1. 들어가며 통상임금과 관련하여 2013. 12. 18. 선고된 전원합의체 판결(대법원 2012다89399 판결, 이하 '전합판결)은 상여금 등이 통상임금에 해당하더라도 이러한 청구가 신의칙에 반할 경우 그 청구를 제한하고 있다. 그런데 최근 대법원 2019. 2. 14. 선고 2015다217287 판결(이하 '대상판결')에서 전합판결이 설시한 신의칙 요건 외에 새로운 조건을 언급하여 파장이 예상된다. 2. 전합판결의 신의칙 조건 전합판결은 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 배제하는 노사합의가 강행규정에 반하여 무효이지만, 예외적으로 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하여 허용되지 않는 요건을 설시했다. 즉, (1) 일반적인 신의칙 요건과 (2) 특별한 사정이 있어야 한다. 일반적인 신의칙 요건은 ① 상대방에게 신의 공여 또는 객관적으로 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태이고, ② 이러한 신의에 반해 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없을 정도여야 한다. 그리고 특별한 사정이란 ① 노사합의를 통해 상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 오인하여 이를 통상임금에서 배제하고, ② 근로자가 추가 법정수당 청구를 함으로써 노사합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상 외의 이익을 추구하며, ③ 이로 인해 기업에 중대한 경영상의 어려움이 초래되거나 그 존립이 위태로워야 한다. 3. 대상판결의 개요 가. 원심 판결의 요지 시내버스 운전기사들(이하 '원고')은 버스회사를 상대로 연장근로수당 등(이하 '이 사건 법정수당') 지급의 기본인 '시간급 통상임금' 산정시 '상여금' 등도 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하며 소를 제기했다. 원심은 상여금이 통상임금에 해당하지만 추가 법정수당청구가 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 판단했다. 신의칙 인정의 근거로 ① 상여금을 통상임금에 산입할 경우 2011년 임금인상률(8.5%)의 8배가 넘는 점, ② 자본금(2억5천만원)·11년 당기순이익(약9천4백만원)·12년 당기순이익(약5천1백만원)에 비해 2011년 상여금을 통상임금에 산입할 경우 약 7억8천2백만원의 추가 부담이 생기는 점, ③ 피고가 가입한 수입금공동관리위원회의 경우 실제 지출 인건비가 인정 한도를 초과할 경우 각 개별 사업자가 별도로 재원을 마련해야 한다는 점 등을 고려했다. 나. 대상판결의 요지 전합판결에서 설시한 신의칙 요건 외에 ① 근로조건의 최저기준을 정하여 근로자의 기본적 생활을 보장·향상시키고자 하는 근로기준법 등의 입법 취지를 충분히 고려할 필요가 있고, ② 통상임금 재산정에 따른 근로자의 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상 어려움 등을 이유로 배척한다면, 기업경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래될 수 있으므로, 신의칙에 위반되는지는 신중하고 엄격하게 판단해야 한다고 판시했다. 즉, 신의칙 적용시 위 ①과 ② 요건을 추가하면서, 이미 소멸시효가 완성된 부분을 공제하면 추가 법정수당은 약 4억원이고, 이는 연간 매출액의 2~4%, 2013년 총 인건비의 5~10%에 불과한 점, 피고의 2013년 이익잉여금이 3억원을 초과한다는 점, 피고는 2009년 이후 5년 연속 영업이익 흑자·매출액도 증가하고 있는 점, 버스준공영제의 적용을 받고 있어 안정적으로 사업을 영위할 수 있을 것이라는 점 등을 고려하여, 이 사건 청구가 신의칙에 위배되지 않는다고 판단했다. 4. 