[대상판결] Ⅰ. 사실관계 1. A회사는 B은행으로부터 자금을 대출받아 E컨트리클럽(이하 '이 사건 골프장'이라 함)을 건설하여 골프장업을 영위하고자, B은행과 이 사건 사업부지와 이 사건 골프장 건물 5동(이하'이 사건 신탁부동산'이라고 함)에 관한 각 신탁계약을 체결하고, 이 사건 신탁부동산에 관하여 B은행 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 2. A회사와 B은행이 체결한 담보신탁계약의 핵심 내용은 다음과 같다. 즉 'A회사가 위탁자 겸 수익자로서 B은행에 이 사건 신탁부동산을 신탁하면서 사업자금의 대출채권자인 B은행 등에게 우선수익권을 설정하고, 만약 A회사가 대출채무를 이행하지 아니할 경우 우선수익자의 요구에 따라 수탁자가 신탁부동산을 처분하여 그 대금을 대출채무의 변제에 충당하고 나머지는 위탁자인 A회사에 반환하기'로 하는 것이다. 3. A회사는 B은행에 대한 대출채무의 이행을 지체하였고, 이에 B은행은 2013년 5월께 이 사건 신탁부동산에 관한 공매 공고를 하는 등 그 처분을 위한 공매 절차를 진행하여 2014년 5월 22일 14억1000만 원에 낙찰되었으나 낙찰자가 잔금을 지급하지 않았다. 이에 B은행은 2014년 5월 27일 피고 회사와 사이에 이 사건 신탁부동산에 관하여 대금을 14억1000만 원으로 정하여 수의계약 방식으로 매매계약을 체결하고 피고 회사 앞으로 이 사건 신탁부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 4. 원고들은 이 사건 골프장에 입회보증금을 납입한 회원들이다. Ⅱ. 대법원의 판단 : 파기환송 원고들은, 피고 회사가 이 사건 골프장의 필수시설을 인수한 자로서 체육시설법(이하 '법'이라고 함) 제27조 제2항 제4호, 제1항에 따라 A회사의 원고들에 대한 입회보증금반환의무를 승계한다고 주장하며, 피고 회사에게 입회보증금을 청구하였다. 원심은 원고들의 청구를 모두 기각하였다. 그러나 대상판결의 다수의견은 담보신탁계약에서 정한 공매나 수의계약 방식에 의한 매매는 법 제27조 제2항 제4호에서 정한 '그 밖에 제1호(경매)부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차'에 해당한다고 보아, 피고 회사는 입회보증금반환의무를 승계한다고 판단하였다. [연구] Ⅰ. 체육시설법 제27조 제2항에 대한 분석 예탁금제 골프회원권은 골프장 시설을 우선적으로 이용할 수 있는 '시설이용권'과 회원 자격을 보증하는 소정의 입회금을 예탁한 후 회원을 탈퇴할 때 그 원금을 반환받을 수 있는 '예탁금반환청구권'으로 구성되어 있다. 이러한 권리는 회원가입계약이라는 무명계약에 의하여 발생하므로 채권에 해당한다. 채권은 계약관계에 있는 상대방에 대해서만 주장할 수 있고 제3자에 대해서 주장할 수 없는 것이 원칙이다(채권의 상대성 원칙). 그런데 법 제27조 제2항에 의하면 회원들은 입회보증금반환채권을 경매의 매수인에게 주장할 수 있다. 채권의 상대성 원칙의 예외이다. 경매에 있어서 주택임대차보호법 등의 특별법에 의한 보호를 받은 채권을 제외하고는 채권은 소멸하도록 규정하고 있다. 그러나 골프장 회원에 대한 입회보증금반환채무는 저당권, 압류 등과의 선후를 불문하고 필수시설을 경매 등으로 취득한 인수인이 승계한다. 법 제27조 제2항은 민사집행법상 소멸주의의 예외이다. 이처럼 법 제27조 제2항은 우리 법이 원칙으로 삼고 있는 원리를 거스르는 예외 규정이다. 