- 춘천지법 2019.1.31. 선고 2018고정191 판결 - 1. 들어가면서 현재 많은 사람들이 SNS 단체 채팅방을 이용하여 상호 필요한 정보를 공유하고 있다. 대부분의 SNS는 단체 가입을 하는 경우 운영진에서 채팅방의 질서 유지를 위해 공지사항을 정해 놓고 가입하는 사람들에게 알리고 있다. 특히 단체 채팅방의 경우 소위 ‘강퇴’를 할 방법이 없다는 점에서 공지사항에 일정 조건을 위반하면 ‘퇴장’하여야 한다는 점을 명시하고, ‘퇴장’하지 않을 경우 페널티를 부과하도록 하고 있다. 본 판례는 단체 채팅방 공지사항을 어긴 사람에 대하여 운영진이 ‘퇴장’을 요구하였으나 응하지 않자 부가적으로 정해 놓은 ‘사진’과 ‘신상공개’를 한 경우 과연 이 행위가 ‘개인정보보호법위반죄’로 처벌될 것인지에 대한 판결로 의미가 있다. 2. 사건의 개요 홍보 도우미들의 일거리를 공유하려는 목적으로 약 500여명의 프리랜스 도우미와 매니저들이 모여 있는 단체 채팅방 운영진은 채팅방 질서 유지를 위해 운영진 공지사항을 가입자들에게 알렸다. “실명공개, 경력 2년이상, 펑크나 불미스런 일에 대한 책임으로 퇴장 원칙, 이에 더해 개인정보, 사진 공유 등”을 공지(1차), “펑크는 무조건 퇴장... 무개념한 행동, 상식 이하의 행동을 하시는 분들 이유 불문 퇴장 및 문제가 생겼을 시 단방에 공개하는 걸 동의함을 원칙으로 함”(2차), “불미스러운 일, 펑크 등의 제보가 들어올 경우 단톡방 탈퇴가 원칙이며, 펑크시 사진과 신상공개가 되니 이점 양지해 주시고요”(3차)를 통해 펑크 등 불미스러운 일이 있음에도 불구하고 퇴장을 하지 아니하면 신상이 공개된다는 점을 공지글 형식을 빌어 알렸다. 3. 사건의 경과 단체 채팅방의 가입자 A가 물의를 일으키자 운영진은 2017년 10월 25일 단체 채팅방에서 나갈 것을 요청하고, 이에 응하지 아니하자 다시 개인톡으로 채팅방에서 퇴장 할 것을 요구하였으며, 다시 2017년 10월 27일에 최종적으로 2017년 10월 27일까지 채팅방에서 나가지 않을 경우 개인정보를 공개하겠다는 취지의 글을 올리고, 그럼에도 가입자 A가 나가지 아니하자 2017년 10월 28일 11:49경 가입자 A의 개인정보를 공개하였다. 이에 검사는 운영진을 ‘개인정보보호법’ 위반으로 기소하였다. 4. 법원의 판단 법원은 공지사항은 채팅방의 질서를 유지하고 공동의 이익을 추구하기 위한 것으로 보이고, 채팅방에 있는 사람을 강제로 탈퇴시킬 방법이 없었다는 점을 인정하였다. 또한 피해자 행동(퇴장을 종용하자 피해자는 이러한 ‘룰’이 어디 있느냐는 반응이 아니라 ‘생각할 시간을 달라’, ‘수일 안에 스스로 나가겠다’는 반응을 보임)을 살펴보면 피해자도 채팅방의 규정을 알고 이에 묵시적으로 동의하면서 활동을 하였다고 봄이 상당하므로 개인정보 공개는 그 정보주체인 피해자의 ‘묵시적 동의’가 있었다고 봄이 상당하고, 설령 달리 보더라고 피고인의 개인정보 공개 행위는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당하므로 무죄를 선고하였다. 5. 판례의 해설 본 판례는 “단체 채팅방 공지사항에 근거한 운영진 개인정보 공개에 대한 법리 판단” 으로 향후 많은 파장이 있을 것으로 예상된다. 필자는 다음의 몇 가지 점에 대하여 살펴보고자 한다. 먼저 공지글에 대한 정당성 평가가 선행되어야 한다고 본다. 