검토 가. 대상판결이 신의칙 적용시 별도의 요건을 추가한 것인지 대상판결은 신의칙 적용시 이미 전합판결에서 설시한 조건 외에 '근로조건의 최저기준, 근로자의 기본적 생활을 보장하고자 하는 근로기준법의 입법취지'와 '기업경영에 따른 실질적 위험부담 주체'를 언급하고 있다. 그러나 전합판결에서 신의칙의 일반요건 외에 특별한 사정을 설시한 이유가 바로 근로기준법이 강행규정이라는 점 때문이다. 즉, 전합판결은 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효일 경우 그 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반된다는 이유로 이를 배척하면 강행규정으로 정한 입법취지를 몰각시키는 결과가 되기 때문이라고 판시했다. 그럼에도 대상판결이 신의칙 적용시 '근로기준법의 입법취지'를 충분히 고려해야 한다고 언급한 것은 전합판결의 취지를 부연한 정도의 의미일 것이다. 또한, 추가 법정수당 청구를 중대한 경영상 어려움 등을 이유로 배척할 경우 기업경영에 따른 위험을 사실상 근로자에게 전가하는 결과가 초래된다는 대상판결의 내용 역시 특별한 의미를 가진다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 전합판결에서 경영상 어려움을 특별한 사정 중 하나로 설시했다는 것 자체가 신의칙 적용시 신중하게 판단해야 한다는 취지이기 때문이다. 나. 대상판결의 문제점 전합판결에서는 연 600%의 상여금, 상시적 초과근로, 생산직 400명, 2010년 한해 추가되는 금액이 평소 임금인상률(19.9%)의 2배(40%), 2010년 당기순이익의 99.8%를 추가 지급해야 한다는 점 등으로 신의칙 적용을 인정했다. 그런데 대상판결에서는 2011년 임금이 기존 인상률(3.5%)의 약 8배(29.1%) 상승, 2011년 당기순이익의 4.2배를 추가 지급(원심은 8.2배)해야 함에도 불구하고 신의칙 적용을 부정했다. 대상판결은 전합판결보다 훨씬 더 경영상 어려움이 인정될 사실관계가 있었음에도 불구하고 이를 부정한 것으로, 대법원 판결에 일관성이 있는지에 대해 의문이 갈 수 밖에 없는 아쉬움을 남겼다. 다. 대상판결의 의의 대상판결은 원심과 거의 동일한 사실관계를 기초로 신의칙 적용을 부정했으므로, 대법원에서는 신의칙 적용에 좀 더 신중할 것이라는 점은 충분히 예상된다. 그리고 피고가 버스준영제의 적용을 받아 안정적인 사업 계속성도 신의칙 부정의 근거 중 하나로 삼았다는 점도 주목할 필요가 있다. 이광선 변호사 (법무법인 지평)

원고는 휠체어를 사용하여 이동할 수 있는 지체장애인으로 이 사건 버스를 이용하였다. 이 사건 버스는 2층 광역버스인데 교통약자 이동편의시설로 ‘수동식 경사로’(휠체어승강설비에 해당한다)가 설치되어 있으나 휠체어 사용자를 위한 전용공간은 설치되어 있지 않다. 다만 1층 좌석 중 2석에 접이식 좌석이 설치되어 있어 휠체어 사용 승객이 탑승시 접이식 좌석을 접어 그 자리에 휠체어를 고정할 수는 있으나, 이 경우 버스 출입구 쪽을 바라보고 착석할 수 있을 뿐 버스의 전진 방향을 바라보고 착석할 수는 없다. 원고는 이 사건 버스에 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 마련하지 않은 것은 장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률 위반이라고 주장하면서 소송을 제기하였다. 1심은 원고의 청구를 기각하였으나 2심(서울고등법원 2017나2024388)은 원고의 청구를 인용하였다. 교통약자의 이동편의 증진법(이하 ‘교통약자법’) 시행령 별표2에는 시내버스(저상형·일반형·좌석형)에 설치되어야 할 이동편의시설의 하나로 휠체어승강설비 및 교통약자용 좌석을 규정하고 있다. 