서울고등법원(춘천)은 최근 손해배상소송의 피고가 관할 위반을 이유로 이송신청을 하였으나 1심에서 기각 결정이 내려지자 즉시항고를 한 사안에서 "비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 대법원의 확립된 판례이기는 하지만, 과거 전원합의체 결정의 소수의견 등과 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니한다고 하더라도 그에 대해 법원이 기각결정을 하였다면 그에 대해서는 불복을 허용하는 것이 타당하므로 즉시항고는 적법하다"고 판시하였다(서울고법(춘천) 2021. 2. 8.자 2020라630 결정). 사안의 개요는 다음과 같다. 글로벌 스포츠의류 브랜드 본사(피고)는 원고와 속초시에서 대리점을 개설하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다. 대리점계약서에는 피고의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 정하였다. 원고는 피고의 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 춘천지방법원 속초지원에 제기하였고, 피고는 관할 위반을 이유로 서울중앙지방법원에 이송해달라는 이송신청을 하였으나, 제1심 법원은 이를 기각하였고, 피고는 즉시 항고를 제기하였다. 종래 대법원은 전원합의체 결정으로 "당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다"고 판시한 이래(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등), 같은 취지에서 "법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만, 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다"는 입장을 일관되게 밝혀왔다(대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정). 민사소송법은 이송과 관련하여, 관할권이 있는 경우라도 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제34조 제2항)와 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제35조)를 규정하면서, 관할위반에 의한 이송에 대해서는 "법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다"고 규정하여, '당사자의 신청권'에 대해서는 규정하고 있지 않다. 종래 대법원이 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 바로 이와 같은 문언의 차이 때문이다. 이와 같은 문언의 차이에도 불구하고 대부분의 학자들이 이 경우에도 당사자의 신청권을 인정하여야 한다는 입장을 취하는 것은 다음과 같은 이유 때문이다. ① 관할권이 있는 법원에 제소된 경우에도 당사자에게 이송신청권이 인정되는데(제34조 제2항), 관할권이 없는 법원에 제소된 경우 이송신청권이 없다는 것은 불합리하다. ② 민사소송법 제411조는 전속관할위반을 제외하고는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로 관할위반에 의한 이송신청을 기각한 결정에 대해서 다툴 기회를 줘야 한다. ③ 특히 제1심 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 하였으나 항고심이 이송결정을 취소한 경우, 전원합의체 결정에 의하면 1,2심의 결론이 다름에도 그에 대해서는 별다른 판단없이 각하해야 한다는 것이 되는데, 당사자로서는 두 번이나 법원의 판단을 받았음에도 그것도 서로 다른 판단을 받았음에도 대법원으로부터는 아무런 판단도 하지 않는다는 결론을 받게 되는 셈이 되어 법 감정상 받아들이기 어렵다. 이 사건 판결도 당사자에게 관할위반에 의한 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 결정을 하였으면 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 충분히 경청할 만한 의견이라고 생각한다. 그러나 민사소송법은 '지방법원 합의부는 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 소송을 스스로 심리 재판할 수' 있는 규정 또한 두고 있고(제34조 제3항), 이에 대해서는 불복이 허용되지 않는다는 점(이와 같은 결정은 이송결정이 아니므로 법 제39조가 적용되지 않는다), 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않음에도 해석을 통해 신청권을 인정하는 것은 법률 해석의 범위를 넘은 것으로 보아야 한다는 점을 감안하면 종래의 대법원의 태도는 수긍할 만하다. 관할위반의 경우에도 당사자에게 이송신청권을 부여하는 것으로 법률 개정을 통해 해결하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편, 이 사건 판결도 결론적으로 피고의 항고를 기각하였는데 피고가 상고하지 않아 이에 대해서는 대법원의 판단을 받을 수 없게 되었다. 채영호 변호사 (법무법인 원)