왜냐하면 공지의 글이 가입자에게 심히 불공정한 규정이라면 그 자체로 당연 무효로 구속력이 발생되지 않기 때문이다. 공지의 글이 정당성을 확보하기 위해서는 ‘목적의 정당성’, ‘방법의 적정성’, ‘법익의 균형성’, ‘피해의 최소성’이 인정되어야 한다. 단체 채팅방 질서유지를 위해 일정한 ‘규칙’은 필요하며, ‘규칙’을 위반한 사람에게 ‘퇴장’이라는 것을 담보하기 위한 일정한 ‘페널티’를 정하는 것도 필요하다. 그러므로 본 사건 ‘공지글’은 정당한 목적을 가지고 있다. 다음으로 ‘강퇴’의 방법이 없다는 점을 고려한다면, 다른 관련 업종의 단톡방이 아닌 가입자가 있는 그 단톡방에서만 신상을 공개하도록 하고 있는 것은 나름 적정한 방법으로 볼 수 있다. 그러나 ‘퇴장’을 담보하기 위한 페널티는 채팅방의 질서유지 목적의 관점에서 엄격한 법익의 균형성이 요구된다. 그렇다면 개인정보공개와 질서유지라는 법익 중 질서유지가 월등히 높은 가치가 있는 것인지는 다소 의문이 있다. 설사 질서유지가 월등히 높은 법익이라 할 지라도 개인정보를 공개할 때, 피해의 최소성의 관점에서 사진, 개인정보를 모두 공개하는 것이 합당한지는 또 다른 문제이다. 향후 파장을 고려한다면 공지글이 정당성이 가질 수 있는 요건에 대한 사회적 합의를 도출할 필요가 있다. 다음으로 법리적 관점에서 살펴보고자 한다. 본 판결에서는 피해자가 개인정보 공개에 대해 명시적으로 동의한 바 없다는 점에서 묵시적 동의를 추정할 수 있는 여러 사정을 살폈다. 여기에서는 ‘생각할 시간을 달라’, ‘수일 안에 스스로 나가겠다’는 피해자의 말을 고려되었다. 그러나 과연 진정으로 피해자가 개인의 신상공개에 대하여 묵시적으로 동의했을까? 논리측과 경험칙에 의하면 동의하지 않았다고 보는 것이 합리적일 것이다. 그래서 피해자는 운영진을 개인정보보호위반으로 고소한 것이다. 그렇다면 운영진이 피해자 승낙이 있었다는 점에 대하여 착오가 있었던 것은 아닌지? 즉 본 사안은 단순히 묵시적 동의 혹은 형법 제20조의 정당행위로 평가할 것이 아니라 ‘위법성 조각사유 전제사실의 착오’(오상 승낙) 사례로 보는 것이 타당하지 않을까? 그렇다면 법원은 승낙의 존재에 대한 착오에 정당한 이유가 있는지를 살펴 위법성 조각여부를 논증하는 것이 필요하다. 물론 학설 중 ‘법효과제한적책임설’에 따라 책임고의 탈락에 의한 무죄를 인정할 수 도 있을 것이다. 승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)

1. 사실관계 및 원심판결의 요지 4세인 유아(幼兒) A는 2015. 8. 9. 물놀이를 위해 수영장에 방문했다 사고를 당해 2015. 8. 15. 사망하고 말았다. 그러자 A의 가족인 원고들은 위 수영장의 설치운영자인 회사 B, 사고 당시 위 수영장 시설의 안전관리책임자 C, 수영장 사용허가를 내준 지방자치단체 D를 상대로 ① A의 재산상 손해(일실수입, 기왕치료비, 장례비) 및 위자료, ② 원고들 본인의 위자료 합계액을 배상하라는 손해배상청구소송을 제기하였다. 원고들의 청구에 대하여, 제1심 법원은 지방자치단체 D에 대한 청구는 기각하고, 수영장 운영회사 B 및 안전관리책임자 C에 대한 청구에 대하여는 60%의 책임제한을 두고 손해배상책임을 인정하였다. 그리고 제1심 법원은 종래 육체노동자의 경험칙상 가동연한인 60세를 기준으로 A의 일실수입을 산정하였다. 