서울서부지방 2018. 8. 14. 선고 2018고합75 판결 -안희정 전 충남도지사 강제추행 등 사건- 1. 공소사실의 요지 가. 모두사실 피고인은 2010. 7. 1.부터 2018. 3. 6.까지 충청남도 도지사로 근무하였고, 제19대 대통령선거 후보선출을 위한 더불어민주당 경선에서 2위를 하였으며, 유력한 차기 대선후보로 언론에 보도될 정도로 정치적·사회적인 지위가 있는 사람이다. 피해자(여, 33세)는 2017. 2.경부터 2017. 4. 17.경까지 피고인의 대선 경선캠프 홍보기획팀에서 홍보물 등 제작 업무를 담당하다가 2017. 7. 3. 충남도청의 지방별정직 6급 상당에 임용되어 그때부터 2017. 12. 20.경까지 수행비서로서 피고인이 참석하는 각종 회의, 행사, 국·내외 출장 일정을 사전에 조율·관리하고 수행하는 공적인 업무는 물론 개인적인 모임을 위한 연락, 장소 예약, 담배·맥주와 같은 기호품 구입이나 전달과 같은 사적인 용무 관련 지시를 평일·공휴일, 주·야간을 불문하고 수시로 수행하였고, 2017. 12. 20.경부터 2018. 3. 6.까지 정무비서로서 도지사실로 오는 각종 외부 요청 관리 및 정책 자료 데이터베이스화 작업을 하면서 도지사 행사에 나가 보좌하는 역할을 담당하였다. 피고인의 대통령선거 경선캠프에서는 상명하복으로 일사불란하게 움직이는 분위기가 형성되었는데, 이러한 분위기는 경선캠프 관계자들이 도청에서 정무적 업무를 하는 공무원으로 대거 이동하여 근무하게 되면서 그 중심이 되는 비서실에서도 그대로 이어졌다. 별정직 공무원은 일반적인 직업공무원과 달리 신분보장이 되지 아니하여 자치단체장이 임면을 결정할 수 있으므로 중대한 과오가 없어도 면직이 가능하고, 신분보장이 되지 않는 특성상 피해자의 향후 진로에 피고인의 평가가 큰 영향을 미치는 상황이었다. 전임 수행비서로부터 ‘피고인을 수행하는 과정에서 피고인의 기분을 거스르는 일을 해서는 안 되고 감정을 드러내서는 안 된다.’는 등의 인계를 받은 피해자는 수행비서로서 도지사인 피고인의 지시를 거부하거나 이의를 제기하는 것이 사실상 불가능한 수직적인 업무환경에 있었고, 이러한 상황은 피해자가 정무비서로 자리를 옮긴 후에도 그대로 이어져 피해자로서는 피고인의 요구에 반항하기 어려운 상태에 있었다. 나. 구체적 공소사실 ① 2017. 7. 29.경 강제추행 2017. 7. 29. 저녁 러시아에서 충남도청 직원 등과 함께 요트를 타고 있던 중 피해자의 옆에 앉은 다음 피해자의 엉덩이와 다리에 피고인의 엉덩이와 다리를 갖다 대고 갑자기 손으로 피해자의 허리를 감싸 안아 강제로 추행하였다. ② 2017. 7. 30.경 피감독자간음 2017. 7. 30. 새벽 러시아 호텔 객실에서 피고인의 지시에 따라 맥주를 가지고 온 피해자를 보고 갑자기 손으로 피해자를 껴안고, 피해자가 이에 놀라 수회 거절의사를 표시하였음에도 손으로 피해자를 잡고 침대로 데려가 1회 간음하였다. ③ 2017. 8. 10.경 강제추행 2017. 8. 10.경 KTX 열차 안에서 갑자기 옆에 앉아 있는 피해자의 오른쪽 볼에 입을 맞추어 강제로 추행하였다. ④ 2017. 8. 12.경 강제추행 2017. 8. 12. 밤 호프집에서 다른 사람들과 함께 술을 마시던 중 2층 복도에 있는 화장실을 다녀오던 피해자와 마주치자 갑자기 손으로 피해자를 껴안으며 피해자의 입술에 입을 갖다 대고, 손으로 피해자의 엉덩이와 가슴을 만져 강제로 추행하였다. ⑤ 2017. 8. 13.경 피감독자간음 2017. 8. 13. 새벽 호텔 객실에서 피고인의 부름을 받고 온 피해자에게 “나를 안게.”라고 말하며 피고인을 안도록 요구하였으나 피해자가 이에 응하지 않고 있자, 갑자기 손으로 피해자를 꽉 끌어안은 후 피해자의 옷을 벗기고 피해자를 침대에 눕힌 다음, 피해자의 몸 위에 올라타 피고인의 행동을 피하여 움직이려는 피해자의 어깨를 꽉 누르고 1회 간음하였다. ⑥ 2017. 8. 16.경 강제추행 2017. 8. 16. 저녁 식당에서 기자들과 만찬을 하던 중 피해자에게 ‘앞방으로 담배를 가져다 달라.’고 지시하고 그 앞방으로 간 다음 담배를 가져온 피해자를 보고 갑자기 손으로 피해자를 껴안고 피해자의 입술에 입을 맞추어 강제로 추행하였다. ⑦ 2017. 8. 중순 내지 말경 강제추행 2017. 8. 중순 또는 말경 충남도지사 집무실에서 갑자기 손으로 피해자의 가슴을 만지고 피해자를 껴안아 강제로 추행하였다. ⑧ 2017. 9. 3.경 피감독자간음 2017. 9. 3. 새벽 스위스 호텔 객실에서 담배를 가져온 피해자를 보고 ‘침대로 오라.’고 요구하고, 피해자가 수 회 거절의사를 표시하였음에도 피해자를 침대로 데려가 1회 간음하였다. ⑨ 2017. 11. 26.