서울고등법원(춘천)은 최근 손해배상소송의 피고가 관할 위반을 이유로 이송신청을 하였으나 1심에서 기각 결정이 내려지자 즉시항고를 한 사안에서, “비록 관할위반을 이유로 한 이송신청을 기각한 결정에 대한 항고는 부적법하다는 것이 대법원의 확립된 판례이기는 하지만, 과거 전원합의체 결정의 소수의견 등과 설령 관할위반을 이유로 한 이송신청권이 인정되지 아니한다고 하더라도 그에 대해 법원이 기각결정을 하였다면 그에 대해서는 불복을 허용하는 것이 타당하므로 즉시항고는 적법하다”고 판시하였다(서울고등법원 춘천 2021. 2. 8.자 2020라630 결정). 사안의 개요는 다음과 같다. 글로벌 스포츠의류 브랜드 본사(피고)는 원고와 속초시에서 대리점을 개설하기로 하는 대리점 계약을 체결하였다. 대리점계약서에는 피고의 본점 소재지 관할법원인 서울중앙지방법원을 전속관할법원으로 정하였다. 원고는 피고의 채무불이행과 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구소송을 춘천지방법원 속초지원에 제기하였고, 피고는 관할 위반을 이유로 서울중앙지방법원에 이송해달라는 이송신청을 하였으나, 제1심 법원은 이를 기각하였고, 피고는 즉시 항고를 제기하였다. 종래 대법원은 전원합의체 결정으로 “당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이고, 따라서 법원은 이 이송신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없고, 설사 법원이 이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다고 하여도 항고가 허용될 수 없으므로 항고심에서는 이를 각하하여야 한다”(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등)고 판시한 이래, 같은 취지에서 “법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만, 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다”(대법원 2018. 1. 19.자 2017마1332 결정)는 입장을 일관되게 밝혀왔다. 민사소송법은 이송과 관련하여, 관할권이 있는 경우라도 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제34조 제2항)와 관할권이 있는 경우라도 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따라 이송하는 경우(제35조)를 규정하면서, 관할위반에 의한 이송에 대해서는 ‘법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없다고 인정하는 경우에는 결정으로 이를 관할법원에 이송한다”고 규정하여, ‘당사자의 신청권’에 대해서는 규정하고 있지 않다. 종래 대법원이 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는다고 판단한 것은 바로 이와 같은 문언의 차이 때문이다. 이와 같은 문언의 차이에도 불구하고 대부분의 학자들이 이 경우에도 당사자의 신청권을 인정하여야 한다는 입장을 취하는 것은 다음과 같은 이유 때문이다. ① 관할권이 있는 법원에 제소된 경우에도 당사자에게 이송신청권이 인정되는데(제34조 제2항), 관할권이 없는 법원에 제소된 경우 이송신청권이 없다는 것은 불합리하다. ② 민사소송법 제411조는 전속관할위반을 제외하고는 항소심에서 제1심 법원의 관할위반을 주장할 수 없으므로, 관할위반에 의한 이송신청을 기각한 결정에 대해서 다툴 기회를 줘야 한다. ③ 특히 제1심 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 하였으나, 항고심이 이송결정을 취소한 경우, 전원합의체 결정에 의하면 1,2심의 결론이 다름에도 그에 대해서는 별다른 판단없이 각하해야 한다는 것이 되는데, 당사자로서는 두 번이나 법원의 판단을 받았음에도 그것도 서로 다른 판단을 받았음에도 대법원으로부터는 아무런 판단도 하지 않는다는 결론을 받게 되는 셈이 되어 법 감정상 받아들이기 어렵다. 이 사건 판결도, 당사자에게 관할위반에 의한 이송신청권이 있고 없고를 떠나서 법원이 일단 이송신청을 기각하는 결정을 하였으면 그에 대한 불복은 허용되어야 한다는 점을 강조하고 있다. 충분히 경청할 만한 의견이라고 생각한다. 그러나 민사소송법은 ‘지방법원 합의부는 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정하면 소송을 스스로 심리 재판할 수’ 있는 규정 또한 두고 있고(제34조 제3항), 이에 대해서는 불복이 허용되지 않는다는 점(이와 같은 결정은 이송결정이 아니므로 법 제39조가 적용되지 않는다), 관할위반에 의한 이송에 대해 당사자의 신청권을 규정하고 있지 않음에도 해석을 통해 신청권을 인정하는 것은 법률 해석의 범위를 넘은 것으로 보아야 한다는 점을 감안하면, 종래의 대법원의 태도는 수긍할 만하다. 관할위반의 경우에도 당사자에게 이송신청권을 부여하는 것으로 법률 개정을 통해 해결하는 것이 필요하다고 생각된다. 한편, 이 사건 판결도 결론적으로 피고의 항고를 기각하였는데 피고가 상고하지 않아 이에 대해서는 대법원의 판단을 받을 수 없게 되었다. 채영호 변호사 (법무법인(유) 원)