원고들은 B 및 C에 대해서만 항소하며, 한편으로는 이들의 업무상 주의의무 위반 정도에 비추어 볼 때 60%의 책임제한 비율은 과다하다 주장하고, 다른 한편으로 가동연한이 적어도 만 65세는 되어야 한다고 주장한 것으로 보인다. 그러나 항소심인 원심 법원은 피고들에 대한 60%의 책임제한은 타당하다고 밝히고, 가동연한을 높여야한다는 주장에 대하여는 아무런 판단 없이 재차 가동연한을 60세로 하여 일실수입을 산정하였다. 대신 원심 법원은 A와 원고들의 위자료 액수를 제1심보다 다소 높여주는 판결을 하였다. 이에 대하여 원고들은 상고하였다. 2. 대상판결의 요지 원고들은 상고이유서에서 원심 판결에는 일실수입 산정의 기초인 육체노동자의 경험칙상 가동연한에 관한 법리를 오해한 위법, 위자료 산정에 관한 법리 및 책임제한 비율에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장한 것으로 보인다. 대상판결은 원심판결은 위자료 산정에 관한 법리 또는 책임제한 비율에 관한 법리를 오해하지 않았으나, 가동연한에 관한 법리를 오해하였다고 판시하였다. 가동연한 법리오해 부분의 요지는 아래와 같다. 첫째, 대법관 다수의견은 ① 평균여명이 1989년 남자 67.0세 여자 75.3세에서 2015년 남자 79.0세 여자 85.2세 2017년 남자 79.7세 여자 85.7세로 늘어난 점, ② 1인당 GDP가 1989년 6,516달러에서 2015년 27,000달러 2017년 30,000달러로 늘어난 점, ③ 육제노동에 종사하는 기능직 공무원의 정년이 1989년 만 58세에서 2013년 만 60세로 늘어났고, 민간부문에서도 모든 근로자의 정년이 만 60세 이상이 되도록 의무화된 점, ④ 우리나라의 실질적 은퇴연령은 남성 72.0세 여성 72.2세이고 60세 내지 64세의 경제활동참가율이 1989년 52.0%에서 2015년 61.7% 2017년 61.5%로 상향된 점, ⑤ 현행 고용보험법이 65세 이후 새롭게 고용된 자에 대하여 적용되지 않는 점, ⑥ 국민연금 수급개시연령이 점차 연장되어 2033년 이후에는 65세 이르게 되는 점, ⑦ 각종 사회보장 법령에서 국가가 적극적으로 생계를 보장해야 하는 고령자 내지 노인을 65세 이상으로 규정한 점, ⑧ 고령자 인구분포 등 각종 고령자 관련 통계가 65세 이상 인구를 기준으로 이루어진다는 점에 비추어 “육체노동의 가동연한을 만 60세까지로 보았던 종전의 경험칙은 그 기초가 된 경험적 사실의 변화에 따라 더 이상 유지하기 어렵게 되었”다 전제하고, 원심 판단에는 막연히 종래의 경험칙에 따라 A의 가동연한을 만 60세가 될 때까지로 단정하여 가동연한에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다고 하였다. 따라서, 원심판결 중 일실수입에 관한 원고들의 패소 부분은 파기 환송되었다. 둘째, 일부 대법관들은 육체노동의 경험칙상 가동연한이 60세 이상이므로 원심판결을 파기환송하기로 한 다수의견의 결론에는 동의하나, 육체노동의 경험칙상 가동연한은 65세가 아닌 63세여야 타당하다는 별개의견을 밝혔다. ① 60세에서 64세의 경제활동참가율이 약 60% 정도이고 그 연령대 이후 사망확률이 급격히 높아지는 점, ② 피해자가 어릴수록 위 연령대에 이르지 못하고 사망할 확률이 성인보다 높다는 점, ③ 일반적인 법정정년 및 연금 수급개시연령이 2018년 현재 63세를 넘지 못하고 가까운 미래에도 크게 달라질 것 같지 않는 점 등 제반사정을 고려할 때 63세가 육체노동의 적정 가동연한이라는 것이다. 