피고인은 시행사 대표이사로서 도시개발사업을 추진하던 피해자 조합을 위해 업무를 수행하였다. 본건 도시개발사업구역의 환지예정지는 진입이 어려운 ‘차폐형’이었으나, 2011. 8.경 진입이 용이하고 시야가 확보되는 ‘개방형’으로 실시계획변경이 이루어져 그 가치가 수십억원 상승했다. 그러나 피고인은 2011. 12.경 아무런 후속조치 없이 퇴사하였고, 피해자 조합은 이후 2015. 12.경에야 재감정평가를 의뢰해 2016년에 환지계획변경인가를 받았다. 항소심은 “피고인에게는 이 사건 환지예정지의 가치를 다시 평가해 환지계획변경인가를 신청하는 등 피해자 조합이 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 할 의무가 있었는데, 그러한 준비를 하지 않은 채 퇴사해 이 사건 환지예정지를 받기로 한 사람들에게 토지가치 상승액의 이익을 취득케하고 피해자 조합에게 동액 상당의 손해를 가하려고 하였으나, 피해자 조합이 2016년에 환지계획변경인가를 신청함에 따라 미수에 그쳤다”고 하여 1심의 무죄판결을 파기하고 업무상배임미수를 인정하여 징역 2년을 선고하였다. 이에 대해 대법원은 “부작위를 실행의 착수로 보려면 작위의무 미이행 시 임무를 부여한 자가 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황이어야 한다”고 전제한 뒤, “이 사건 환지예정지가 차폐형인지 개방형인지 여부는 주요 쟁점 중 하나였으므로 2011년 실시계획변경에 따라 가치 재평가의 필요가 생겼다는 사실은 의사결정에 대한 1차적 책임을 부담하는 피해자 조합의 임원들도 충분히 인지할 수 있었고, 피고인이 퇴사한 후에도 환지업무 담당 직원 등은 계속 근무했을 뿐 아니라, 청산금 확정은 환지처분이 있어야 비로소 이루어지는데 2011년 당시에 환지계획변경을 서두르지 않으면 조만간 환지처분이 이루어질 급박한 상황이었다고 보기는 어려우므로 즉시 환지계획변경을 신청하지 않았다고 곧바로 피해자 조합의 재산관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된 상황은 아니어서 피고인이 작위의무를 위반했다거나 부작위로 업무상배임죄의 실행에 착수했다고 볼 수는 없다.”고 판시하여 무죄취지로 항소심판결을 파기환송하였다. 부작위범 중 구성요건이 부작위 형식으로 규정되어 있는 진정부작위범을 처벌하는 경우(예 : 퇴거불응죄 등)는 법적 안정성을 해친다거나 죄형법정주의에 반하는 경우가 거의 없다고 할 것이나, 행위의 형식으로 규정되어 있는 구성요건을 부작위에 의해 실현하는 부진정부작위범을 처벌하는 경우는 그 성립요건인 작위의무위반 및 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황을 너무 넓게 인정하게 되면 ‘법적 안정성’을 심히 해치는 결과를 야기할 수 있어 아주 엄격한 요건 하에 인정할 필요가 있다고 할 것이다. 본건과 같은 부진정부작위범의 성립에는 행위자에게 결과가 생기는 것을 방지해야 하는 법적인 의무, 즉 작위의무 있음이 필요하고, 작위의무는 법령, 계약, 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우도 해당되나, ‘법적 안정성’면을 고려할 때 단순한 도덕적 또는 종교적 의무는 포함되지 않는다고 할 것이다. 부진정부작위범의 미수와 관련해 문제되는 것은 실행착수 시점이다. 부작위범은 작위범과 달리 외적으로 드러나는 구성요건적 행위가 없기 때문이다. 통설은 대법원 판시내용과 같이 작위의무를 이행하지 않아 법익에 대한 직접적인 위험이 야기 내지 증대됐을 때를 기준으로 한다. 항소심은 피고인이 환지계획변경인가를 신청하지 않고 퇴사하였다는 점에 방점을 두어 피해자 조합이 정당한 청산금을 받지 못하게 될 “위험이 발생했다”고 판시하여 업무상배임죄의 실행착수를 인정하였으나, 이는 작위의무 위반 및 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황을 너무 넓게 인정한 나머지 법적 안정성을 해칠 우려가 큰 것으로 보인다. 반면, 대법원은 피고인이 퇴사하더라도 피고인 이외에 피해자 조합의 임원들도 충분히 환지계획변경인가 신청의 필요성을 인지하고 있었고, 피고인의 퇴사로 환지계획변경을 신청하지 못하였다고 곧바로 피해자 조합의 재산관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된 것으로 볼 수 없는 등 피고인이 작위의무를 이행하지 않아 법익에 대한 직접적인 위험이 야기되었거나 증대되었다고 볼 수 없어 작위의무를 위반하였거나 부작위로 업무상배임죄의 실행에 착수했다고 볼 수 없다고 판시하였다. 작위의무를 광범위하게 인정하지 않고 법적 안정성을 위해 엄격한 요건 하에 인정해야 한다는 관점에서 살펴보면, 실시계획변경과 피고인의 퇴사 사이의 간격이 단 4개월에 불과하였고, 피고인 이외에 피해자 조합의 임원들도 환지계획변경의 필요성을 인지하고 있어 피해자 조합이 2016년에 환지계획변경인가를 받은 것으로 보아 피고인이 퇴사한 뒤로부터 4년 이상의 기간이 지난 후에도 정당한 청산금을 받기 위한 조치를 충분히 취할 수 있었으며, 피고인이 절차 진행에 필요한 자료를 달리 폐기 내지 은닉했다는 사정이 없었던 정황 등을 고려하면 피고인이 단순히 환지계획변경인가를 신청하지 않고 퇴사한 것을 두고 피해자 조합에 대한 재산상 손해 발생의 위험이 구체화한 상황이라고 평가하기는 어려우므로, 부작위에 의한 업무상배임의 실행착수가 인정되지 않는다고 본 대법원의 입장이 명백히 타당하고 생각된다. 결론적으로, 수사기관에서 부진정부작위범으로 처벌하기 위해서는 위에서 설명한 사실관계에 대해 철저한 수사가 선행되어야 함을 물론이고, 검찰에서는 작위의무 위반 및 구성요건적 결과발생의 위험이 구체화한 상황에 대해 한층 신중하게 검토한 후 기소해야 할 것으로 보인다. 이태한 변호사(법무법인 동인)

