하 ‘제4상표’)의 상표권자로서, 피고 ㈜에스엠브랜드마케팅의 ‘SUM’ 표장 사용에 대해 상표권침해금지 및 부정경쟁행위금지를 각 청구하였다. 피고는 ‘SUM’ 표장과 원고의 각 상표의 외관·호칭·관념이 다르다는 점, 주요 수요자 층과 주력 상품이 다르고, 피고 독자적인 노력에 따른 인지도를 얻는 등 상품에 대한 출처의 오인·혼동 우려가 없다는 점을 이유로 피고의 ‘SUM’ 표장이 원고의 각 상표권을 침해한 것이 아니며 부정경쟁행위도 아니라고 주장하였다. 상표권의 침해는 타인의 등록상표와 동일·유사한 ‘상표’를 그 지정상품과 동일·유사한 ‘상품’에 사용하는 경우 성립한다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도3445 판결 등). 유사상표의 사용행위에 해당하는지에 대한 판단은 두 상표가 해당 상품에 관한 거래실정을 바탕으로 상표의 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하여 거래자나 일반 수요자가 상품출처에 관하여 오인·혼동할 우려가 있는지의 관점에서 이루어진다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다216522판결 등). 다만 외관·호칭·관념 중 어느 하나가 유사하더라도 전체적으로 현저한 차이가 있는 경우 거래상 상품출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 염려가 없는 때는 유사상표의 사용행위로 보지 않는다. 상표의 유사여부의 관찰방법은 전체적, 객관적, 이격적 관찰을 원칙으로 하되 둘 이상의 문자 또는 도형의 조합으로 이루어진 결합상표의 경우 상표구성 중 인상적인 부분, 즉 일반 수요자에게 그 상표에 관한 인상을 심어주거나 기억·연상을 하게 함으로써 그 부분만으로 독립하여 상품의 출처표시기능을 수행하는 부분인 “요부”가 존재할 때 이를 대비하여 판단하는 것이 필요하다(대법원 2017. 2. 9. 선고 2015후1690 판결 등 참조). 다만 상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분은 그 부분만으로는 요부가 될 수 없고, 그 부분이 다른 문자 등과 결합되어 있는 경우라도 마찬가지이다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004후1175 판결 등 참조). 대상판결에서 별도로 설시하지 않았으나 상품의 유사여부는 상품의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도2386 판결 등). 대상판결은 이러한 판단기준에 따라, 원고의 각 상표에서 문장부호에 불과하여 독립하여 식별력이 없으나 알파벳 사이에 놓인 콜론을 포함한 ‘SU:M’(동그라미 모양 콜론), ‘SU:M’(네모 모양 콜론), ‘SU:M’(삼각 모양 콜론), 'SU:M’(한글 ‘숨’을 뺌, 동그라미 모양 콜론)이라는 각 표장(숫자나 한글 제외)을 피고의 ‘SUM’ 표장과 비교하여 외관·호칭 및 관념의 유사여부를 판단하였다. 대상판결은 원고의 각 상표와 피고의 ‘SUM’ 표장은 문자의 외관이 유사하고, 일부 모음이 달리 발음될 수는 있으나 그 호칭이 유사하며, 관념도 유사하다(콜론의 존부로 관념이 달라진다고 보기 어려움)고 보았다. 대상판결은 원고와 피고의 제품 및 영업 영역이 유사한 점, 원고의 제4상표의 경우 지속적인 광고 및 판매 등으로 국내에서 상당히 높은 인지도를 취득한 상표로 보이는 점, 주된 고객층이 10대 팬을 포함한 일반인 수요자외에 관광객으로 서로 겹칠 여지가 있는 점, 피고 ‘SUM’ 표장이 국내에서 상당한 인지도를 얻은 주지의 표장으로 보기 어려운 점, 피고가 그 표장을 사용한 시기인 2015년 당시 원고의 각 상표는 이미 국내에서 상당히 알려진 상표로 보이는 점 등을 고려할 때, 피고의 ‘SUM’ 표장은 거래상 일반 수요자나 거래자로 하여금 그 서비스업 등의 출처에 대하여 오인·혼동하게 할 우려가 있다고 보았다(상표권 침해를 인정한 이상 선택적 청구인 부정경쟁행위는 별도로 판단하지 않았다). 대상판결은 상표권의 침해판단에 관한 기준을 충실히 따른 사례로 생각된다. 좀더 구체적으로 피고는 ‘SUM’ 표장과 원고의 각 상표의 외관·호칭·관념이 다르다고 주장했으나 문장부호에 불과하여 독립하여 식별력이 없는 콜론을 제외한 ‘S’ ‘U’ ‘M’의 조합으로 이루어진 원고의 각 상표와 피고의 ‘SUM’ 표장은 그 외관·호칭·관념이 유사한 것으로 보인다. 