- 서울중앙지방법원 2018. 4. 24. 선고 2017가단5003638 판결 - 우리나라에서 판매되는 여행상품들은 대부분 여행사가 정한 지역, 일정 및 프로그램으로 구성되므로 고객들로서는 여행사의 인솔에 따라 다니며 관광을 하거나 체험을 할 수밖에 없다. 여행사는 전문가로서 현지 사정이나 프로그램의 내용 등에 대하여 잘 알기도 하겠지만, 나아가 안전한 여행을 위하여 목적지나 프로그램에 위험 요소는 없는지 충분히 조사ㆍ검토할 것이 요구된다. 이러한 점을 감안하여 대법원도 여행사는 여행계약상의 부수의무로서 고객의 안전을 위하여 목적지나 일정 등에 관하여 미리 충분히 조사ㆍ검토하여 조우할지도 모르는 위험을 미리 제거할 방법을 강구하거나 또는 고객에게 알려 스스로 그 위험을 수용할지 여부에 관하여 선택의 기회를 주어야 할 신의칙상의 주의의무가 있다고 판시하고 있다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다25061 판결 등). 나아가 대법원은 여행사의 주의의무의 정도에 관하여 여행일정에서 상정할 수 있는 모든 추상적 위험을 예방할 수 있을 정도일 필요는 없고 개별적ㆍ구체적 상황에서 여행자의 생명이나 신체 등의 안전을 확보하기 위하여 통상적으로 필요한 조치이면 된다고 판시하였다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다6293 판결). 여행업자의 안전배려의무의 정도는 당해 여행계약의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. 일본 스키여행에서 특정 슬로프는 숙소인 호텔로 연결되지 않아 다시 리프트를 타고 올라가 다른 슬로프를 통하여 내려와야 하는데, 주간에만 리프트가 운행할 뿐 야간에는 운행하지 않아 주간스키시간이 종료된 이후에 해당 슬로프로 내려올 경우 호텔로 복귀할 수 없는 위험이 있음에도 여행사가 이에 관하여 고객에게 설명을 하지 않은 경우에 안전배려의무를 해태하였다고 보아 손해배상책임을 인정하였다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007다3377 판결). 중국 여행지의 샤브샤브 식당에서 고객이 불이 켜진 개인용 알코올버너에 알코올을 직접 주입하려다 옆에 있던 다른 고객이 화상을 입게 된 사안에서 고객들로서는 알코올버너 사용에 익숙지 않을 뿐만 아니라 언어 문제로 종업원과 의사소통이 어려우므로 여행사는 고객들이 버너를 안전하게 사용하는지, 이용상 도움이 필요하지 않은지 잘 살펴 사고를 방지하여야 할 주의의무가 있다고 보았다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다213387 판결). 베트남 여행 중 자유시간인 야간에 고객들이 숙소 인근 해변에서 물놀이를 하다가 파도에 휩쓸려 익사한 사안에서 대법원은 야간 물놀이가 여행 일정에 포함되어 있지 않고, 피해자들로서도 성인으로 야간 물놀이가 위험하다는 것은 알 수 있음에도 스스로 위험을 감수한 것으로 보아야 하므로 여행사가 안전배려의무를 해태하였다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다6293 판결). 참고로, 위 사건에서 여행사의 인솔자는 다른 일행들로부터 피해자들이 보이지 않는다는 말을 듣고 해변에 나가 피해자들이 물놀이하는 모습을 보고는 ‘바닷가는 위험하니 빨리 나오라’고 경고는 하였으나, 실제로 피해자들이 물에서 나오는 것은 확인하지 아니한 채 호텔로 돌아왔다. 이 사건은 2016년 11월 7일부터 필리핀 세부에서 3박5일 일정으로 스노클링과 낚시 등의 해양스포츠를 체험하는 여행으로 이틀째인 8일 피해자(72세)는 천식이 있는데다가 감기에 걸린 상태에서 면책동의서에 이를 기재하여 인솔자에게 제출한 후 다이빙을 하였는데, 당시에는 별다른 이상이 없었다. 다음날인 9일 피해자는 스노클링 체험에 참여하였으나, 약 15분만에 힘든 나머지 배로 올라와 구토를 하였다. 그 후 약 5분 거리의 낚시체험 장소로 이동하여 낚시를 시작하였으나, 피해자를 비롯한 몇몇 고객들이 멀미를 하므로 일정을 중단한 채 섬으로 이동하였다. 그곳에서도 피해자는 오한과 호흡곤란 증세를 보였고, 병원에 후송되어 치료를 받았으나, 다음날 아침 심근경색 및 폐렴을 동반한 2차 패혈성 쇼크로 사망하였다. 법원은 출발 당시 제공된 안내서에 ‘안전사고 예방을 위하여 스노클링에 자신이 없으면 물에 들어가지 않는 것이 좋다’는 내용이 포함되어 있지만, 이로써 스노클링의 위험성이 구체적으로 고지되었다고 보기는 어렵고, 그 무렵 스노클링으로 인한 사망사고가 계속 발생하자 현지 대사관에서 그 위험성을 공지하고 있었으며, 피해자가 면책동의서에 천식 및 감기 증상을 기재하여 여행사로서도 이를 알고 있었고, 피해자가 고령인 점 등을 고려할 때 여행사로서는 피해자에게 스노클링의 위험성에 대하여 구체적으로 설명하여 참가 여부를 결정하게 하였어야 하나 그러하지 아니하여 안전배려의무를 위반하였다고 보았다. 다만, 피해자로서도 수개월 전 건강검진에서 간질환, 비만, 혈압, 이상지질혈증 등으로 적극적인 신체 관리가 필요한 것으로 나왔고, 평소 천식이 있는데다가 감기 증상까지 있음에도 무리하게 스노클링 체험에 참여한 점을 감안하여 여행사의 책임비율을 20%로 제한하였다. 안전수칙만 지킨다면 스노클링이 젊거나 건강한 사람에게는 그다지 위험하지는 않겠지만, 천식이 있는 72세의 고령자가 감기 증상까지 있는 상태에서 체험하기에는 상당히 무리일 수가 있다는 점에서 위와 같은 피해자의 특수한 사정에 대하여 알고 있었던 여행사가 피해자에게 그 구체적인 위험성에 대하여 고지하지 아니한 것은 안전배려의무를 위반한 것으로 보아 일부나마 책임을 인정한 것으로 보인다.