교통약자법 시행규칙 별표1에는 교통약자용 좌석에 관하여 “승강설비가 설치된 버스에는 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 길이 1.3미터 이상, 폭 0.75미터 이상 확보하여야 하며, 지지대 등 휠체어를 고정할 수 있는 설비를 갖추어야 한다”고 규정하고 있다. 이처럼 모든 시내버스에는 휠체어승강설비 및 교통약자용 좌석을 설치해야 하고, 특히 휠체어승강설비가 설치된 버스에는 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 확보해야 하므로, 이 사건 버스를 이용하여 운송사업을 하는 피고도 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 확보할 의무가 있다. 다만, 이 사건 버스는 1층에 설치된 접이식 좌석을 접어 그 자리에 휠체어를 고정할 수 있는데 이것을 휠체어 사용자를 위한 전용공간이라고 할 수 있는지가 문제된다. 교통약자법 시행규칙 별표1에서 규정하고 있는 휠체어 사용자를 위한 전용공간 “길이 1.3미터 이상, 폭 0.75미터 이상”에서, ‘길이’는 버스의 긴 방향과 평행한 면을, ‘폭’은 버스의 짧은 방향과 평행한 면을 의미한다고 보아야 하므로(아래 그림 2) 이 사건 버스에는 휠체어 사용자를 위한 전용공간을 확보하고 있다고 보기 어렵다. 이 사건 버스의 공간을 휠체어 사용자를 위한 전용공간이라고 보는 것은(아래 그림 1) 교통약자법 시행규칙의 문언상으로도 타당하지 않지만, 그 외에도 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 그림 1의 경우 휠체어 사용자를 위한 전용공간이 버스 통로의 일부를 침범할 수 밖에 없는데, 이것은 교통약자법 시행규칙이 규정하고 있는 휠체어 사용자를 위한 ‘전용공간’이 될 수 없다. 또한 휠체어의 일부가 통로에 걸쳐 있을 경우 승·하차하는 승객들의 이동이 방해되거나 승객들과 충돌할 위험성이 높다. 둘째, 그림 1의 경우 휠체어 사용자는 버스의 뒤쪽출입구 쪽을 바라본 상태로 착석해야 하는데 이 경우 버스의 전진 방향을 바라보고 착석하는 다른 승객들과 비교하여 급정거 또는 급출발 등의 경우에 상대적으로 높은 사고의 위험에 노출될 수 있다. 마치 KTX의 역방향 좌석보다 순방향 좌석이 선호되는 것과 비슷하다. 셋째, 그림 1의 경우 휠체어 사용자는 버스 정면을 응시하는 다른 승객들의 좌석방향과 달리 버스 측면만을 보게 되어, 탑승한 시간 내내 자신의 모습이나 표정이 일반 승객들의 정면 시선에 위치하게 되어 모멸감, 불쾌감 또는 소외감을 느낄 수 있다. 넷째, 무엇보다도 그림 1의 경우 통로가 좁아지는 결과 일반 승객들은 휠체어 사용자를 반기지 않을 것이고, 휠체어 사용자도 그와 같은 일반 승객들의 불만으로 인해 시내버스를 이용하지 않게 될 것이다. 교통약자의 이동편의를 위한 시설이 오히려 교통약자의 이동 욕구와 의지를 감퇴시키게 되는 결과를 초래하게 된다. 교통약자는 누구나 될 수 있다. 장애도 누구에게나 올 수 있다. 장애를 가진 사람이라도 안전하게 이동할 수 있는 사회, 그것이 정상적이고 발전된 사회이다. 설령 사회적 비용이 들더라도 그렇다. 육교, 대학건물, 아파트 입구에 계단 외에 휠체어 사용자를 위한 통행로가 설치되는 것이 이제는 너무나 당연한 것처럼, 시내버스에도 휠체어 사용자가 편하게 이용할 수 있는 전용공간이 설치되어야 한다. 교통약자는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 교통약자가 아닌 사람들이 이용하는 모든 교통수단, 여객시설 및 도로를 차별 없이 안전하고 편리하게 이용하여 이동할 수 있는 권리를 가지기 때문이다(교통약자법 제3조). 채영호 변호사 (법무법인 원)