경 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행) 2017. 11. 26.경 관용차(카니발) 뒷좌석에서 피해자의 무릎에 담요를 덮으면서 손으로 가슴과 허벅지를 만지고, 피해자의 바지 위로 음부 부위를 문지르고, 계속하여 피해자의 바지 지퍼를 열려고 하자 피해자가 다리를 오므리며 이를 거부하는 것을 보고도 손으로 피해자의 다리를 벌린 후 지퍼를 열려고 하였다. 지퍼를 열려고 시도하던 중에 벨트에 연결된 버클에서 딸그락 거리는 소리가 나게 되었는바, 피고인을 만류하기는 불가능하고 계속해서 딸그락 거리는 소리가 날 경우 관용차 운전자가 그 소리를 듣고 추행 상황을 알아차릴 것을 두려워한 피해자가 스스로 지퍼를 내리자, 피해자의 팬티 안에 손을 넣어 피해자의 음부 부위를 만졌다. ⑩ 2018. 2. 25.경 피감독자간음 2018. 2. 24.경 서울 소재 오피스텔에 있던 중 스마트폰 텔레그램을 이용하여 피해자에게 ‘어디니. 뭐하니. 마포로 오라.’는 메시지를 보내고, 이에 대전에 있던 피해자가 가족들과 식사 중이어서 가기 어렵다는 취지의 메시지를 보냈음에도, 피해자에게 ‘1시간 안에 와라. 늦더라도 오라.’며 수회 재촉하는 메시지를 보내며 피해자에게 위 오피스텔로 오도록 지시하였다. 피고인의 계속적인 지시를 거절하지 못한 채 다음날 새벽 위 오피스텔에 찾아온 피해자에게 ‘요즘 미투에 대하여 얘기가 많이 나오는데 미투(Me Too)를 보며 그때 내가 너한테 했던 것들이 상처가 된 걸 알았다. 미안하다. 그때 너 괜찮았니? 괜찮니? 괜찮은 것 같니?’라고 피해자의 심리상태를 확인하려는 말을 여러 차례 하였다. 이에 피해자는 피고인에게 그동안 입은 피해를 문제 삼겠다고 할 경우 피고인으로부터 어떠한 불이익을 당하게 될지도 모른다는 것에 겁을 먹고 ‘내가 어떻게 미투를 할 수 있겠어요?’라고 말하였다. 이후 피고인은 피해자에게 ‘나를 안으라.’고 요구하고, 피해자가 피고인을 안지 않은 채 주저하는 것을 보고 피해자를 안고 피해자의 입술에 입을 가져다 대고, 피해자를 침대로 데려가 1회 간음하였다. 2. 피고인 및 변호인들의 주장 가. 위력에 의한 간음·추행의 점에 대하여 성관계 자체와 신체접촉(피해자의 음부 등을 만지는 행위) 자체는 있었으나, 피고인에게 업무상 위력이 존재하지 아니하고, 설령 존재한다고 가정하더라도 위력을 행사하지 않았으며, 위력과 성관계 또는 신체접촉 사이에 인과관계도 존재하지 않는다. 나아가 피고인은 애정관계에 의한 성관계 또는 신체접촉으로 인지하였을 뿐 위력에 의해 피해자가 의사를 제압당한 상태(또는 제압당할 만한 사정이 있는 상태)라는 인식과 위력을 이용해 간음·추행을 한다는 의사도 전혀 없었다. 나. 강제추행의 점에 대하여 그와 같은 신체접촉이 없었고, 설령 일부 신체접촉이 있었다고 가정하더라도 이는 애정에 기한 성관계 전후로 이루어진 자연스러운 신체접촉으로 추행에 해당하지 않는다. 3. 대상판결의 내용 가. 위력에 의한 간음·추행의 점에 대한 판단 1) 피해자가 피고인의 수행비서 및 정무비서로 근무하는 동안에는 업무상 수직적, 권력적 관계로 인하여 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분할 정도의 지위·직책·영향력 등 위력에 의한 간음·추행죄에 있어서의 위력이 피고인에게 존재하였다. 2) 피고인이 부당한 대우, 고용·승진·급여 등을 이유로 피해자에게 심리적인 부담을 준 사정이 전혀 드러나지 않고, 피고인이 평소 고압적이고 권위적인 태도로 피해자를 비롯한 도청 소속 공무원을 하대하는 등 위력의 존재감이나 그 지위(직책)을 남용하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 정치적·사회적 지위나 영향력이 존재하는 자체만으로 일반적으로 피해자의 자유의사를 제압할 수 있을 정도의 상황에 이르렀다고 할 수 없다. 3) 성폭력 피해자로서의 특수성을 적극적으로 고려한다고 하더라도, 직접적인 유일의 증거인 피해자 진술을 그대로 믿기 어려운 정황이 뒤에서 보는 바와 같이 다수 존재한다. 4) 피고인이 상시적이고 일반적으로 정치적, 사회적 권세를 이용하여 피해자의 자유의사를 제압해왔다고 볼만한 증명이 없는 이 사건에서, 개별 구성요건상 피고인이 피해자와의 성관계를 함에 있어 ‘나를 안게.’