이를 확장해석하기 위해서는 충분한 논거가 있어야 한다. 그러나 다수의견이 제시하는 논거는 다음에서 보는 바와 같이 충분하지 않다. Ⅱ. 대상판결의 타당성 1. 담보신탁에 기한 공매는 자율적인 절차임 가. 법 제27조 제2항이 경매 등의 사유로 필수시설을 인수한 자에 대해서만 의무의 승계를 인정하고 있고, '통상의 매매'에 의하여 인수한 자에 대해서는 이를 인정하지 않고 있다는 점을 주목해야 한다. 담보신탁에 의한 공매가 '통상의 매매'에 해당하면 채무의 승계가 부정된다. 나. 신탁의 장점 중의 하나는 신탁당사자의 의사를 최대한 존중하는 '체계의 유연성(flexibility in design)'에 있다. 위탁자와 수탁자는 신인의무에 위반되지 않는 범위에서 얼마든지 신탁재산의 처분방법을 정할 수 있다. 경매와 같이 국가가 법률에 의하여 그 처분방법, 매각조건 등에 대해서 정하는 것이 아니라 신탁당사자가 자율적으로 알아서 신탁재산의 처분방법을 정한다. 따라서 신탁계약을 통해 수탁자에게 처분을 위임하여 수탁자가 자신의 재량으로 신탁재산을 처분하는 것으로 할 수 있다. 이런 방식으로 수탁자가 처분하는 경우에 이는 '통상의 매매'에 해당한다. 다만, 수탁자는 적정하게 매도를 하는 방안을 모색하는 것이 요구되고, 그 요구를 충족하기 위한 방안으로 공매가 이용된다. 공매를 이용하게 되면 수탁자가 적정한 매각조건을 공고할 수 있고, 그 매각조건을 수용하고자 하는 매수인에게 처분할 수 있는 가능성이 증대되기 때문이다. 결국 공매는 수탁자가 신인의무에 위반되지 않도록 신탁재산을 처분하기 위한 방식으로 고안된 것으로 '통상의 매매'에 해당한다. 이런 이유로 공매에 대하여는 법적 근거나 절차에 대한 규정이 필요 없고 실제로도 마련되어 있지 않다. 담보신탁의 경우에도 마찬가지이다. 담보신탁에서의 공매에 의한 매각은 적정한 액수로 신탁재산의 처분을 꾀하고자 하는 신탁당사자의 약정에 기인한 것으로 자율적인 매각 절차인바, '통상의 매매'와 다르지 않다. 그럼에도 담보신탁에 기한 공매를 '경매 등'에 준하는 절차로 해석하는 것은 무리이다. 다. 대상판결의 다수의견은, 신탁법 제105조를 근거로 담보신탁에 기한 공매절차가 경매절차와 마찬가지로 법원이 절차를 감독 내지 주관한다고 한다. 그러나 신탁법 제105조에서 정한 법원의 감독은 강제집행에서 법원의 역할과는 차원을 달리한다. 신탁이 설정되면 수탁자는 신탁재산을 이전받음과 동시에 신탁재산 관리와 관련하여 상당한 재량을 부여 받게 되는바, 수탁자가 신탁의 목적에 반하여 그 권한을 행사할 위험이 증대된다. 수탁자의 권한 남용을 통제하기 위하여 수익자에게 일차적인 감독권한을 부여하나, 수익자의 지위는 취약하다. 이에 법원이 후견적 개입을 할 여지가 있는바, 이를 선언한 것이 바로 신탁법 제105조이다. 민법에서 사적 자치를 존중하면서도 신의칙에 기한 법원의 후견적 개입이 인정되듯이, 신탁에서도 신탁 당사자의 의사를 최대한 존중하면서도 법원의 후견적 개입이 있을 수 있음을 표명한 것에 불과하다. 대상판결은 신탁의 법리를 오해한 면이 있다. 2. 체육시설법의 목적의 정당성과 확장해석의 문제 법 제27조 제2항이 그 입법 목적에 있어서 정당성이 강하게 인정된다면 그 입법 목적을 달성하기 위해서 확장해석하는 것이 정당화될 수 있다. 