Ⅰ. 문제제기 현금청산자에 대하여 분담금을 청구하기 위한 최소한 요건은 무엇인가. Ⅱ. 사실관계 원고들은 재건축조합인 피고의 조합원들이었으나, 최종적으로 분양계약체결을 거부하여 현금청산 대상자가 되었다. 피고는 재건축조합으로서 2013년 5월 16일 정기총회에서 정관 제44조 제5항 제1호를 개정하여 '분양계약을 체결하지 않는 경우 분양계약 체결 기간이 종료되는 다음날을 현금청산 기준일로 하여 그동안 투입된 사업비용을 공제하고 현금청산금을 지급받도록' 하였다. 원고들은 2014년 6월 23일 피고에 대하여 현금청산금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 원고들의 현금청산금 지급 청구에 대하여 위 정관조항에 따라 정비사업비 부담금을 공제한 나머지만을 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 즉, 현금청산 대상자인 원고들이 피고 정관 제44조 제5항 제1호에 의하여 사업비용을 부담하는지가 문제되었다. Ⅲ. 평석 결론적으로 대법원은 지속적으로 현금청산자를 보호하기 위한 해석을 내어두고 있는 것으로 보인다. 즉 현금청산자라고 함은 쉽게 표현한다면 조합사업에 참여하지 않은 자들을 의미하는데, 조합 사업에 참여하지 않은 자들에 대해서까지 조합사업 비용을 부담시키는 것은 문제가 있는 것이라고 보고 있는 듯하다. 대상판결에서 인용하고 있는 대법원 2015다207785 판결에서는 도시정비법의 제규정에 비추어 보아 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 반환을 구할 수 있다고 판단하였고, 그 이유는 현금청산 대상자나 그밖에 분양 신청을 하지 않은 자들은 조합원의 지위를 상실하기 때문이라고 판단하면서 당시 그와 같은 별도의 규정을 두지 않았다는 이유로 반환 청구를 기각하였다. 문제는 조합에서 위 판결 이후 현금청산자에 대하여 분담비용을 청구하고자 별도의 정관을 만들게 되었고 그 이후 나온 판결이 대상판결이다. 대상판결은 기 판결에서 언급한 바와 같이 현금청산 대상자에게 비용을 부담시키기 위해 조합 정관 등에 근거규정이 필요함을 재차 인정하면서, 그와 더불어 근거규정의 내용이 현금 청산금에서 사업비용 등을 공제하고 청산할 수 있다는 추상적인 것만으로는 부족하며 최소한 현금청산 대상자가 부담하게 될 비용의 발생 근거, 분담 기준과 내역, 범위 등을 구체적으로 정하여야 한다고 판시하였다. 그 이유로서 ① 부담금이 과다할 경우 사실상 현금청산자들은 탈퇴의 기회를 상실할 수 있고 ② 도정법 규정 자체에서도 비용부담 절차 내용이 전혀 규정되어 있지 않으므로 정관에 근거하여 비용을 청구하기 위해서는 정관 조항의 내용과 해석에 따라 구체적인 사항을 알 수 있어야만 가능하기 때문이다. ③더군다나 재건축 사업 자체가 기존 건물을 철거한 후 새로운 건물을 건축하여 분양함으로써 수익을 얻는 구조인바, 현금청산 대상자는 그와 같은 수익의 기회를 누리지 못하고 탈퇴하므로 그에게까지 분담금을 부담시키는 것은 불합리하다는 것이었다. 결론적으로 현금청산자는 조합 사업에서 탈퇴할 수 있는 권리는 존중되어야 하는 점, 탈퇴로 인하여 조합 사업으로 인하여 발생한 수익을 누리지 못한 반면 비용만 부담하는 것은 불합리한 점, 분담금에 대하여 예측가능하여야 한다는 점에서 대상판결은 타당하다고 보여진다. 권형필 변호사 (법무법인(유) 로고스)

- 대법원 2018.10.18. 선고 2016다220143 입회보증금반환 (전합)판결 - 1. 체육시설법 제27조 제2항의 도입 배경과 입법취지 예탁금 회원제 골프장의 부동산(체육필수시설)이 민사집행법상 경매 또는 담보신탁에 의한 공매 등으로 소유자가 변동된 경우 골프장의 시설소유자와 인허가·운영권자가 분리되므로 회원들은 거액의 입회금을 내서 건설비를 부담하고도 입회금 반환은커녕 이용도 못하게 되는 사회적 문제가 발생하였다. 이에 정부는 콘도미니엄의 경우처럼(1993년 구 관광진흥법) 체육필수시설의 소유권이 이전되는 경우 체육시설사업 인허가권(공법상 권리)과 함께 회원에 대한 권리의무(사법상 회원권 계약)도 승계하는 내용의 입법을 추진했다. 1994년 영업양도 등 임의적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제1항)이, 2003년 민사집행법에 의한 경매 등 강제적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제2항)이 각 신설되었다. 헌법재판소는 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업권자의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권이 아니고, 회원보호 결과 다른 일반채권자들의 보호가 다소 약화되더라도 평등권 침해가 아니라고 합헌결정을 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 2007헌바40 결정). 체육시설법 제27조 제2항이 신설된 후 사업자와 금융기관은 골프장 담보로 근저당권 보다 부동산신탁을 선호하였다. 대법원 다수의견의 지적대로 이 조항을 회피한 것이다. 2. 베네치아C.C. 사건의 개요 베네치아C.C.는 전사업자가 미분양 공단부지를 매수하여 부동산담보신탁 대출로 부지 소유권을 취득한 후 인허가를 받아 골프장을 건설하고 500여억원의 회원권을 분양했는데, 자금부족으로 2014년 5월 신탁공매에서 감정가 700억원 상당인 체육필수시설이 불과 14억1000만원에 ㈜다옴에게 넘어갔다. 전 사업자의 인허가가 취소되고, 부동산 인도집행이 되어 회원들은 골프장 이용도 못하게 되었다. 이에 베네치아CC의 회원들은 '담보신탁에 의한 공매절차는 민사집행법상 경매(제1호), 채무자회생법상 환가(제2호), 국세징수법 등 세금징수법상 압류 재산의 매각(제3호)'에 준하는 절차(제4호)에 해당한다는 법리해석을 전제로 ㈜다옴을 상대로 입회보증금 반환청구 소송을 제기하였다. 