-2018. 4. 6. 선고 서울중앙지방법원 2017고합364-1- 사인(私人) 최○○이 미○ 및 ○스포츠 재단 설립 등 국정운영에 관여한 ‘비선실세’ 국정농단 사건에 대해, 2016. 11. 30. 특별검사가 임명되었고, 2017. 3. 10. 헌법재판소에서 박○○ 前 대통령에 대해 재판관 전원일치로 탄핵이 결정되어 대한민국 헌정사상 처음으로 대통령이 현직에서 파면되었으며, 특별검사의 바통을 이어받은 검찰 2기 특별수사본부는 2017. 4. 17. 박○○ 前 대통령이 '비선실세' 최○○과 공모하여 전국경제인 연합회 회원사들에게 미○ 및 ○스포츠 재단의 설림·운영에 774억원을 출연하도록 강요(직권남용권리행사방해 및 강요), 이○○ ○○전자 부회장으로부터 최○○의 딸 정○○의 승마훈련 지원, 미○ 및 ○스포츠 재단 출연금, 한국동계스포츠 ○○센터 지원금으로 수백억 원을 지원받아 수뢰[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)], 문화계블랙리스트 관련 문화체육관광부 공무원에 대한 사직 요구 및 문예기금 지원심의에 부당 개입(직권남용권리행사방해죄 및 강요)한 혐의 등으로 구속 기소하였다. 검찰은 결심공판에서 "박 前 대통령은 국정농단의 정점에 있는 최종 책임자”라며 징역 30년, 벌금 1185억원을 구형하였고, 2018. 4. 6. 법원은 대부분의 범죄사실을 유죄로 인정하여 징역 24년 및 벌금 180억원을 선고하면서, 최○○의 딸 정○○의 승마훈련 지원금중 일부 및 미○ 및 ○스포츠 재단 출연금, 한국동계스포츠 ○○센터 지원금으로 수백억원을 받은 혐의[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)] 등에 대해 무죄를 선고하였다. 1심 판결은 박 前 대통령에 대한 공소사실 대부분에 대해 특정범죄가중처벌법위반(뇌물), 직권남용권리행사방해, 강요죄 등을 인정하여, 헌법재판소의 탄핵결정의 정당성을 형사법적 측면에서 재확인해주고 있다. 박 前 대통령이 사인(私人) 최○○과 공모하여 대통령의 권한을 남용함으로써 다수의 기업들로 하여금 의무없는 일을 하게 한 행위는 국민주권주의, 대의제 민주주의 원리에 위배될 뿐만 아니라 기업들의 영업의 자유와 재산권을 침해하는 것으로 위헌적이다. 또한 소위 문화계 블랙리스트와 관련하여 문화체육관광부 공무원들에게 사직서를 제출하게 하고, 특정 영화 및 도서에 대하여 법에 따른 정부의 지원을 배제하게 한 행위 역시 법치국가원리, 직업공무원 제도를 위반한 것이고, 나아가 예술의 자유라는 기본권까지 침해하는 것으로 마찬가지로 위헌적이다. 1심 판결의 법률적 쟁점을 살펴보면, 우선 이○○ ○○전자 부회장의 항소심 판결(2017노2556)에서는 정○○에게 제공한 말의 형식적 소유권이 삼성그룹에게 남아있다는 점을 근거로 말의 사용료·보험료 등을 뇌물액에서 제외하여 뇌물수수액이 36억3484만원이었으나, 본 판결에서는 최○○이 해당 말들의 실질적 처분권한을 가지고 있었으므로 공범관계에 있는 박 前 대통령이 말 자체를 뇌물로 수수한 것으로 보아 박 前 대통령의 뇌물수수액은 합계 72억 9,427만원에 이르게 되었다. 본 판결이 민법의 형식적 소유권 개념에 얽매이지 않고, 실질적 측면에서 뇌물의 개념을 판단하고 있다는 점에서 더 타당하다고 본다. 또한, 이○○ 항소심 판결에서는 안○○의 수첩이 전문중거에 해당한다고 보아 증거능력을 부정하였다. 그러나 본 판결에서는 박 前 대통령과 이○○ 사이의 대화내용에 관한 진술증거로는 전문증거라고 할 것이지만, 대화내용을 추단할 수 있는 간접사실에 대한 정황증거이므로 증거능력을 인정하였다. 이는 진술의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때에는 전문증거이지만, 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때에는 전문증거가 아니라는 판례에 근거하고 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도16001 판결). 그리고, 본 판결과 이○○ 항소심 판결에서 미○ 및 ○스포츠 재단 출연금, 한국동계스포츠 ○○센터 지원금으로 수백억 원을 수수한 부분에 대해 모두 무죄를 선고하였다는 점이 논란이 되고 있다. 