과연 법 제27조가 입법 목적에 있어서 정당성이 강하게 인정되는가? ① 체육시설 회원들의 권리가 생필품적 재화가 아닐 뿐만 아니라 채권에 불과하다는 점에서 보호 필요성이 크지 않고, ② 회원들의 권리보호를 위해 인수자, 채무자, 담보권자, 다른 일반 채권자가 입는 불이익이 크고, ③ 회원권에 대한 공시방법이 마련되어 있지 않아 인수자 입장에서 승계되는 입회보증금반환채무액을 정확하게 알 수 없다는 점 등에서 타당한 내용의 입법이라고 보기 어렵다. 다수의견이 그 입법 취지를 어떻게든 달성해 보고자 법 제27조 제2항을 충분한 논거 없이 확장해석하는 것은 타당하지 않다. 3. 법률의 해석에 있어서 해당 사안의 특수성 고려 여부 다수의견이 결론을 도출함에 있어서 감정가 700억 원인 골프장을 피고 회사가 14억1000만 원에 매수하였다는 사정이 영향을 미친 것으로 보인다. 피고 회사가 저가에 매수한 점에 비추어 원고들에 대한 입회보증금반환의무를 현실적으로 부담시키는 것이 타당하다고 주장할 수 있다. 이러한 결론은 타당한가? 유사한 예로 토지와 건물이 각각 복잡하게 양도된 이후 토지에 대한 강제경매가 진행된 경우에 어떤 사람이 법정지상권이 성립한다고 판단하여 매우 저렴한 가격에 매수신고를 하여 결국 낙찰받은 경우를 살펴보자. 이 경우에 매수인의 판단에 의존하여 법정지상권을 인정할 수 있는가? 그렇지 않을 것이다. 법률의 해석이 문제가 되는 이 사건과 같이 법원이 한 번 해석론을 제시하면 그 해석론이 향후에 사안의 특수성을 고려하지 않고 일률적으로 적용되는바, 구체적 타당성을 추구하는 과정에서 법적 안정성을 저해한다면 법정 안정성을 우선시하는 해석이 요청된다. 따라서 대상판결이 정당화되기 어렵다. Ⅲ. 결론 대상판결에 따르면, 골프장 운영에 있어서 담보신탁에 기한 자금융통은 어려워질 것이다. 담보신탁을 이용한 체육시설의 설치가 어려워질 것인바 체육시설법의 목적에 역행한다. 향후 피고 회사가 회생절차를 개시하더라도 회생절차가 표류될 가능성이 많다. 다수의견에 따른 현실의 결과가 실(失)보다 득(得)이 많다고 보기 어렵다. 주의할 점은 대상판결의 다수의견은 담보신탁의 특수성에 국한한 판시라는 점이다. 담보신탁이 아닌 수익자신탁은 여전히 도산절연성을 누리기 위해 활용될 수 있을 것이다. 이계정 교수 (서울대 로스쿨)

- 대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 사건에 관하여 - 1. 사건의 개요 가. 피고인은 A군청 홈페이지 자유게시판에 A군 나들목 추가설치와 관련하여, “A군나들목 A군분담금 재협상하시라”라는 제목 아래 “A군은 수 차례 나들목 추가설치에 따르는 타당성 조사를 하였다고 하나 거짓임을 스스로 인정하고 있다”는 글을 포함하여 수 회에 걸쳐 A군ㆍ당시 A군의 군수인 B의 업무 수행을 비방하는 내용의 글을 게시하였으나, 실제로 A군에서는 나들목 추가설치에 따르는 타당성 조사를 하여, 게시글에 기재된 사실은 허위였음이 밝혀짐. 나. 한편, 피고인은 위 자유게시판에 “A군수는 A군민들에게 반목과 갈등을 부추기는 것이 재미있다.”라는 제목으로 “B(당시 A군 군수의 이름)군수님은 역대 A군 군수 중에서 가장 응큼하고 양심불량한 군수로 보인다. 열린군수실은 폼으로 전시용으로 있는 가짜 열린 군수실이다.”라는 내용의 글 등을 수 차례 A군ㆍB(당시 A군의 군수)를 모욕하는 글도 게시함. 다. 결국 피고인은 피해자 A군ㆍB(당시 A군의 군수) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손) 및 모욕으로 기소됨. 2. 원심 법원 및 대법원의 판단 가. 