3. 대법원 전원합의체 판결의 의미 종래 법원은, 담보신탁에 의한 공매는 신탁계약에 따른 임의적 처분행위라고 보아 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호의 절차(법률규정에 의한 강제적 처분)와 성격이 다르고 민사법리와 충돌하는 조항은 좁게 해석해야 한다는 입장에서, 제27조 제2항 제4호에 해당하지 않는다고 판시해왔다(대법원 2012다4817 판결로 확정된 서울고등법원 2011. 11. 9. 선고 2011나21268 판결). 그 대신 물적 시설과 인허가권이 별개로 양도양수된 경우에 체육시설법 제27조 제2항을 곧바로 적용하지 않고 제27조 제1항에서 영업양도 개념을 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것’을 포함하는 개념이라고 넓게 해석하여 회원계약의 승계를 인정하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등) 나아가 ‘사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’까지 확장해석하는 방식으로 회원들을 보호해왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결). 그러나 베네치아CC의 경우 ㈜다옴이 나머지 영업용 자산이나 영업권 등을 취득하지 않았고, 사업자 지정과 체육시설업 조건부 등록이 취소되었으므로 영업양도와 유사하게 볼 만한 특별한 사정이 없는 사안이어서 제1심과 항소심은 회원들의 청구를 기각했다. 그런데 이번 전원합의체 판결은 담보신탁에 따른 공매는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 해당한다고 정면으로 판시함으로써 신탁공매 부동산 인수자에게 회원계약의 승계를 인정했다. 체육시설의 소유자가 변경된 경우 회원들이 지위를 유지하도록 하는 것이 타당하고 신탁법상 도산격리효과의 제한 등 민사법 질서와의 충돌 문제는 회원 입회금 투입으로 체육시설의 경제적 가치가 증대된 점 등을 감안하면 이익형량의 관점에서 수용할 만하다는 것이다. 입법취지를 존중하여 회원의 권익을 옹호하고 애매했던 영업양도 개념확대 방식을 대체하여 체육시설법 제27조 제2항 해석을 분명히 한 판결이라고 평가될 수 있다(부동산 양도담보 또는 가등기담보권 실행시도 승계된다고 판시함). ㈜다옴은 감정가 700억원의 부동산을 단돈 14억1000만원에 취득했고 종전의 신탁수익권자인 금융채권은 이미 대손상각처리 되었을 테니 구체적 타당성도 있어 보인다. 그러나 일시에 500여억원의 입회금 채무를 떠안은 (주)다옴은 회생절차 개시신청을 할 수밖에 없을 것이다. ㈜다옴이 파산한다면 체육시설법 제27조 제2항 제2호에 의해 역시 채무가 승계가 되어 파산재산의 환가가 어렵고 부동산을 분할매각하거나 다른 방법을 시도한다면 법적 분쟁이 예상되므로 분할매각도 쉽지 않다. 또한 회생절차에서도 과거에는 회생계획안이 부결되어 공매절차가 진행되면 입회금채권은 휴지조각이 될 수 있다는 염려 때문에 회원들이 양보를 했지만, 이제는 기대심리 때문에 타협이 어려울 것이다. 대신 ㈜다옴에게는 전사업자와의 계약 등 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 체육시설법상 사업계획승인이 승계되는 편의가 생겼다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조). 그러나 골프장 등록이 취소된 상태여서 국토계획법상 도시계획시설사업 시행자지정 및 사업계획승인을 따로 받아야 하는데 여기에는 승계규정이 없다. 회원, ㈜ 다옴, 김천시 모두 타협이 되지 않는 한 장기간 유휴시설이 되거나 편법 또는 불법의 시험장이 될 가능성이 높다. 4. 골프장 관련 업계 등에 미치는 영향 및 과제 이번 판결로 체육시설법 적용 대상 부동산에 대하여는 담보신탁의 도산격리효과가 제한되고 다른 회피방법이 없어서 금융기관은 대출을 기피할 가능성이 높다. 신탁공매 인수자들의 입장에서는 우발채무로 지급불능 위험에 처해졌다. 대출금 채권회수가 불확실하므로 담보신탁 대출의 만기연장이 어렵게 되고 금융기관은 대손충당금을 쌓게 되었다. 대법원 판결의 다수의견과 보충의견은 체육시설법 제17조(회원모집), 제18조(회원의 보호)를 근거로 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있어서 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생하지 않는다고 판시했지만, 현실은 그렇지 않다. 신탁 대출은 회원권 분양 전에 토지취득 단계에서 먼저 이루어지고, 법원은 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출한 후 모집방법을 달리하거나 모집상황을 제대로 보고하지 않은 경우에도 회원계약은 유효하다고 판시하므로(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결) 신탁공매 단계에서 회원권 발행 상황을 정확히 파악할 수 없다. 더구나 2000년 1월 28일 체육시설법 시행령 17조 제3호 개정으로 공정 50% 초과 후에는 설치투자비 총액 한도 없이 모집액을 늘릴 수 있게 되어 재무상황이 악화된 사업자는 회원모집계획서 제출 및 보고 없이 무기명회원권 등을 남발하면서 연명해가는 것이 현실이다. 체육시설법상 회원모집절차에 따르지 않거나 골프장경영자협회의 확인을 받지 않은 회원권의 경우에도 보호해야 할 지 법원이 고민해야 한다. 차제에 문체부는 회원모집계획서 제출과 회원모집결과 보고, 회원증 확인(체육시설법 시행령 제18조, 제19조) 등의 실태를 조사하고 정확한 정보를 공개하는 방안을 강구해야 할 것이다. 사실상 근저당권 및 부동산담보신탁 수익권 보다 우선하는 회원권에 관하여 정보와 투명성이 확보되지 않는다면 체육시설 부동산은 시장의 외면을 받아 구조조정과 청산까지 어렵게 되기 때문이다. 결국 이번 대법원 판결로 신규 회원제 골프장의 설치가 어려워졌고, 기존의 대중제 골프장들이 반사적 이익을 보게 되었다. 회원제 골프장의 경우 시장 제한 효과에 따른 회원권 가격 상승, 입회금 반환청구 가능성 하락 등 면에서는 호재이지만, 금융대출이 막히는 악영향이 더 클 것이다. 결과적으로 체육시설의 설치와 이용을 장려하고자 하는 체육시설법의 목적에 반하는 현실이 도래했다. 과유불급이다. 처음부터 정부가 체육시설의 완성과 회원의 입회금 보호에 관하여 보증보험 등 민사법리와 충돌되지 않는 방안을 찾았었더라면 하는 아쉬움이 남는다. 신용락 변호사 (법무법인(유) 원)