본 판결과 이○○ 항소심 판결은 모두 박 前 대통령과 이○○ 사이에 ‘부정한 청탁’을 인정하기 위한 포괄적 현안으로서 승계작업은 존재하지 않았다고 보았다. 그것은 제3자 뇌물수수죄에서 ‘부정한 청탁’을 요건으로 추가한 취지는 처벌의 범위가 불명확해지지 않게 하기 위한 것이므로, 부정한 청탁을 인정하기 위해서는 그에 대한 당사자들의 인식도 뚜렷하고 명확하여야 하고, 개괄적이거나 광범위한 내용의 인식만으로도 부정한 청탁을 인정한다면 이는 명확성 원칙에 어긋난다고 보았기 때문이다. 박 前 대통령이 ○○그룹 경영권 승계문제와 관련하여 그 필요성을 개괄적으로나마 인식했다고 볼 여지가 있다고 하면서도, 박 前 대통령과 이○○ 사이에 공통의 인식이나 양해가 있었다고 단정할 수 없으므로 무죄로 판단한 것으로 보인다. 제3자 뇌물수수죄가 단순 뇌물수수죄에 비하여 ‘부정한 청탁’이라는 요건이 가중되어 있다는 점을 고려하면 일견 납득이 가는 해석이다. 다만, 안○○ 수첩의 증거능력을 인정하면서도 승계작업이라는 현안에 대하여 부정한 청탁을 부정하는 것은 논란의 여지가 있어 보인다. 또한 ○○그룹 승계 작업의 일환으로 추진된 ○○모직과 ○○물산 합병과정에서 ○○연금 이사장 문○○가 직권남용 혐의로 유죄판결을 받았는데, 이와 관련해서도 사실관계 인정에 있어서 서로 상충되는 부분이 있어 보인다. 이 사건 1심 판결은 헌정사상 최초로 탄핵심판으로 파면된 대통령에 대한 형사재판으로 역사적 의의가 있으나 이에 앞서 선고되었던 공범인 최○○ 판결과 법리상 동일하다. 박 前 대통령과 최○○이 공범관계에 있는데다가, 두 사건의 재판부가 동일했던 점이 작용한 결과이다. 오히려 본 판결은 박 前 대통령, 최○○과 함께 공범관계에 있는 이○○ 항소심 판결과 서로 다른 점이 더 주목받고 있다. 특히 이○○ 항소심 판결과 달리, 본 판결에서 뇌물액이 늘어났고, 안○○ 수첩의 증거능력도 인정하고 있다는 점이 주목된다. 위 세 사람의 사건들에 대해 최종심인 대법원에서 어떠한 판결을 선고할지 귀추가 주목된다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

해외 스포츠 토토 배팅사이트 이용을 위한 중계사이트 개설, 운영자에 대한 형법(도박공간개설) 및 국민체육진흥업법위반(도박개장등) 적용문제 (대법원 2017. 11. 14. 선고 2017도13140 판결) 피고인들은 2012.부터 2015. 4.까지 필리핀에서 중계사이트 16개를 개설, 운영하면서 불특정 다수의 내국인들을 회원으로 모집하고 회원들로 하여금 위 중계사이트를 통해 해외 스포츠 토토 배팅사이트인 ‘스보벳’, ‘피나클’에서 국내·외 각종 스포츠 경기의 승부에 베팅을 하게 하여 베팅이 적중할 경우 미리 정해진 비율에 따라 환전을 해주고, 적중되지 못하면 그 베팅금을 자신들이 취득하는 방법으로 중계사이트를 운영하여 같은 기간 중 267개의 계좌를 통해 173,925,405,315원 상당을 수익금으로 취득하였다는 범죄사실로 형법상 도박공간개설 및 국민체육진흥업위반(도박개장등)으로 기소되었다. 형법 제247조는, “영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람은 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 1심과 항소심 그리고 대법원은, 국내 이용자들이 해외 베팅사이트인 ‘스보벳’, ‘피나클’을 이용하기 위해서는 위 사이트에 가입을 해야 하는데 국내에서는 위 해외 베팅사이트의 주요 도메인을 통한 접속은 차단되어 있고 또한 전자결제를 위하여 온라인 전자결제 사이트에도 가입을 해야 하는 둥 국내 이용자들이 직접 가입하기는 쉽지 않으므로 피고인들이 중계사이트를 통해 위 해외 베팅사이트를 이용하게 하는 것은 실질적으로 도박공간을 개설한 것으로 볼 수 있다는 이유로 피고인들이 해외 스포츠 토토 베팅사이트인 ‘스보벳’, ‘피나클’ 등의 사이트를 직접 개설하지 않았다고 하더라도 도박공간개설죄가 성립한다고 하였다. 