라는 취지의 표현과 피해자를 껴안는 등의 행동을 한 것이 일응 위력에 해당할 여지가 있다고 하더라도, 이를 통해 피고인이 피해자의 자유의사를 제압할 정도의 위력을 행사하였다거나, 위력의 행사와 성관계 또는 신체접촉 사이에 인과관계가 있다거나, 나아가 이로 인해 피해자의 성적 자기결정권을 침해하였다고 인정할 수 있을 정도로 합리적인 의심이 없는 범죄사실 증명이 이루어졌다고 볼 수 없다. 5) 피고인이 위력을 행사하여 피해자의 자유의사를 제압한 후 간음 및 추행행위를 저질렀다고 볼만한 증거가 부족한 이 사건에서, 설령 피해자의 진술처럼 피해자가 업무상 상급자인 피고인의 성관계 요구에 대해서 명시적으로 동의 의사를 표명한 적이 없고, 통상적으로 볼 때는 거부나 저항의 정도에 이르지 아니하지만 자기 나름대로의 방식으로는 거절하는 태도를 보인 바 있었으며, 피해자의 진정한 내심에는 반하는 상황이었다고 하더라도, 현재 우리 성폭력범죄의 처벌체계 하에서 이러한 사정만으로는 피고인의 행위가 처벌의 대상이 되는 성폭력범죄라고 볼 수도 없다. 6) 구체적 판단 가) 피고인 측 경선캠프 분위기가 피해자의 예상보다 경직되고 상명하복식 구조를 띠었을 수는 있으나 피해자를 비롯한 자원봉사자들이 수인할 수 없거나 자유의사를 제압당할 정도로 불합리한 구조였다고 보기 어렵고, 위와 같은 캠프의 분위기를 곧바로 피고인의 위력으로 연계시킬만한 관련성이 있다고 보기도 어렵다. 경선캠프 분위기가 그대로 도청 비서실 등 정무팀의 분위기로 이어졌다고 단정하기 어렵다. 나) ② 공소사실 관련 : 피해자 주장에 의하더라도, 피고인이 ‘외로우니 위로해 달라. 나를 안으라.’고 반복하여 말하며, 피해자를 양팔로 안는 물리적인 방법으로 위력을 행사하였으며, 이에 대하여 피해자는 고개를 숙이고 있으면서 ‘아닌데요. 아니예요.’ 등을 중얼거리는 방법으로 거절의 의사를 표시하였다는 것인데, 이를 들어 피고인이 정치적, 사회적 지위 내지 권력을 남용한 것이라고 단언하기 어렵고 피고인이 이를 위력의 행사로 인식하였을지도 의문이다.성인 여성의 자유의사를 제압하여 성적 자기결정권을 침해하기에 충분할 정도의 위력을 행사한 것이라고 인정하기 어렵다. 나아가 피고인이 피해자의 거절 의사를 인식하였다고 추정하기 어렵다. 피해자가 첫 간음을 당한 날 아침에 피고인이 순두부를 좋아한다며 다른 직원 등을 동원해 순두부집을 물색하고, 당일 저녁 도청 직원들이 발레공연을 보러간 사이에 피고인과 와인바에 동행하여 담소를 나누었으며, 러시아에서 귀국한 당일 피고인이 이용했던 미용실에 연락하여 피고인의 머리를 손질했던 미용사로부터 머리 손질을 받으려고 예약하여 찾아갔고, 피해자와 가까운 제3자와의 사적인 대화에서조차 피해를 감지할 수 있을 정도의 단서도 남기지 않고 오히려 피고인을 적극 지지하는 취지로 대화를 나누는 등의 위력에 의한 간음의 피해를 당했다는 피해자의 진술을 그대로 믿기 어려운 정황이 존재한다. 다) ⑤ 공소사실 관련 : 이미 러시아에서 성폭력 피해를 입었고, 불과 몇 시간 전 호프집 화장실에서 강제추행을 당하였다고 주장하는 피해자가 심야시간에 단둘만이 객실을 달리하여 투숙한 호텔에서 “씻고 오라”는 피고인의 말을 듣고 별다른 저항이나 질문조차 없이 샤워를 한 후 피고인이 사용하는 객실에 들어간 점 등에 비추어, 업무상위력에 의한 간음을 당하였다는 피해자의 진술은 믿기 어렵다. 라) ⑧ 공소사실 관련 : 호텔은 2동의 건물로 되어 있고, 각 동은 1층으로만 연결되어 있는데, 원래 동을 달리하여 투숙할 예정이었으나 피해자의 교체 요청에 따라 피고인(421호실)과 피해자(513호실)가 같은 동에 속한 객실에 층을 달리하여 투숙하였고, 피고인과 피해자가 당시 “자니 ? 아니욤 ? 올래? - 주무시다깨심요? - ㅇ, ..., 담배, ...”라는 텔레그램 대화를 주고받았으며, 성관계가 있은 몇 시간 후에 피해자가 피고인과 둘이서 아침 산책을 하고자 하는 의사를 보인 점 등에 비추어, 피해자 진술 및 피해자의 진술을 뒷받침하는 S의 진술을 그대로 믿을 수 없다. 마) ⑨ 공소사실 관련 : 바지를 입은 상태에서 허벅지와 음부 부위에 원하지 않는 신체접촉을 당하자 이에 저항하던 피해자가 더욱 큰 수치심을 유발하는 심한 추행을 용이하게 하도록 벨트를 푸는 행위를 하였다는 것은 납득하기 어렵다. 벨트 구조상 벨트가 묶여 있어야 딸그락 소리가 작게 날 수 있는 구조인 점 등에 비추어 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵고, 피고인이 정치적·사회적 위력을 행사하여 피해자의 성적 자기결정권을 침해하였다고 볼 수 없다. 바) ⑩ 공소사실 관련 : ⓐ 사건 전날부터 범행 직후까지 피고인과 피해자가 나눈 텔레그램 대화가 모두 삭제되었는데, 2018. 2. 25. 이후 피고인을 고소하기로 마음먹었다는 상황이었음에도 마지막 범죄의 피해사실을 직접 뒷받침할 수 있는 유력한 자료를 확보하지 않은 것은 이해하기 어려운 점, ⓑ 사건 당일 피해자가 K에게 피해사실을 알린 후 K가 피해자에게 ‘캡쳐해서 보내봐.’ 