-대법원 2016두36864 취득세부과처분취소- 1. 사실관계 원고는 1984년 A녀와 혼인하였는데 A녀가 제기한 이혼소송에서 2002년 화해권고결정이 확정되어 이혼하였다. 원고와 A녀는 이혼 후에도 재산관계 청산없이 사실혼을 유지하다가 2011년경 사실혼이 파탄되었고, 원고는 A녀를 상대로 사실혼 해소에 따른 위자료와 재산분할 청구소송을 제기하여 2013년 A녀가 원고에게 재산분할로 2억8,200만원을 지급하라는 판결이 확정되었다. 위 판결이 확정되기 직전에 원고와 A녀는 위 판결과는 별개로 '재산분할 정리 합의서'라는 문서를 작성하여 A녀는 이 사건 취득세 과세대상이 된 부동산에 관한 소유권을 원고에게 이전하기로 합의한 후 위 합의서에 따라 소유권이전등기를 마치고 구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제2호(상속 외의 무상취득)에서 정한 세율 3.5%를 적용하여 산출한 취득세 등을 신고납부하였다. 그 후 원고는 구 지방세법 제15조 제1항 제6호에서 정한 '재산분할로 인한 취득'에 해당하는 특례세율 1.5%를 적용하여 취득세 등을 감액해 달라고 하는 취지의 경정청구를 하였으나 피고(광명시장)가 이를 거부하자, 수원지방법원에 취득세등부과처분취소 소송을 제기하였다. 2. 제1심 및 항소심 제1심은 '조세법률주의 원칙상 조세법규는 과세요건이나 비과세요건을 가리지 아니하고 특별한 사정이 없는 한 법률의 문언대로 해석하여야 하고 합리적 이유없이 확정해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니된다'는 것을 전제로, '원고와 A녀 사이의 재산분할은 사실혼 해소에 따른 재산분할이고, 법률혼의 해소(협의상이혼 또는 재판상 이혼)에 따른 재산분할에만 적용되는 취득세 감면의 특례가 적용되지 않는다'고 하면서 원고의 청구를 기각했다(2014구합61126, 처분성과 관련된 본안전 항변에 대한 판단 부분은 생략). 항소심도 제1심과 같은 이유로 원고의 항소를 기각했다(서울고등법원 2015누56993). 3. 상고심의 판시 내용 이에 대하여 상고심을 맡은 대법원 제3부(주심 박보영 대법관)는 구 지방세법 제15조 제1항 제6호가 민법 제834조 및 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득에 대하여 구 지방세법 제11조 등에 따른 표준세율에서 중과세기준세율인 1000분의 20(2%)을 뺀 세율을 적용하도록 규정한 것은 부부가 혼인 중 공동의 노력으로 이룩한 재산을 부부관계 해소에 따라 분할하는 것에 대하여 통상보다 낮은 취득세율을 적용함으로써 실질적 부부공동재산의 청산으로서의 성격을 반영하는 취지라는 전제하에 협의이혼시 재산분할청구권을 규정한 민법 제839조의2는 재판상 이혼에도 준용되고, 혼인취소와 사실혼해소에도 해석상 준용되거나 유추적용되는데, 이는 부부공동재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이라는 점에 근거(대법원 94므1379 판결)하기 때문에 구 지방세법 제15조 제1항 제6호는 사실혼 해소시 재산분할로 인한 취득에도 적용된다고 판시하면서 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 돌려보냈다. 4. 재산분할과 관련된 취득세 규정의 변천 가. 2008. 1. 1.부터 시행된 구 지방세법(법률 제8835호)에서 최초로 재산분할에 따른 취득세 비과세 제도가 도입되었다. "제110조(형식적인 소유권의 취득 등에 대한 비과세) 다음 각 호의 1에 해당하는 것에 대하여는 취득세를 부과하지 아니한다. 6. 「민법」 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득" 나. 그 후 2011. 1. 1.부터 시행된 구 지방세법(법률 제10221호)부터 취득을 원인으로 과세하는 취득세와 등록세(취득관련분)는 취득세로 통합되었다. "제15조(세율의 특례) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 취득에 대한 취득세는 제11조 및 제12조에 따른 세율에서 중과기준세율을 뺀 세율로 산출한 금액을 그 세액으로 한다. 다만, 취득물건이 제13조제2항에 해당하는 경우에는 이 항 각 호 외의 부분 본문의 계산방법으로 산출한 세율의 100분의 300을 적용한다. 6. 「민법」 제834조 및 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득" 다. 2016. 1. 25.부터 시행된 되고 있는 현행 지방세법 규정에 의하여 재판상 이혼에 따른 재산분할을 표시하는 취지가 추가되었다. "제15조(세율의 특례) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 취득에 대한 취득세는 제11조 및 제12조에 따른 세율에서 중과기준세율을 뺀 세율로 산출한 금액을 그 세액으로 하되, 제11조 제1항 제8호에 따른 주택의 취득에 대한 취득세는 해당 세율에 100분의 50을 곱한 세율을 적용하여 산출한 금액을 그 세액으로 한다. 