셋째, 일부 대법관은 특별한 사정이 없는 한 60세를 넘어서도 일할 수 있다는 데에는 이견이 없으나 대법원이 육체노동의 가동연한을 65세 또는 63세 등 특정 연령으로 선언하는 것에는 반대한다는 별개의견을 밝혔다. 법률심인 대법원은 일률적인 가동연한의 선언 대신 “경험칙상 가동연한은 법정정년 이상”이라는 등 포괄적인 법리만 제시하고, 개별 사안에서 그 이상의 가동연한을 인정할지 여부는 사실심의 몫으로 남겨두자는 것이다. 넷째, 일부 대법관들은 육체노동의 가동연한을 65세로 본 다수의견을 옹호하는 보충의견을 밝혔다. 가동연한을 63세로 본 별개의견에 대하여는 통계청 기준 건강수명 및 각종 연금수급개시연령·사회보장혜택을 받을 수 있는 연령이 65세라는 점 등을 이유로 반박하고, 대법원이 가동연한을 일률적으로 선언하면 안 된다고 본 별개의견에 대하여는 특정 연령으로 정한 경험칙상 가동연령을 선언함으로써 법적 안정성을 도모할 수 있고 특별한 사정이 있다면 선언된 것보다 많거나 적은 가동연령을 인정함으로써 구체적 타당성의 저해를 막을 수 있다며 반박하였다. 3. 대상판결의 해설 일실수입(일실이익)은 불법행위가 없었더라면 피해자가 장래 얻을 수 있었으리라고 예측되는 소득이다. 일실수입을 산정하기 위해서는 피해자의 사고 당시 수입을 산정하고, 상해를 입은 경우 노동능력상실률을 밝히며, 가동기간을 정하여야 한다. 가동기간을 정하기 위해서는 피해자의 기대여명과 가동연령이 확정되어야 한다. 이 중 가동연령은 노동을 하여 수익을 취할 수 있는 기간을 뜻하므로, 원칙적으로 피해자가 성년이 되는 시점에 개시되어 노동을 할 수 있을 것으로 생각되는 마지막 시점에 종료된다. 가동기간의 종료시점을 ‘가동연한’이라고 한다. 판례는 우리나라 국민의 평균여명, 경제수준, 고용 조건 등의 사회적·경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구 수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로 조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나, 또는 피해 당사자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정할 수 있다는 전제 하에, ① 정년이 보장된 자(공무원, 공기업 직원 등)의 경우 보장된 정년을 가동연한으로 보고, ② 특수직업종사자(운동선수, 의사, 변호사 등)의 경우 그 직종의 특성을 고려해 개별적인 가동연한을 산정하며, ③ 일용노동자의 경우 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출해왔다. 대법원이 1989년 전원합의체 판결에서 “우리나라의 사회적, 경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상 발전됨에 따른 제반사정의 변화에 비추어 보면 이제 일반육체노동 또는 육체노동을 주된 내용으로 하는 생계활동의 가동연한이 만 55세라는 경험칙에 의한 추정은 더 이상 유지되기 어렵다고 하지 않을 수 없으며 오히려 일반적으로 만 55세를 넘어서도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다”고 판단한 이래로(대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결), 일용노동자의 경험칙상 가동연한은 만 60세로 인정되어 왔다. 