라고 문자메시지를 보냈음에도 막상 당일 피해와 관련한 중요한 대화 내용이 확보되지 않았고 오히려 K로부터 받은 위 문자메시지 자체를 삭제하였는바, 피해자가 유력한 증거인 텔레그램 대화 등을 수사기관에 제출함에 있어 피해사실을 입증하기에 유리한 자료로 삭제, 편집 및 선별하여 제출한 것이 아닌지 의심되는 점, ⓒ 정무비서로 보직이 변경되었는데 간음의 ‘타깃’이 될 것으로 인식과 예상을 하면서도 심야에 긴급히 KTX를 갈아타며 대전에서 서울로 가서 카카오블랙 택시를 불러 오피스텔에 도착한 후 그곳에서도 뛰어서 로비로 들어가는 피해자의 행동은 오피스텔에 가는 것을 거부했다는 피해자의 주장과 모순되는 점, ⓓ K는 피해자가 이 사건 피해사실을 공개하고 고소에 이르는 데에 핵심적으로 관여를 하였고, 2017. 1.경부터 2018. 2. 25.경까지 피해자와 K는 매우 빈번하게 통화를 하였는데, K가 피해자와의 텔레그램 대화를 모두 삭제한 점 등에 비추어, 피해자 및 K의 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나. 강제추행의 점에 대한 판단 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 어렵다. 1) ① 공소사실 관련 : 당시 요트 뒤쪽 자리에 피해자와 함께 있었던 사람들은 피고인이 요트 뒤쪽의 자리로 오자 피해자와 그 옆 사람이 좌우로 공간을 넓혀 주어 피고인이 앉을 수 있는 공간을 확보해 주었다고 진술함에 반하여, 피해자는 피고인이 자신의 옆자리로 오는 것을 보지도 못했다고 진술하는 점, 피해자로부터 피해사실을 전해들은 S의 진술이 피해자의 진술과 어긋나거나 일관되지 않은 점(어깨동무를 하였다 → 허리를 감싸 안았다) 등에 비추어 피해자와 S의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 2) ③ 공소사실 관련 : 피해자가 피고인이 입술에 입을 맞추었다고 하다가 오른쪽 볼에 입을 맞추었다고 진술을 변경하였는데, 나중에 우연히 오른뺨을 도려내고 싶은 느낌이 들어서 생각해보니 오른뺨에 뽀뽀를 당한 것이어서 진술을 정정하였다는 경위 설명에 다소 의문이 드는 점, 고소장에는 이 부분 피해사실이 포함되어 있지 않은 점, 얼굴이 널리 알려진 유명 정치인인 피고인이 다른 승객들이 있는 기차 객실에서 수행비서의 볼에 입을 맞추는 행동을 하는 것은 매우 이례적인 점 등을 종합하면, 피해자의 진술을 그대로 믿기 어렵다. 3) ④ 공소사실 관련 : 추행 직전, 직후의 구체적 상황에 대한 피해자의 진술이 일관되지 않거나 모호한 반면 피고인의 진술은 다른 사람의 진술에 의해 뒷받침되는 점 등에 비추어 피해자 진술을 믿기 어렵다. 4) ⑥ 공소사실 관련 : 피해자는 2018. 2.경부터 피고인에 대한 고소를 준비하고 있다가 2018. 3. 6. 법률전문가의 조력을 받아 고소에 이르게 되었다는 것인데, 고소장에는 대략적인 일자와 장소만 특정된 사안에 대해서도 다수의 강제추행 사실이 포함되어 있음에도 이 부분 공소사실은 포함되어 있지 않은 점, 기억이 나지 않았다가 점점 기억이 났다는 피해자 진술은 시간이 지남에 따라 기억이 흐릿해지는 것이 일반적임에 비추어 선뜻 수긍하기 어려운 점, 담배 심부름을 시킨 전후로 피고인과 피해자가 주고받은 텔레그램 대화에 추행으로 인한 불쾌감 등이 나타나지 않는 점 등에 비추어, 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다. 5) ⑦ 공소사실 관련 : 피해자는 수사기관에서 ‘가슴 쪽에 터치가 있었고 손으로 스치듯이 만지며 껴안았다.’고 진술하다가 법정에서는 ‘가슴 같은 데를 만지고 엉덩이인가 허리를 만졌다. 추행들이 너무 잦아서 특정한 장소가 아니면 뚜렷하게 기억나지 않는다.’고 내용을 추가하여 진술하고, 추행의 구제척인 방법에 관한 피해자 진술이 모호한 점 등에 비추어 피해자 진술을 그대로 믿기 어렵다. 4. 대상판결의 분석과 의의 가. 대상판결도 적절하게 지적하고 있는 바와 같이, 권력적 상하관계에 놓여 있는 정상적인 판단능력을 갖춘 성인 남녀 사이에서 성관계가 있었다는 사실만으로는 업무상위력에 의한 간음·추행죄의 구성요건이 충족된다고 볼 수 없음은 당연하다. 대상판결은 피고인 운전비서의 성희롱 등 행위에 대한 피해자의 대응태도 및 피해자의 이 사건 증언시의 태도 등에 근거하여, 피해자를 성적 주체성을 갖추고 성적 자기결정권을 인지하면서 자기 책임 아래 이를 행사할 수 있는 충분하고 성숙한 능력이 있는 사람이라고 인정하였다. 반면에 검사는, 피해자가 평소 거절을 잘 못하는 성격이라거나 말투를 어눌하게 흐리거나 여리고 소심하여 자신의 의사를 잘 밝히지 못하고 결단력이 없는 사람인 것을 상정하여, 피고인의 위력에 성폭력 피해를 입게 된 것이라는 취지로 성폭력 피해자성의 표지 혹은 피해자 개인의 취약성을 부각시키는 전략을 취했던 것으로 보인다. 