다만, 취득물건이 제13조 제2항에 해당하는 경우에는 이 항 각 호 외의 부분 본문의 계산방법으로 산출한 세율의 100분의 300을 적용한다. 6. 「민법」 제834조, 제839조의2 및 제840조에 따른 재산분할로 인한 취득" 5. 이 사건과 유사한 사건에서 종전 하급심 판결의 태도 등 가. 서울행정법원은 '협의이혼을 하면서 배우자 소유의 부동산을 자신의 소유로 옮기는 대신 부동산구입을 위해 배우자가 빌린 은행채무를 인수한 행위는 협의이혼에 따른 재산분할에 해당되므로 취득세를 부과해서는 안된다'고 판결했다(2010구합33993, 2011. 4. 19.자 인터넷 법률신문 기사 참조). 나. 사실혼 해소로 인한 재산분할로 부동산을 취득하는 행위가 구 지방세법 제110조 제6호에서 정한 '민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득'에 해당하여 취득세 비과세대상이 되는지 문제된 사안에서, 수원지방법원 2011. 6. 30. 선고 2011구합3372 판결은 이 사건 제1심(수원지방법원 2014구합61126 판결)과 같은 취지로 비과세대상이 아니라고 보았다. 다. "재판이혼 재산분할 취득세율 확 낮춘다…3.5%→1.5%"라는 제목의 연합뉴스의 2015. 7. 26.자 인터넷 기사는 "법원 결정으로 이혼하고서 재산을 분할할 때 적용되는 취득세율이 3.5%에서 1.5%로 대폭 낮아진다. 행정자치부는 이런 내용 등을 담은 개정 지방세법이 24일 공포됐다고 26일 밝혔다. 종전에는 협의 이혼 후 부동산을 분할할 때에는 일반적인 증여세율 3.5%보다 낮은 1.5%를 매겼으나 재판을 거쳐 이혼한 경우에는 3.5%를 부과했다. 협의이혼은 부부가 공동으로 이룩한 재산을 합의에 따라 청산·분배하는 것으로 해석, 1.5%의 특례 혜택을 받았으나 재판 이혼은 예외였다. 그러나 재판 이혼도 재산분할의 취지는 같다고 판단, 새 지방세법에서 세율특례 대상에 포함했다고 행자부는 설명했다."고 전하고 있다. 6. 이번 대법원 판결의 의미 가. 이혼을 원인으로 하는 재산분할청구권은 1991. 1. 1.부터 시행된 민법(법률 제4199호, 1990. 1. 13. 개정)에 의하여 도입되었고, 그 후 1993년경부터 사실혼이 해소되는 경우에도 이혼을 원인으로 하는 재산분할청구권에 관한 규정이 유추적용된다는 대법원 판결이 나왔는데, 대법원은 "사실혼이라 함은 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고, 객관적으로 사회관념상으로 가족 질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 대한 민법의 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다고 할 것이나 부부재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼관계에도 준용 또는 유추적용할 수 있다"고 일관되게 판시해 왔다(대법원 93므447,454 판결, 대법원 93므560 판결, 대법원 94므1379 판결 등 참조). 나. 2008년부터 재산분할로 인한 취득은 형식적인 소유권의 취득이라는 이유로 취득세가 비과세대상으로 되었는데, 이때에는 법 문언이 '민법 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득'으로만 되어 있어 협의상 이혼에 따른 재산분할 뿐만 아니라 재판상 이혼에 따른 재산분할도 포함되고, 재산분할 규정이 유추적용되는 사실혼 해소에 따른 재산분할도 포함되는 것으로 해석할 수 있도록 되어 있었다. 그런데 앞서 본 수원지방법원 2011구합3372 판결은 사실혼 해소에 따른 재산분할에는 취득세가 비과세 대상이 아니라고 판결했다. 2011년부터는 종전 취득세와 등록세(취득관련분)가 취득세라는 이름으로 통합되면서 비과세 대상이 '민법 제834조 및 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득'으로 규정됨으로써 오히려 재판상 이혼에 다른 재산분할에는 취득세가 비과세대상이 아닌 것처럼 법 문언상으로는 되어 있었다. 그 후 2016. 1. 25.부터 시행되는 개정 지방세법에서 '민법 제834조, 제839조의2 및 제840조에 따른 재산분할로 인한 취득'으로 표현이 바뀌었고 국세청에서는 재산분할의 취득세 비과세(감면) 대상이 협의상 이혼에서 재판상 이혼으로 확대된 것처럼 설명했다. 다. 현행 지방세법 제15조에서 정한 세율의 특례를 규정하면서 재산분할과 관련하여 감면(비과세) 대상을 "민법 제834조, 제839조의2 및 제840조에 따른 재산분할로 인한 취득"이라고 표현하고 있는데, 재판상 이혼에 따른 재산분할로 인한 취득을 표현하는 방법이라면 '민법 제840조'가 아니라 '민법 제843조, 제839조'로 표현하는 것이 옳다. 초보적인 입법 기술적인 흠결이 있는 것은 입법과정에서 법률전문가가 실질적으로 관여하였는지 의문을 품게 한다. 이번 대법원 판결을 계기로 사실혼의 해소 및 혼인취소를 원인으로 하는 재산분할도 포함된다는 취지를 명문으로 지방세법에 포함되어야 하고, 아울러 앞서 지적한 입법 기술적인 흠결도 바로 잡혀야 할 것이다. 라. 지방세법은 2008년부터 이혼시 재산분할로 인한 취득에 대하여 형식적인 소유권 취득이라는 이유로 취득세 비과세 대상으로 했다. 이번 판결은 사실혼 해소시에 재산분할로 인한 취득은 부부 쌍방이 협력으로 이룩한 공동재산을 청산해 분배받는 것으로 보고 비과세해야 한다고 선언한 것은 너무 당연한 것으로 볼 수 있다. 그러나 그 동안 지방세를 포함한 세법의 제정과 개정 행태, 그 운용 모습 그리고 이와 관련된 과세처분 취소 등을 구하는 행정소송에서 법원이 보인 태도 등을 종합해 보면 종전 불합리한 과세권 행사에 제동을 걸어 법이 무엇인지를 선언한 매우 의미있는 판결이라 할 수 있다. 이번 대법원 판결에서도 지적한 바와 같이 실질적으로 부부의 생활공동체로 인정되는 경우에는 혼인신고의 유무와 상관없이 재산분할에 관하여 단일한 법리가 적용됨에도 불구하고 세법을 적용함에 있어서는 혼인신고의 유무에 따라 다르게 과세하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다. 아울러 가사소송에서는 기본적인 상식이었지만 과세관청과 행정소송을 담당하는 법원에서는 그렇지 않았던 사례에서 '권리를 위한 투쟁'을 멈추지 않음으로써 법이 무엇인지 확인할 수 있게 해준 상고심 대리인(담당변호사 이수완, 1심과 항소심도 수행)에게 경의를 표하고 싶다.