국민체육진흥업법 제26조 제1항은, “서울올림픽기념국민체육진흥공단과 수탁사업자가 아닌 자는 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하여 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공하는 행위(이하 "유사행위")를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 1심과 항소심은, 피고인들의 중계사이트는 스보벳, 피나클 등 해외 스포츠토토 베팅사이트에 일정 금액을 지불하여 ‘에이전시’를 확보하고 국내 이용자들을 상대로 링크 연결을 통해 위 해외 베팅사이트에서 제공하는 베팅 시스템을 실시간으로 그대로 이용하도록 하되, 독자적으로 게임머니를 발행하고 이 사건 중계사이트가 관리하는 계좌를 통해 충?환전을 함으로써 수익을 올리는 구조이므로, 결국 국내 이용자들에게 당첨금에 상응하는 게임머니의 환전을 통하여 재산상 이익을 제공하는 주체는 이 사건 중계사이트 운영자이기 때문에 국민체육진흥법 제26조 제1항의 유사행위를 하였다고 평가하는 것이 타당하다는 이유로 국민체육흥업법위반을 인정하였다. 그러나 대법원은 국민체육진흥법에 근거한 체육진흥투표권 발행사업과 유사하게 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하고, 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익을 제공’해야 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 보아, 이 사건 피고인들이 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 사실이 인정된다면, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행한 것으로 볼 수 있는 해외 사이트 운영자들과의 공모관계가 있어야 비로소 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당한다고 하였다. 즉, 체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행하지 않은 채 결과를 적중시킨 자에게 재물이나 재산상의 이익만을 제공하는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 국민체육진흥법 제26조 제1항의 ‘유사행위’에 해당하지 않는다고 판단하였다. 2012. 2. 17. 개정된 국민체육진흥법(법률 제11309호)은 제26조 제2항에 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호에 따른 정보통신망을 이용하여 체육진흥투표권이나 이와 비슷한 것을 발행하는 시스템을 설계ㆍ제작ㆍ유통 또는 공중이 이용할 수 있도록 제공하는 행위’(제1호) 등의 규정을 추가하였는데, 위와 같이 개정법에서 유사행위와 관련한 각호의 행위를 금지하는 조항을 신설한 취지는 제26조 제1항의 ‘유사행위’에까지 이르지 않았지만 유사행위와 밀접한 관련이 있는 행위도 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하도록 함으로써 불법적인 스포츠 도박 사업 운영을 근원적이고 효과적으로 방지하고자 함에 있다는 이유로 1심 및 항소심은 국민체육진흥업법위반을 인정하였는데, 이는 국민체육진흥법 제26조 제2항의 개정취지를 전제로 동법 제1항의 규정을 해석하려는 것으로 불필요하게 가벌성을 확장시키는 유추해석으로 보인다. 국민체육진흥업법의 유사행위 금지규정과 위반자 처벌규정은 체육진흥투표권 발행사업을 도입하기 위하여 국민체육진흥법이 1999. 8. 31. 일부 개정(법률 제6013호)되면서 ‘서울올림픽기념국민체육진흥공단이 체육진흥투표권 발행사업을 할 수 있다’는 규정과 함께 신설되었다는 입법 연혁에 비추어볼 때, 동법은 체육진흥투표권 발행을 중점으로 하여 입법된 법이므로 체육진흥투표권 발행을 전제로 하지 않은 ‘유사행위’를 처벌하는 것은 부당하다고 보여진다. 또한, 이 사건은 피고인들이 인터넷이라는 공간에서 도박을 할 수 있게 만든 행위가 문제되고 있는데, 형법 제247조의 도박공간개설의 경우 피고인들이 중계사이트를 개설, 운영하여 도박공간을 제공하는 것만으로 구성요건을 충족하는 반면, 국민체육진흥업법위반의 경우에는 도박공간의 개설에 더하여 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’하는 행위가 추가되어야 동법의 구성요건을 충족하게 된다. 결국 국민체육진흥업법위반은 형법상 도박공간개설죄의 구성요건과 일부 겹치는 부분이 있다고 하더라도 ‘체육진흥투표권 또는 이와 비슷한 것을 발행’이라는 특별한 구성요건이 필요하므로 대법원의 판결 취지와 같이 국민체육진흥업법 규정을 엄격하게 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