나. 대상판결은, 피해자 진술내용의 합리성, 일관성, 객관적 상당성 등을 치밀하게 검증하여, 피해자 및 피해자로부터 피해사실을 전해 들었다는 사람들의 진술이 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖지 못하였다고 판단하고, 업무에 대한 몰입과 열정, 성실함은 성폭력을 당한 이후 피해자가 피고인 등에게 보인 수많은 모순적, 비합리적 태도와 언행을 설명할 수 있는 핵심이라는 피해자의 주장을 배척하였는데, 일견 논리와 경험의 법칙에 따른 적법한 증거판단으로 보인다. 다. 특히, 대상판결은 상화원 사건에 관한 피해자 진술의 신빙성에도 주목하여 전체적인 피해자 진술의 신빙성 판단의 자료로 삼았다. 상화원 사건은 상화원 211호의 2층을 피고인 부부가, 1층을 피해자가 숙소로 사용하던 2017. 8. 19. 새벽 무렵에 발생된 사건으로, 피고인 부부의 진술에 의할 때, 새벽 4시경 피해자가 피고인 부부가 잠을 자고 있는 객실로 몰래 들어와 침대 아래쪽에 서서 피고인 부부를 내려다보다가 발각되자 도망치듯 아래층으로 내려간 일이 있었다는 것이고, 이에 반하여 피해자 진술에 의하면, 피고인이 평소 친하게 지내는 중국인 여성과 부적절한 만남을 가질까봐 211호의 2층으로 올라가 문 앞 계단에서 지키고 있다가 깜박 잠이 들었을 뿐 객실 내부로 들어가지 않았고, 잠이 들었다가 일어나는 과정에서 반투명 유리를 통해 객실 안쪽에 있는 피고인으로 추측되는 사람과 눈이 마주치는 바람에 1층으로 내려갔다는 것이다. 대상판결은, 피해자가 당일 피고인의 처에게 전화를 하여 사과를 한 점, 피고인의 처가 이 사건이 문제되기 이전에 이미 비서실장에게 상화원에서의 일을 이야기를 하며 수행비서 교체 필요성을 언급하고, 피해자가 JTBC 인터뷰를 한 직후 다른 사람(피해자를 지지하는 사람인데 피고인의 처는 당시 그러한 사정을 알지 못하였다)에게 전화하여 새벽 4시에 피해자가 피고인 부부가 자는 방에 들어왔다는 이야기를 하면서 비난을 하기도 한 점 등에 비추어 보면 피고인 부부 진술이 사실이라고 볼 여지가 크다고 판단하였다. 라. 한편, 대상판결은 성인지 감수성적 관점을 견지하여, 성폭력범죄의 피해자이기 때문에 느끼거나 가질 수 있는 심리적 곤경이나 수치심 혹은 트라우마 등으로 인하여 피해자가 통념적 관점에서 볼 때에는 다소의 모순이나 비합리성이 보이는 것은 아닌지 살펴, 피해자의 행동은 긴장성 부동(不動)화 내지 심리적 얼어붙음 현상으로 설명되지 않고, 피해자가 그루밍의 심리상태에 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다(그 외 학습된 무기력, 해리, 피해자로서의 부인과 억압의 방어기제에 관하여도 검토하여 배제하였다). 대상판결은, 피해자가 경선캠프에서의 성실성으로 인해 수행비서로 발탁된 것이지 피고인의 지시 등 비정상적인 절차로 선발된 것이 아닌 점, 2017. 7.말경 러시아 방문 이전에 피고인이 피해자에게 특별한 호의를 베풀거나 선물을 하는 등 관심을 기울인 적도 없고, 러시아 방문 이후 피고인이 피해자의 관심사를 충족시켜주려 하는 것으로 볼 만한 정황이 없는 점, 피해자가 고학력에 성년을 훨씬 지나고 사회경험도 상당한 점 등을 근거로, 피해자가 피고인에 의해 그루밍을 당했다고 보기 어렵다고 판단하였는데, 이는 충분히 수긍할만하다. 마. 대상판결은 구성요건에 대한 엄격한 해석을 통하여 무죄 추정 및 죄형법정주의 원칙을 충실하게 따르고, 한편으로는 성인지 감수성적 관점을 놓치지 않은 판결이라 할 것이다.

1. 사실관계 및 피고의 처분 원고들은 법무부 소속 공익법무관으로 재직하다가 2014. 3. 31. 또는 2015. 3. 31. 퇴직하면서, 퇴직일시금을 받았다. 그런데, 피고 공무원연금공단은 2015. 6. 19. “퇴직일시금 산정기준이 되는 기준소득월액에 공무원보수관계법령 등에 근거가 없는 월 30만원의 특정업무경비가 포함되어, 퇴직급여가 과다하게 산정·지급되었다”는 이유로 퇴직급여 중 과오지급액을 환수하는 처분을 하였다. 그러자 원고들은 2015. 8. 13. “십 수 년간 퇴직금 산정의 기초로 삼아온 특정업무경비를 왜 갑자기 제외시키느냐”며 당해 환수처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. 2. 대상판결의 요지 대상판결은 우선 관계법령을 검토하여 퇴직일시금의 계산방법 및 계산의 변수인 기준소득월액의 개념을 확정지었다. 