최근 서울중앙지방법원은 2인 조합의 잔존 조합원이 탈퇴 조합원을 상대로 동업 당시 발행하던 잡지와 유사한 제호의 잡지를 발행하는 것을 금지해달라는 청구를 기각하였다(서울중앙지방법원 2016. 4. 1. 선고 2015가합576455). 사안의 개요는 다음과 같다. 원고와 그 매형인 피고는 2000년경 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하기로 하는 동업약정(이하 '이 사건 동업'이라고 한다)을 하고 '가속도 win 경마', '광명 경륜', '가속도 경륜신바람'이라는 제호(이하 '이 사건 기존 제호'라고 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하였다. 그러던 중 피고는 2015. 2. 23.경 이 사건 동업에서 탈퇴한다는 통보를 하였고, 이후 '가속도 경마', '광명 돔 경륜', '가속도 win 경륜신바람'이라는 제호(이하 '피고 사용 제호'라 한다)의 경마·경륜예상지를 발행하여 판매하고 있다. 이에 원고가 피고를 상대로 유사한 제호의 경쟁 잡지를 발행, 판매 또는 배포금지를 청구하였다. 원고는 청구원인으로 ① 2인 조합에서 탈퇴한 피고에게는 이 사건 동업체에서 발행한 것과 유사한 경마·경륜예상지를 발행하지 않을 신의칙상 의무가 있다, ② 피고가 이 사건 동업에서 탈퇴함으로써 이 사건 제호를 사용할 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속되었는데, 피고가 이 사건 기존 제호와 유사한 피고 사용 제호를 사용하여 경마·경륜예상지를 발행하는 것은 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당한다, ③ 그 외 원고는 피고가 원고의 영업비밀을 침해했다는 주장도 하고 있지만, 1심 판결은 원고가 주장하는 것들이 영업비밀인지를 인정할 근거가 없다고 배척하였는바 이 부분은 생략한다. 2인 조합에서 조합원 1인이 탈퇴하면 조합관계는 종료되지만 특별한 사정이 없는 한 조합이 해산되지 아니하고, 조합원의 합유에 속하였던 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하게 되어 기존의 공동사업은 청산절차를 거치지 않고 잔존자가 계속 유지할 수 있다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2004다49693, 49709판결). 따라서 이 사안의 경우 이 사건 기존 제호에 대한 권리는 잔존 조합원인 원고에게 귀속된다. 문제는 동업관계에서 탈퇴한 조합원에게 동업 당시 발행하던 제호와 유사한 제호를 사용하지 않을 의무가 있는지 여부인데, 민법상 조합 관련 조항에 이런 내용은 없다. 이런 점 때문에 원고도 신의칙상 의무를 주장한 것이겠지만, 2인 조합에서 탈퇴할 경우 잔존 조합원과 탈퇴자 사이에는 잔존 조합원 단독소유로 되는 조합재산 등을 포함하여 탈퇴로 인한 계산을 하는 것이 일반적이고, 그 계산과정에서 이와 같은 문제는 별도의 약정을 통해 해결될 수 있을 것이라는 점, 신의칙 위반은 예외적이고 보충적으로 인정된다는 점 등을 감안하면 원고 주장과 같은 신의칙상 의무는 인정하기 어렵다고 판단된다. 피고의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가), (나)목의 부정경쟁행위에 해당하기 위해서는 우선 보호대상이 되는 타인의 상품 또는 영업임을 표시하는 표지(이 사건 기존 제호)가 국내에 널리 인식된 것이어야(주지성이 있어야) 한다. 여기의 '국내에 널리 인식된 상표·상호'라 함은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지되어 있음 을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌는지 여부가 기준이 된다(대법원 2012. 5. 9. 선고 2010도6187판결). 실무상 주지성은 해당 표지의 사용기간, 해당 표지를 이용한 제품의 매출액, 해당 표지에 대한 광고 비용 등을 근거로 판단하는 경우가 많다. 따라서 해당 표지를 사용한 기간이 10년 이상이라고 하더라도 해당 표지를 이용한 제품의 매출액이나 해당 표지에 대한 광고 비용 등이 크지 않다면 주지성이 부정되는 경우가 많다(일례로 대법원 2014. 8. 28. 선고 2013도10713 판결은 화장품의 표지로 15년 동안 사용되기는 했으나 매출액이 연간 25억 원, 해당 표지가 신문기사나 방송 등에 소개된 정도인 경우 주지성을 부정하고 있다). 또한 문제된 표지가 단순한 문자나 숫자의 결합으로 이루어졌거나 상품의 성질을 표시한 것에 불과하여 식별력이 없거나 미약한 상표 또는 상품표지가 사용된 결과 국내에 널리 인식되기에 이른 경우에는 원래 독점시킬 수 없는 표지에 권리를 부여하는 것이므로 그 기준을 엄격하게 해석 적용하여야 한다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결). 1심 판결은 '이 사건 기존 제호 중 '광명 경륜' 제호의 경륜예상지는 2014. 12.