[1] UCC(User Interface Contents) 사이트가 저작권법 제2조 제19호의 “데이터베이스”에 해당하는지 여부 [2] UCC 사이트의 운영자가 저작권법 제2조 제20호 “데이터베이스제작자”에 해당하는지 여부 서울고등법원 2016. 12. 15. 선고 2015나2074198 판결 원고는 2007년경부터 ‘엔하위키’라는 온라인 백과사전을 운영하여 왔는데, 원고 사이트는 이용자가 직접 제작한 콘텐츠(UCC)를 게시할 수 있는 온라인 백과사전 사이트이다. 원고는 미러링(mirroring) 방식으로 원고 사이트의 게시물을 복제한 ‘엔하위키 미러’라는 사이트를 운영하는 피고를 상대로 저작권법위반 및 부정경쟁방지법 위반을 이유로 피고 사이트의 폐지 및 손해배상을 청구하였다. 법원은 원고 사이트가 저작권법상의 “데이터베이스”에 해당한다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였는데, 이하에서는 저작권법에 대한 법원의 판단을 살펴보고자 한다. 저작권법상 “데이터베이스”란 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것이다(저작권법 제2조 제19호). 전통적인 편집 저작물은 소재의 선택과 배열이 창작성의 요소이지만, 데이터베이스의 가치는 많은 양의 소재를 수집하여 축적한 ‘소재의 양’과 이용자가 그 소재에 손쉽게 접근하여 이를 검색할 수 있도록 체계화한 ‘검색의 용이성’에 의해 좌우되는데, 이 점이 데이터베이스와 편집저작물을 구별하는 핵심적 요소이다. 따라서 데이터베이스는 그 소재의 선택과 배열에 어느 정도의 창작성이 있는가의 문제보다는 자료의 방대한 축척이 중요한 문제이다. 데이터베이스의 경우 편집저작물에서와 같이 소재의 선택·배열, 구성에 있어서 창작성을 그 성립 및 보호요건으로 요구한다면 데이터베이스에 대한 보호는 유명무실해질 우려가 있으므로, 저작권법은 창작성이 없는 데이터베이스도 보호하는 것으로 정하고 있다. 원심은 “데이터베이스”의 법적 보호를 위하여 창작성을 요구하지 않는 취지는, 데이터의 수집, 배열, 구성 등에 “데이터베이스제작자”가 들인 노력을 보호하기 위해서라고 설시하면서, 저작권법상 “데이터베이스”로서 보호받기 위해서는 “데이터베이스제작자”가 데이터의 수집, 배열, 구성 등에 대하여 행위의 주체로서 법률상 보호받기 위한 정도의 상당한 노력을 들였어야 한다고 판단하였다. 이에 따라 원고는 데이터베이스를 구성하는 데이터의 수집, 배열, 구성 등을 위하여 행위의 주체로서 법률상 보호받기 위한 정도의 상당한 노력을 하였다고 보기 어렵다고 판단하여, 원고 사이트는 “데이터베이스”에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심은 원고 사이트가 “데이터베이스”인지의 여부를 판단함에 있어 원고가 “데이터베이스제작자”로서 “상당한 노력”을 하였는지를 판단 기준으로 삼고 있는 것이다. 저작권법은 “데이터베이스제작자”를 데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자로 정의하고 있으므로(저작권법 제2조 제20호), “상당한 노력”은 원고가 “데이터베이스제작자”인지를 여부를 판단하는 기준이 된다. 즉, 원심의 논리에 따르면 원고의 사이트가 “데이터베이스”에 해당하려면 먼저 원고가 “데이터베이스제작자”에 해당하여야 한다는 것이다. 그런데, “데이터베이스”와 “데이터베이스제작자”에 대해서는 저작권법 제2조 제19호 및 제20호에서 따로 정의하고 있고 별개의 요건을 정하고 있으므로, 원고가 “데이터베이스제작자”에 해당하여야지만 원고 사이트가 “데이터베이스”에 해당하는 것은 아니다. 원고 사이트가 “데이터베이스”인지 여부는 원고가 “데이터베이스제작자”인지 여부와는 별개로 판단하는 것이 타당할 것이다. 항소심에서는 원고 사이트가 “데이터베이스”에 해당하는지 여부와 원고가 “데이터베이스제작자”에 해당하는지 여부를 따로 판단하였다. 