이 경우 ① 원고들의 퇴직 당시 구 공무원연금법상 퇴직일시금 계산공식은 [기준소득월액 × 재직연수 × 78/100]이고(법 제48조 제2항), 여기서 ②‘기준소득월액’이란 [일정 기간 재직하고 얻은 소득에서 비과세소득을 제외한 금액의 연지급합계액을 12개월로 평균한 금액]이다(법 제3조 제1항 제5호 본문). 결국 퇴직금은 과세소득인 기준소득월액을 기초로 산정되고 ③ 퇴직금 산정에서 제외되는 비과세소득의 범위는 소득세법이 정한 비과세소득에 따르며(법 제2조 제1항 제5호 단서, 동법 시행령 제3조2), 소득세법 및 그 시행령은 ‘일직료·숙직료 또는 여비로서 실비변상 정도의 금액’을 비과세소득의 하나로 규정하고 있는 것이다(소득세법 제12조 제3호, 동법 시행령 제12조 제3호). 피고 공무원연금공단은 이 사건 특정업무경비를 기준소득월액에 잘못 포함시켜 퇴직일시금을 산정하였으므로, 과오지급액을 환수하겠다는 처분을 행하였다. 개념논리상, 피고의 처분이 적법하기 위해서는 원고들이 받은 특정업무경비가 소득세법상 비과세소득인 실비변상적 성격의 급여에 해당되어야 한다. 그런데, 세법은 그 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 과세하는 ‘실질과세원칙’을 따르고 있다. 대상판결은 특정업무경비가 기준소득월액에 포함되는지 여부는 그 명칭이나 형식에 불구하고 실질내용이 공익법무관의 생계유지를 위한 것인지 아니면 특정한 공적 업무의 집행에 사용된 실비변상에 충당되는 것이었는지에 따라 결론이 달라진다고 본 것이다. 그리고 양자의 구별은 특정업무경비의 근거법규·연혁·목적·경비를 수수한 당사자들의 의사표시와 신뢰·실제 사용처 등을 종합적으로 고려하여 이루어진다고 전제하였다. 위 전제를 기초로 대상판결은 아래의 논거를 들어 공익법무관의 특정업무경비를 실질적인 과세소득으로 보고 퇴직금 산정의 기초가 되는 기준소득월액에 포함시켰다. 첫째, 특정업무경비가 법률의 명시적 근거 없다는 주장에 관하여 공익법무관에 관한 법률은 공익법무관에게 보수와 여비를 지급하도록 규정하고(법 제14조 제1항), 그 시행령은 위 보수가 육군법무장교의 그것과 같도록 규정하며(시행령 제13조 제1항), 공익법무관에 관한 법률의 수권에 따라 제정된 법무부 예규 ‘공익법무관 관리지침’은 공익법무관의 보수에 1인당 30만원의 특정업무경비를 포함시켰는바(제6항 가. (3) 보수지급기준), 이 규정들은 모두 공무원보수관계법령의 범위에 포함된다(근거법규의 존재). 둘째, 공익법무관에 관한 법률 시행령은 공익법무관의 보수가 육군법무장교의 그것과 같도록 규정하고 있는바(시행령 제13조 제1항), 특정업무경비는 공익법무관의 보수가 육군법무장교의 보수와 형평을 이루도록 지급된 수당으로서 보수에 해당한다(연혁·목적). 셋째, 피고는 특정업무경비가 특정업무 수행에 필요한 실비나 여비를 충당하기 위한 목적의 급여라고 주장하나, 정작 공익법무관 및 공익법무관에게 보수를 지급한 법무부는 특정업무경비를 실비변상적 급여로 생각하지 않았다. 다시 말해 법무부는 정기적·고정적·일률적으로 매월 30만원의 특정업무경비를 지급했고, 그 용도를 제한한 바 없었다. 더구나, 공익법무관들이 근무한 대한법률구조공단에서는 공익법무관에게 특정업무경비와 별개로 이미 소송수행이나 출장 등에 필요한 여비 등을 지급하였다. 결국, 공익법무관은 특정업무경비를 생계유지에 사용한 것이다(당사자들의 의사표시와 신뢰·실제 사용처). 넷째, 연금제도를 관장하는 것은 인사혁신처인데, 인사혁신처조차 2012. 4.부터 2015. 4.까지는 공익법무관이 법무부로부터 받은 특정업무경비를 과세소득으로 분류하였다. 그런데 피고는 2015. 6. 19. 특정업무경비가 비과세소득이라고 주장하며 이 사건 환수처분을 행한 것이다. 다섯째, 기획재정부가 작성한 예산 및 기금운용계획 집행지침은 특정업무경비를 특정업무수행 소요경비의 충당을 위한 것으로 규정하고, 법무부 작성의 예산 및 기금운용 명세서는 특정업무경비를 보수와 구별되는 별개의 항목으로 계상되어 있으나, 그 실질은 공무원보수관계법령상 보수에 해당한다. 결국, 대상판결은 이 사건 환수처분이 특정업무경비를 비과세소득으로 잘못 보고 내린 처분이므로 부적법하여 취소되어야 한다고 판시하였다. 그러나, 피고 공무원연금공단은 대상판결에 불복하여 항소한 상태이다. 3. 판례해설 대상판결에서 드러난 사실관계를 기초로 피고 공무원연금공단이 이 사건 처분을 행한 경위를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 2009. 12. 31. 법률 제9905호 개정 이전의 구 공무원연금법은 공무원의 퇴직금을 ‘보수월액’을 기준으로 산정했다. 보수월액이란 공무원의 종류 및 급별에 따라 지급되는 월급여액으로 봉급과 기말수당의 연지급합계액을 12월로 평균한 금액과 대통령령이 정한 수당액을 합한 금액을 말한다. 