비록 대상판결은 상품의 유사성에 대해 별도로 판단하지 않았으나 원고와 피고 모두 표장이 사용되는 개별상품이 화장품 또는 화장품 소매업, 음료 및 과자, 가공식품 및 건강기능식품 등으로 유사한 것으로 볼 수 있다. 또한 피고는 원고와 피고간에는 주요 수요자 층과 주력 상품이 달라 오인·혼동 가능성이 없다고 주장하나 오인·혼동 가능성은 추상적인 가능성까지 포함하는 것이므로 여성을 위주로 한 수요층이 겹치고 개별 상품과 그 상품이 판매되는 매장 등 그 판매방식이 명확히 구분된다는 점이 제대로 입증되지 않은 이상 그 주장의 설득력이 약해 보인다. 다만 엔터테인먼트 선두 기업으로서 피고와 밀접한 관련이 있는 에스엠엔터테인먼트의 위상과 그 소속 개별 한류 스타들의 인기 등을 고려할 때 비록 2년의 짧은 기간이지만 피고가 충분히 독자적인 노력으로 상당한 인지도를 얻었을 가능성을 배제할 수 없다는 점에서 상품의 출처에 대한 오인·혼동 가능성에 대해 조금 더 면밀한 검토가 필요하다고 생각된다. 이근우 변호사 (법무법인 화우)

서울행정법원 2017. 7. 6. 선고 2016구합81826 판결 [사실관계] 김모씨는 2016. 9. 23. 피고 식품의약품안전처장(이하 ‘피고’라 함)이 보유하고 있는 ‘화장품별 원료 및 성분 데이터(이하 ’이 사건 정보‘라 함)’에 대하여 정보공개를 청구하였고, 피고는 2016. 10. 20. 공공기관의 정보 공개에 관한 법률(이하 '정보공개법’라 함) 제9조 제1항 제7호에 따른 비공개 대상 정보라는 이유로 비공개 결정을 하였다. (김모씨는 ‘화장품 원료 성분 표준명별 영문명, CAS No’에 관한 정보도 공개 청구하였으나 이 부분은 논의를 생략함) 김모씨는 2016. 10. 21. 위 비공개 결정에 대하여 이의신청을 하였고, 피고 정보공개심의회는 2016. 11. 7. 화장품 제조판매업자의 업무와 관련한 자료를 제외한 이 사건 정보(이하 ‘이 사건 공개 대상 정보’라 함)에 대하여 공개 결정을 하였고, 피고는 위 의결에 따라 2016. 11. 9. 이 사건 공개 대상 정보에 관하여 공개 처분을 하고 원고들에게 이를 통보하였다. 한편 사단법인 대한화장품협회 외 18개의 화장품 업체들(이하 ‘원고들’이라 함)은 2016. 11. 28. 피고를 상대로 정보공개 처분을 취소하라는 취지의 소송을 제기하였다. [쟁점정리] 원고들은 절차적 위법 사유로서, 피고가 정보공개법 제11조 제3항에 따라 이 사건 정보와 관련이 있는 제3자인 원고들에게 지체 없이 정보공개청구 사실을 통지할 의무가 있음에도 이를 위반하였음을 주장하였다. (법원은 이를 인용하였지만 여기서는 논의를 생략함) 또한 원고들은 실체적 위법 사유로서, 화장품법 제10조 제1항 제3호의 화장품 전 성분 표시 제도에 의하여 화장품 품목별로 이미 공개된 전 성분 정보라도 이 사건과 같이 대다수 품목에 관한 전 성분 정보가 함께 공개된 경우 정보공개법 제9조 제1항 제7호 ‘법인 등의 경영상ㆍ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보’의 비공개 대상 정보라고 주장하였다. [판례해설] 법원은 실체적 위법 사유에 대한 원고들의 주장을 받아들여, 화장품 품목별로 이미 공개된 전 성분 정보(이하 편의상 ‘단일 데이터’라 함)라도 이 사건과 같이 대다수 품목의 전 성분 정보(이하 편의상 ‘데이터 집합’이라 함)가 함께 공개된 경우, a) 경영상ㆍ영업상 비밀에 해당하고, b) 함께 공개될 경우 원고들의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있기에 비공개 대상 정보이고 따라서 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판시하였다. 참고로, a) 경영상ㆍ영업상 비밀은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업 활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ’사업 활동에 관한 일체의 비밀사항’을 의미하고, b) 정당한 이익 유무를 판단할 때에는 국민의 알 권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정 운영의 투명성을 확보함을 목적으로 하는 정보공개법의 입법 취지와 아울러 당해 법인 등의 성격, 당해 법인 등의 권리, 경쟁상 지위 등 보호받아야 할 이익의 내용ㆍ성질 및 당해 정보의 내용ㆍ성질 등에 비추어 당해 법인 등에 대한 권리보호의 필요성, 당해 법인 등과 행정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012두12303 판결 참조). 