법원은 원고 사이트가 시사, 문화, 예술, 스포츠, 연예 등 여러 주제에 관한 정보를 체계적으로 배열하여 수록함으로써 원고 사이트의 이용자가 원고 사이트로부터 개별 소재인 각종 정보를 일정한 기준에 따라 검색할 수 있도록 하고 있는바, 원고 사이트가 데이터베이스에 해당한다고 보았다. 또한, 원고가 원고 사이트에 위키 시스템을 설치하자는 제안을 하였다는 점, 원고 사이트의 차례, 카테고리, 항목 등을 설계하고 개별적·체계적 검색 기능을 도입하였다는 점, 양질의 데이터를 선별하여 게시한 점, 서브컬처에 관한 자료와 일반 상식에 관한 자료를 공존시켜 이용자의 기호를 충족시킨 점, 원고 사이트를 운영하기 위한 서버의 유지·관리에 비용을 지출한 점 등을 고려하여, 원고는 “데이터베이스제작자”에 해당한다고 판단하였다. 이와 달리 원심은, 원고 사이트의 대부분의 게시물은 각 이용자가 작성하거나 이를 수정한 점, 원고 사이트에서도 운영진이 각 게시물을 통제하고 있지 않다고 밝히고 있는 점, 이용자들의 신고가 접수된 경우에도 수정 작업은 이용자들 스스로 행한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 원고를 “데이터베이스제작자”에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심과 항소심은 “데이터베이스”나 “데이터베이스제작자”에 대해 서로 다른 판단을 하였는데, 원심은 원고 사이트 내 게시물을 중심으로 원고 사이트의 게시물이 UCC라는 점을 중심으로 판단하였고, 항소심은 원고 사이트를 UCC의 집합체로 보고 원고 사이트 내 게시물의 배열 또는 구성을 중심으로 판단했기 때문인 것으로 보인다. 또한, 원심의 경우 원고가 “데이터베이스제작자”에 해당하지 않으므로, 원고 사이트가 “데이터베이스”에 해당하지 않는다는 결론을 도출하였기 때문에, UCC를 배열하고 관리하는 운영자를 “데이터베이스제작자”로 보호하는 것이 타당한가에 대해서 서로 다른 결론을 내렸다고 볼 수도 있을 것이다. 소재의 생산과 입력에 중점을 둔다면 운영자는 소재를 생산하거나 입력한 바가 전혀 없고 사이트의 이용자가 소재를 생산한 것이기 때문에 소재의 입력과 갱신을 한 자로서의 데이터베이스제작자는 운영자가 아니라 사이트 이용자가 될 것이다. 반면 소재의 배열이나 구성에 중점을 둔다면 운영자가 상당한 노력과 투자를 하여 소재를 축척하여 검색이 용이하도록 시스템을 제작, 운영하고 있고, 그 배열과 구성을 계속하여 갱신하고 있으므로 운영자가 데이터베이스제작자로서 보호되어야 할 것이다. 데이터베이스의 사전적 의미는 “여러 가지 업무에 공동으로 필요한 데이터를 유기적으로 결합하여 저장한 집합체”이다. 데이터베이스는 소재를 선정하고, 서비스의 성격과 범위를 분석한 후, 이용자가 쉽게 접근할 수 있도록 설계, 구현하여 구축된다. 데이터베이스가 실시간 접근성을 가지고 계속적으로 진화하는 데이터의 집합체라는 점을 고려하면 데이터베이스의 운영 및 유지보수 역시도 데이터베이스의 구축에 매우 중요한 역할을 하는 것이다. 또한, 저작권법상 “데이터베이스”란 소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로 정의하고 있고(저작권법 제2조 제19호), 데이터베이스제작자의 권리가 데이터베이스의 구성부분이 되는 소재에 대해서는 미치지 않는다는 점(저작권법 제93조 제4항)을 고려하여도 데이터베이스를 구성하는 소재 자체의 특성보다는 그 소재의 배열이나 구성에 중점을 두는 것이 타당하다. 따라서 원고 사이트가 저작권법상 “데이터베이스”에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 각 게시물의 특성을 살필 것이 아니라, 게시물의 집합체인 원고 사이트의 설계나 구현방식을 중심으로 판단하여야 할 것이다. 또한, “데이터베이스제작자”인지 여부를 판단함에 있어서도 게시물의 선정, 설계, 구현, 운영, 유지 보수 등 원고 사이트의 관리 및 구성에 “인적 또는 물적으로 상당한 투자”를 하였는지 여부를 기준으로 판단하는 것이 타당하다. 이러한 관점에서 볼 때, 원고 사이트 내의 게시물 자체의 특성(UCC라는 점)보다는 그 게시물의 배열 및 구성을 중심으로, 그리고 게시물의 집합체에 대한 운영·관리에 대한 원고의 ‘상당한 노력’을 중심으로 판단한 항소심의 결론이 타당하다고 판단된다.