그런데, 2009. 12. 31. 개정되어 2010. 1. 1.부터 시행된 구 공무원연금법부터는 보수월액 대신 과세소득인 ‘기준소득월액’을 기초로 퇴직금을 산정하기 시작했다(공무원연금법 제48조 제2항). 이로써 비과세소득은 더 이상 공무원퇴직급여 산정 기준이 아니게 되었다. 둘째, 법무부는 2012. 4. 이전까지 특정업무경비의 전신(前身)인 ‘특정업무비(중위 호봉에 정액으로 지급되는 정액급식비·업무추진교통비·가계지원비·직급보조비 등 기타수당의 합산액 상당)’를 비과세소득으로 분류하였다. 그런데, 위 특정업무비는 2012. 4.부터 과세소득으로 분류되었고, 2013. 7. 1. 시행 공익법무관 관리지침에 따라 규정된 특수업무경비 또한 2015. 4.까지 과세소득으로 분류되었다. 이에 대하여, 피고 공무원연금공단은 어떤 전산오류 때문에 비과세소득으로 분류되어야 할 특정업무경비가 과세소득으로 잘못 분류된 것이라고 주장했다. 종래 2010. 1. 1. 이전에는 퇴직급여 산정에 어떤 수당이 과세소득인지 비과세소득인지는 큰 문제가 아니므로, 법무부는 특정업무비를 비과세소득으로 분류하고 있었던 것으로 보인다. 그러나 2010. 1. 1. 이후에도 특정업무비를 비과세소득으로 유지해온 것이 피고 공무원연금공단이 이 사건 처분을 하게 된 계기가 된 것이다.특정업무비가 공무원연금법이 개정된 2010년 이후 2년이 넘도록 비과세소득으로 분류되어 있었다는 점이나, 원고들이 소송을 제기한 직후 나온 신문보도에 대하여 피고 공무원연금공단이 “기사 내용과 같이 공단에서 특정업무경비를 기존 과세소득에서 비과세소득으로 전환한 것은 아님”이라는 내용이 담긴 설명자료를 배포한 점을 보면, 실제로 피고 공무원연금공단은 특정업무비 또는 특정업무경비를 비과세소득으로 판단해온 것으로 보인다. 그러나, 설령 비과세소득이 되어야 할 소득이 전산오류로 과세소득으로 잘못 분류됐다는 피고 공무원연금공단의 주장이 사실이라고 하더라도, 공무와 관련된 지출임을 증빙서류로 입증해야 특정업무수당을 받을 수 있는 수사기관, 감사기관 소속 공무원들과 달리 공익법무관들이 일반적으로 매월 일정액인 30만원을 정기적, 계속적으로 지급 받아온 사실과 실질과세원칙에 비추어 항소심에서 대상판결의 결과를 뒤집기란 쉽지 않을 것으로 보인다.

서울고등법원 2015. 10. 14. 선고 2014노3512 판결 1. 사건의 개요 주요 공소사실은, ① 관계 회사에 대한 부당지원{특경법위반(횡령·배임)} ② 분식회계 및 이에 기초한 사기대출 그리고 부정 취득한 신용등급을 이용한 회사채 발행{자본시장법 등 위반, 특경법위반(사기)}, ③ 임원 성과급을 초과 지급한 다음 이를 돌려받는 방법으로 조성한 부외자금 횡령{특경법위반(횡령)} 등이다. 1심(서울중앙지방법원 2014. 10. 30. 선고 2014고합513 판결)은 합계 약 3,600억 원의 횡령·배임 및 약 1조 6,720여억 원의 분식회계 공소사실에 관하여 무죄라고 판단한 다음, 횡령·배임 범행으로 인한 피해액 합계가 약 680억 원, 사기 및 사기적 부정거래 범행으로 인한 피해액 중 변제되지 않은 부분이 합계 약 7,315억 원에 이른 점을 고려하여 엄중한 처벌이 불가피하지만, 피고인이 개인적으로 얻은 이익이 없고, 개인 재산의 출자 등을 통하여 STX그룹 계열사들의 경영 정상화를 위하여 나름 노력한 점 등을 참작하여 징역 6년의 형을 선고하였다. 이에 대하여 검찰 및 피고인 모두 항소하였고, 항소심에서 일부 공소사실에 관하여 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경이 허가되었다. 항소심은, 위 ① 공소사실 중 1심이 무죄라고 판단하였던 공사 선급금 231억 원 횡령 부분을 유죄라고 판단한 외에 나머지 1심 판단을 유지하였고, 위 ② 공소사실에 관하여는 피고인이 분식회계를 공모하였다고 단정할 수 없다는 이유로 전부 무죄라고 판단하였으며(1심은 분식금액 일부에 대해서만 무죄로 판단), 위 ③ 공소사실에 관한 1심의 무죄 판단을 그대로 유지한 다음, 횡령·배임 범행 모두 일차적으로 관계 회사의 재무구조 개선과 경영 정상화를 위한 것으로, 소위 수직계열화로 밀접하게 연관되어 있던 STX그룹 전체의 회생을 위하여 불가피한 선택을 한 것으로 판단되고, 대주주인 피고인의 개인적 이익을 직접적으로 의도한 것은 아니라고 평가할 수 있다는 등의 사정을 들어, 징역 3년에 집행유예 4년 및 160시간의 사회봉사명령을 선고하였다. 2. 쟁점과 판결의 내용 가. 