본건에서 법원은, 원고 회사들이 각 화장품에 사용하는 원료나 그 원료를 배합하는 경향, 특정 원료의 대체 관계 등은 원고 회사들이 상당한 노력과 자금을 투자하여 얻은 영업상 비밀에 해당하고, 원고 회사들은 영리를 목적으로 하는 사기업으로서 공익법인이나 정부의 감독을 받은 특수법인과는 헌법상 영업의 자유에 대한 보호의 필요성이나 정도를 달리 볼 필요가 있다는 전제하에, ⅰ) 이 사건 공개 대상 정보는 18만여 품목의 방대한 양으로서 개인이 수집하여 관리하는 것이 사실상 불가능한 점, ⅱ) 이 사건 공개 대상 정보는 횡단면 정보(한 시점에서 여러 대상을 관찰한 데이터)와 종단면 정보(여러 대상을 시간에 따라 측정한 데이터)가 결합된 패널 데이터로서 활용이 가능한 점, ⅲ) 이 사건 공개 대상 정보를 활용하여 손쉽게 특정 화장품의 원료 배합 경향이나 제조판매업자별, 브랜드별, 제품별, 원료별로 다양한 정보를 새롭게 얻을 수 있는 점, ⅳ) 시계열 분석을 통하여 특정 화장품의 원료 사용 추이를 파악할 수 있는 점 등을 고려하여, 이 사건 공개 대상 정보는 이른바 ‘빅데이터’로 다양한 활용가능성이 있기에 이미 공개된 전 성분 정보의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 지니는 별개의 정보로 보았다. 데이터 집합은 단일 데이터의 단순한 합이 아니라 완전히 새로운 가치를 가지는 별개의 정보이기에 법적인 평가를 달리 해야 한다는 것이고, 이미 공개된 단일 데이터라도 그 결론은 달라지지 않는다는 것이다. 그러나, 위와 같이 과연 법적인 평가를 달리 해야 하는가에 대한 결론을 내림에 있어서는, 몇 가지 점을 더 고려했어야 할 것으로 보인다. 첫째, 단일 데이터가 모여 데이터 집합 또는 빅데이터가 되면 자연스럽게 가치가 상승하고 새로운 가치가 창출된다. 그래서 빅데이터가 중요한 것이다. 하지만 빅데이터가 되면 기업의 경영상ㆍ영업상 비밀로서의 사익적 가치뿐만 아니라, 화장품 전 성분 표시 제도의 목적 달성이라는 공익적 가치도 동시에 상승하고, 각각의 측면에서 동시에 새로운 가치가 창출된다. 이처럼 빅데이터는 양면성이 있다는 점을 고려해야 할 것임에도 본건 판결은 이러한 고려가 없었다. 둘째, 공개 또는 공유된 빅데이터는 화장품 전 성분 표시 제도의 목적 달성 외에도 고부가가치 신산업의 기반을 마련하고, 신규 일자리를 창출하며, 정부의 행정 혁신으로 국민의 삶의 질을 향상시킬 수 있다. 이러한 빅데이터의 또 다른 공익적 기능 때문에 우리나라도 다른 나라처럼 2013. 10. 31.부터 ‘공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률(이하 ‘공공데이터법’이라 함)’을 시행하여 공공데이터의 민간 공개에 집중하고 있다. 한편 공공데이터법 제17조 제1항 제1호에 의하면 정보공개법상 비공개 대상 정보이면 공공데이터로서도 공개할 수 없는 것이고, 공공데이터법은 정보 공개라는 입법 취지 면에서 정보공개법와 공통되지만 정보공개법보다는 최근에 제정된 법이다. 따라서 정보공개법상 정보 공개 대상 여부를 결정할 때 신법인 공공데이터법의 취지와 연관성 등을 같이 고려하여야 할 것임에도 본건 판결은 이러한 고려가 없었다. 셋째, 개인이나 민간기업이 단일 데이터를 수집하여 데이터 집합을 만드는 데는 많은 노력과 시간이 필요하다. 그래서 정부나 공공기관이 이를 도와주어야 한다. 이런 이유로 많은 선진국은 데이터 집합 또는 빅데이터 형성을 정부나 공공기관의 중요한 역할로 인식하고 있다. 그런데 본건 판결은 이미 공개되어 있는 단일 데이터에 대하여 정부의 역할이 있었다는 이유로 오히려 공개를 부정하였는바, 빅데이터 시대에 있어 정부나 공공기관의 역할에 대한 고려가 필요하다고 본다. 빅데이터 시대는 데이터의 공개와 공유로 달성될 수 있는데 이 판결은 오히려 빅데이터가 되었다는 이유로 데이터의 공개와 공유를 부정하고 있다. 본건의 실체적 위법 사유를 판단함에 있어 법 전체의 체계나 입법의 흐름, 정부나 공공기관의 역할 등도 같이 그리고 충분히 고려하는 게 타당하다고 본다. 김경환 변호사 (법무법인 민후)