경에 이르러 매주 약 20,000부가 발행되고 그 중 90% 이상이 판매된 사실은 인정되지만, 그 판매실적은 그 제호의 식별력 때문이 아니라 다른 예상지들과 차별화된 판매방식(경기장이나 영업소에서 판매되는 다른 잡지들과 달리 노점상에서 판매하는 방식) 및 가격(다른 잡지의 1/2수준)에 힘입은 바가 큰 것으로 보이는 점, 특히 '광명 경륜'이라는 표지는 지리적 명칭인 '광명'과 경륜예상지 발행 판매 영업의 대상인 '경륜'이 결합된 것이어서 주지성 여부를 판단함에 있어 엄격한 기준을 적용할 필요가 있는 점' 등을 근거로 이 사건 기존 제호는 주지성을 획득하지 못하였다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 판결문상으로는 국내에서 발행되는 경마·경륜예상지의 종류, 판매량 및 판매대금, 그 중 이 사건 기존 제호가 차지하는 비율, 이 사건 기존 제호 잡지 판매로 인한 매출액, 이 사건 기존 제호와 관련하여 광고했는지 여부 등은 확인되지 않는다. 또한 '광명 경륜'을 검색하더라도 광명에 있는 경륜장, 경륜 결과 등이 나올 뿐 이 사건 기존 제호의 잡지가 쉽게 검색되지도 않는 바, 이런 상황이라면 이 사건 기존 제호들이 주지성을 획득했다고 보기는 어렵다고 판단된다.

- 대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 - 1. 재산분할청구권의 본질 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼을 원인으로 하는 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 볼 수 없다(98다58016 판결). 2. 추상적 권리(추상적 지위)의 사전포기 금지 대법원은 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 효력이 없고(94다8334 판결), 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전의 양육비채권은 그 내용이 극히 불확정하여 포기나 상계를 할 수 없다(2006므751 판결)는 등 아직 구체화되지 않은 추상적인 권리(추상적인 지위)는 사전포기가 허용되지 않다는 점을 반복적으로 확인하였다. 3. '재산분할에 관한 협의'의 법적 성질 가. 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(2002므1787 판결). 나. 민법 제839조의2에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이다(95다23156 판결). 4. 대상판결(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정) 가. 사실관계 : 청구인(A녀)은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방(B남)과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. B남과 이혼하기로 하면서 B남의 요구에 따라 'A녀는 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 날 A녀와 B남은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼 한 후 2013. 11. 초경 A녀는 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 B남에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, B남은 A녀가 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였다. 나. 판시내용 : 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다고 판시하면서, A녀와 B남 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, A녀에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 상황에서 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다는 이유로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다. 5. 대상판결의 의의 가. 대상 판결은 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다는 종전 대법원 판결(2002므1787 판결)을 확인함과 동시에 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우(95다23156 판결) 효력을 갖기 위한 구체적인 요건(부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정)을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 나. 이혼을 하는 과정에서 사기나 강박(민법 110조) 또는 궁박·경솔·무경험(104조) 등으로 상대적으로 지위가 열악한 배우자 일방이 사실상 재산분할청구권의 사전포기를 강요당하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 사기나 강박에 의한 의사표시라거나 궁박·경솔·무경험에 의한 불공정한 법률행위 등이라는 점을 청구인이 적극적으로 주장·증명하지 못하더라도 상대방이 앞서 본 특별한 사정을 증명하지 못하면 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과하다는 점에서 재산분할청구권을 실질화하였다고 볼 수 있다. 다. 이런 사정을 고려하여 전체 이혼 건수의 4분의 3 정도를 차지하는 협의이혼 절차를 가사비송화해야 한다는 지적이 있었는데, 이번 대법원 판결로 1990년 도입된 (형식적) 재산분할청구권이 실질적 재산분할청구권으로 강화되었다고 평가할만 하다.