원심의 판단 피고인은 원심 법원에서, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)과 관련하여서는 “피고인은 A군민의 알권리를 위해, 그리고 A군의 발전을 위해 군정에 대한 합리적인 의심과 의혹을 제기한 것으로서 공공의 이익을 위한 것이다.”라고 주장하고, 모욕과 관련하여서는 “A군ㆍA군수는 국가기관으로 피해자가 될 수 없다.”고 주장하였음. 그러나 원심 법원은 ① 피고인의 글은 단지 A군과 A군수를 비방할 목적으로 악의적인 내용의 글을 반복하여 기재한 것이라 “공공의 이익을 위한 목적”을 인정할 수 없고, ② 모욕죄의 피해자는 자연인으로서 사람뿐만 아니라 ‘법인’, ‘법인격 없는 단체’도 포함되고, A군수를 비방하는 것은 결국 당시 A군의 군수인 B 개인을 비방하는 것이라고 판단하여 위 피고인의 주장을 기각함. 나. 대법원의 판단 이에 피고인은 상고하였고 이에 대하여, 대법원은 ① “외부적 명예”는 개인적 법익이라 기본권의 주체가 아닌 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니라는 점, ② 국가나 지방자치단체의 정책결정 및 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로 국가나 지방자치단체는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없다는 점을 들어, 원심 법원의 판단은 명예훼손죄와 모욕죄의 피해자에 대한 법리 오인이 있다고 하여 원심 법원의 판결을 파기함(A군은 피해자가 될 수 없어 A군에 대한 모욕ㆍ명예훼손은 성립하지 않는다고 판단함). 3. 해설 가. 명예훼손죄ㆍ모욕죄의 법익 및 객체 형법 제24장(살인의 죄)부터 제42장(손괴의 죄)까지는 강학상 “개인적 법익에 대한 죄”로 분류되고(명예훼손과 모욕에 대하여는 형법 제33장에 정함이 있다), 개인적 법익에 대한 죄에서는 헌법상 기본권을 향유하는 주체가 법익의 주체가 되어, 위 각 죄의 피해자가 될 수 있다. 그리고 형법에서는 “사람의 가치에 대한 사회적 평가(외부적 명예)”를 보호하기 위한 목적으로, 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실 적시를 하는 행위는 명예훼손으로, 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로 사회적 평가를 저하시키는 행위는 모욕으로 처벌하게 정하여져 있다. 이때, “외부적 명예”의 주체가 될 수 있는지에 따라 피해자 해당 여부가 정해지는바, 통상 자연인ㆍ법인은 외부적 명예의 주체가 되고, 나아가 법적으로 승인된 사회적 기능을 담당하고 통일된 의사를 형성할 수 있는 한 법인격 없는 단체 역시 외부적 명예의 주체가 된다고 보는 것이 통설ㆍ판례의 입장이다. 나. 본 대법원 판결의 의의 본 대법원의 판결은 형법 제33장에서 보호하고자 하는 법익인 “외부적 명예”의 주체는 헌법상 기본권을 향유하는 주체들이라고 하고, 기본권의 수범자인 국가나 지방자치단체는 “외부적 명예”의 주체가 될 수 없다고 하여, 명예훼손ㆍ모욕의 피해자 범위를 정하는 내용의 판결이다. 다만, “A군청 소속 공무원들”이라는 표현을 사용하였다면 A군청 공무원들 개개인의 외부적 명예를 훼손한 것으로 “집합명칭에 의한 명예훼손”이 성립할 수 있는 여지가 있었을 것이다(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002다63558 판결 등 참조).