업무상 배임의 점에 관하여 대상 판결은, 경영상의 판단을 이유로 배임의 고의가 인정될 수 있는 경우로, ㉠ 관계 법령에서 일정한 경영상 행위를 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위하여 그와 같은 행위에 이른 경우, ㉡ 경영상 행위에 필수적으로 당연히 거쳤어야 하는 절차를 준수하지 아니한 경우, ㉢ 경영판단의 기초가 된 정보를 획득함에 있어서 그 당시 상황에서 가용할 수 있었던 정보를 선량한 관리자의 주의의무를 위배하여 그 획득을 포기하거나 무시한 경우, ㉣ 가용한 합당한 정보를 획득한 경우라고 하더라도 그와 같은 정보를 종합하여 결론에 이르는 추론과정에 의도적인 또는 중대명백한 오류가 발견되는 경우, ㉤ 나아가 합리적인 경영판단상의 결론을 내려놓고도 그 결론과는 정반대의 행동으로 나아갔는데, 그와 같은 다른 행동을 한 이유가 회사를 위한 경제적, 경영상 판단에 따른 것이 아니라 자기 또는 제3자의 사익을 추구하는 동기에 기인한 것이라거나, 경영외적인 정치적, 정책적 고려 때문이라든가, 그 밖에 어떤 부정행위를 도모하기 위한 것으로 인정될 수 있는 경우 등을 제시하였다. 그리고, 이 사건과 같이 기업집단의 총수 등 관계 회사의 최고경영자 등이 극심한 자금난에 빠진 일부 계열회사를 지원하기 위하여 다른 계열회사의 유동성 지원을 모색하는 사안에서 그와 같은 자금난 타개가 기업집단 전체는 물론이고 자금지원을 하는 다른 계열회사의 입장에서도 직간접적으로 실질적인 이익이 되는 경우라면 그 자금지원 자체만을 두고 배임행위라고 바로 단정할 수는 없을 것이지만, 이 경우라도 피지원회사의 채무변제능력이 완전히 상실되어 버리는 등 더 이상의 추가적인 자금지원은 이른바 밑 빠진 독에 물 붓기 식의 무용한 일이 되어 어느 누구에게도 이익이 될 수 없게 된 상황에 이르러 그 시점 이후에는 내부적 자구책에 매달릴 것이 아니라 다른 구제수단을 강구하는 정책전환을 적시에 하는 것이 합리적인 경영판단이라고 볼 것임에도, 종전의 타성에 이끌려 그 판단을 지연함으로써 실기한 것임이 자명하다고 판단되는 경우 역시 신중하게 배임죄의 고의를 긍정할 수 있는 하나의 정황이 된다고 판시하였다. 나. 부외자금 사용으로 인한 업무상 횡령의 점에 관하여 검사는 부외자금을 조성함으로써 횡령 범행이 완성되었다는 입장에서 되돌려받은 금액을 횡령액으로 특정하였으나, 피고인이 이를 개인적인 용도로 사용하였다는 직접적인 증거는 제출하지 못하였다. 피고인은 부외자금 보관 및 사용과 관련하여 장부나 문건은 별도로 작성하지 않았으나 출장비 등 직무와 관련하여 사용한 가불금의 상환, 경조사비 등으로 지출하였다고 주장하며 이에 관한 자료를 제출하였고, 피고인에게 전달된 부외자금 외에 나머지 부외자금을 관리한 직원이 회사 금고에 보관하면서 경조사금, 격려금, 조직관리비 등으로 사용하였다고 주장하였다. 1심은 현금성 업무비용에 사용하기 위하여 부외자금을 조성하게 된 것으로 보이고, 이와 달리 개인적인 용도로 착복할 목적으로 회사의 자금을 빼내려는 의도가 있었음을 인정할 직접적인 증거는 없으며, 관련자들의 진술 및 자료가 피고인의 변소에 부합한다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다. 검사의 이 부분 항소이유는 부외자금을 회사를 위하여 사용하였다고 볼 직접적인 증거가 없고, 회계처리가 어려운 비용 등은 다른 절차에 의하여 마련된 것으로 보이므로, 결국 피고인이 부외자금을 개인적인 용도로 사용하였다는 것이다. 대상 판결은, 1심이 거시한 위와 같은 사정에 피고인의 지위 등에 비추어 사용한 부외자금이 지나치게 많다고 단정할 수 없는 점(약 2년 반 동안 8억 원 상당) 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 부외자금이 정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 현금성 경비(예를 들면, 외국바이어나 귀빈 접대비용, 명절 떡값) 등 경영상 필요에 의한 용도로 사용된 것으로 판단할 수 있다는 이유로 (1심은 "정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 회사의 현금성 경비 충당을 위해 조성되고 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다"라고 판시하였으나, 항소심은 더 나아가 위와 같은 용도로 사용된 것이라고 판단) 1심의 무죄 판단을 유지하였다. 3. 대상 판결의 의의 대상 판결은 업무상 배임죄에 있어서 허용되는 경영판단의 기준을 제시하였고, 특히 자금난에 빠진 일부 계열회사를 지원하기 위하여 다른 계열회사의 유동성을 지원하는 사안에서 배임의 고의를 판단하는 기준을 명확하게 밝혔으며, 부외자금의 조성 및 사용이 문제된 사안에서 불법영득의사 증명책임의 소재를 명백히 하였다. 대상판결은 헌법과 형사소송법의 원칙을 충실하게 구현한 모범적인 판결이다.