대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결 「도시 및 주거환경정비법」(이하 '도시정비법')에 의하면 정비사업조합은 정비사업구역 내 토지 등 소유자 중 분양신청을 하지 아니하는 등으로 인해 분양대상에서 제외된 자에 대하여 그가 가지는 토지, 건축물 등의 권리에 대하여 현금으로 청산해야 한다(도시정비법 제47조 제1항). 이 때 사업시행자인 정비사업조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 공평의 원칙상 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조). 이러한 법리를 토대로 정비사업조합에서는 토지 등 소유자가 근저당권을 말소하지 않을 경우 청산금 전액에 대하여 동시이행항변권에 근거해 지급을 거부했고, 법원은 이를 정당하다고 판시하였다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등). 그러나 최근 대법원은 이와 같은 취지의 기존 판례를 대법관 전원의 일치된 의견으로 변경하였다. 대법원은 ① 도시정비법 상 현금청산제도는 정비사업의 원활한 수행을 위해 토지 등 소유자의 의사와 무관하게 진행되고, ② 현금청산 과정에서 조합과 협의가 되지 않으면 조합에 근저당권을 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 얻지 못하며, ③ 소유권이전등기를 받고 토지 등을 인도받은 조합은 민법 제364조에 의하여 근저당권의 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있고, ④ 정비사업조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만 지급하고 토지등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점을 종합할 때토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금액에 대하여만 동시이행의 항변권을 행사할 수 있다고 판시하였다(대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체판결). 이번전원합의체 판결은 청산금 지급 및 권리제한 없는 소유권이전등기의무의 관계에 관하여 동시이행항변권의 행사 범위를 구체화한 점에 의의가 있다. 위 판결은 토지 등 소유자가 토지에 대한 소유권이전 및 인도의무를 마친 사안에 관한 것이므로 해당 의무를 이행하지 아니한 토지 등 소유자에 대하여는 여전히 조합은 청산금 전액에 대한 지급 거절이 가능하다. 한편 현금청산에 관한 도시정비법 제47조는 재건축조합 뿐 아니라 재개발조합에도 적용되는 것이지만 현금청산은 주로 재건축조합에서 문제된다. 재개발조합의 경우 현금청산에 관한 협의가 이루어지지 않은 토지 등 소유자에 대하여는 수용절차를 통해 소유권을 획득하며, 조합이 조합원으로부터 신탁등기를 받는 예가 별로 없어 위 판시 내용이 적용될 일이 적을 것으로 보인다. 재개발조합에 관하여는 조합이 상당 기간 수용재결절차를 진행하지 않을 때 현금청산 대상인 토지 등 소유자가 재결신청을 해 달라는 청구를 하는 것에 관한 판결례 들이 축적되고 있어 수용에 관한 법리를 중심으로 청산에 관한 법률관계가규율되는점에서 재건축조합과 차이가 있는 점을 주목할 필요가 있다(대표적으로 최근 선고된 대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48877 판결 등 참조).

부부가 혼인 중 공동으로 형성한 적극재산은 없고 대출금 채무 합계 4,800여만원이 재산분할 대상 소극재산이라고 주장하면서 그 50%에 해당하는 2,400여만원의 지급을 구한 사안에서 법원(서울가정법원 2013드단57682 이혼 및 위자료 등)은 재산분할 청구를 기각했다. 위 사안에서 재산분할을 구하는 원고는 은행, 신용카드사, 보험회사 등으로부터 각종 대출(카드론, 현금서비스 포함)을 수차례 받고 이를 변제하는 것을 반복하였다. 채무에 대한 재산분할과 관련하여 대법원은 "부부가 이혼하는 경우 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 '일상가사에 관한 것' 이외에는 원칙적으로 그 개인의 채무로서 청산의 대상이 되지 않으나 그것이 '공동재산의 형성·유지에 수반하여 부담한 채무'인 때에는 청산의 대상이 된다"고 판시해 왔다(대법원 2006.9.14. 선고 2005다74900 판결 등). 한편, 대법원은 이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하는 경우 소극재산을 분할할 수 없다는 종전의 판례를 변경하였다. 즉, 대법원 2013.6.20. 선고 2010므4071 전원합의체 판결은 "법원은 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다"고 판시하면서도 "다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니"라고 판시하였다. 서울가정법원 2013드단57682 판결은 분할을 요구한 채무 중 대부분은 별거 이후 발생하였거나 혼인기간 중 발생한 것으로 볼 정황이 드러나지 아니한 채무라는 이유로 분할대상에서 배척하였고, 혼인기간 중(별거 전) 발생한 것으로 볼 수 있는 채무는 약 600만원이 있지만 비교적 소액인데다가 대법원 2010므4071 판결에서 설시한 이유를 들어 채무를 분담하게 할 필요성이 없다고 판시하였다. 위 판결은 별거 이후에 부담한 채무를 분할대상에서 배척한 것은 종래 대법원 및 하급심 실무를 확인하는 차원이라고 볼 수 있으나, 대법원 2010므4071 전원합의체 판결의 취지가 소극재산이 적극재산을 초과하는 경우 막연히 채무를 나눌 수 있다는 잘못된 기대를 바로잡은 것에 의미가 있다. 특히 위 사안에서 혼인기간 중(별거 전) 발생한 것으로 볼 수 있는 채무 약 600만원에 대하여는 약 300만원씩(50%) 분할을 명할 여지도 있으나, 대법원 2010므4071 전원합의체 판결에서 설시한 이유에 터 잡아 채무 전액에 대하여 분할을 명하지 않은 것은 위 전원합의체 판결이 구체적으로 재판규범으로 작동하고 있음을 보여준 의미있는 판결이라 할 것이다.