그런데, 대상판결은 육체노동의 가동연한을 만 60세로 본 종전의 경험칙이 더 이상 유지되기 어렵게 되었다면서, 1989년 전원합의체 판결 이후 30년 만에 육체노동의 경험칙상 가동연한을 만 65세로 상향시킨다고 선언하였다. 이에 대하여 만 65세는 적정한 가동연한으로 볼 수 없다거나 대법원이 특정 연령을 가동연한으로 선언하는 판결을 지양해야 한다는 별개의견들이 있으나, 중요한 것은 종래의 가동연한이 국민들의 고령화, 경제상황의 변화, 정책과 제도의 변화로 인하여 현실과 상당한 괴리가 있다는 학계 및 사회 일반의 공통된 인식이 대상판결을 통해 받아들여졌다는 점이다. 대상판결에 의한 가동연한의 상향조정으로, 당장 A의 가족들 및 그와 동일·유사한 손해배상 분쟁에서 인정될 일실수입이 증가할 것으로 보인다. 다만, 가동연한의 상향은 손해배상 소송 외의 다른 사회 문제와 연관될 가능성이 있다. 우선, 대상판결을 근거로 근로자들이 사용자 측에 정년을 65세 이상으로 연장해달라고 요구할 가능성이 높아졌고, 그 결과 거시적으로는 한정된 일자리를 놓고 세대 간 갈등이 초래될 새로운 변수가 생기게 되었다. 또한, 대법원의 2018. 11. 29.자 공개변론에서 가동연한의 상향으로 보험료가 인상되어 보험가입자의 경제적 부담이 증가될 것이라는 의견이 제출된 바 있는데, 실제로 가동연한이 상향됨에 따라 자동차보험 등 관련 손해보험 상품의 약관내용 및 보험료, 보험금 액수에 관한 논의가 촉발될 것으로 보인다. 대법원 다수의견이 판결의 근거로 제시한 경험칙은 통상인이라면 의심을 품지 않을 정도로 진실하다고 확인을 가질 수 있는 정도에 이르는 고도의 개연성을 말한다. 사법부의 최고 기관에서 현재 우리나라의 일반인은 실제로 65세까지 육체노동 일을 할 수 있다고 선언한 이상 입법·행정도 그에 발맞춰 전체 법질서 제도 개선을 해나가야 할 것이다. 윤동욱 변호사 (법률사무소 서희)

피고인 정○○는 거주자로서 지정거래 외국환은행의 장에게 신고를 하지 아니하고, 2016. 11. 7.경 필리핀 랑카완에서 비거주자인 필리핀 소재 금융기관 'M뱅크'와 사이에 'MDL' 회사 명의로 예금거래계약을 체결하고 예금계좌를 개설한 후 같은 날 미화 500달러를 예금한 것을 비롯하여, 그때부터 2017. 8. 9.경까지 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)를 예금하여 외화예금 거래를 하였다는 혐의 등과 관련하여 외국환거래법위반죄 등으로 기소되었다. 1심은 "피고인의 외국환 예금거래행위가 포괄하여 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 위반죄의 일죄가 된다."고 보아 전부 유죄로 판결하였다. 그러나 항소심은 "금액을 일부러 나누어 거래하는 등의 특별한 사정이 없는 한 미신고 자본거래가 형사처벌 대상에 해당하는지 여부는 원칙적으로 개별 자본거래, 개별 예금행위를 기준으로 판단해야 하고, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원을 초과하는 경우에만 형사처벌 대상이 된다."고 보아, 피고인의 외국환거래법위반에 관하여는 무죄라고 판단하였다. 대법원은 "피고인이 한 총 31회의 외화예금거래 중 10억 원을 초과하는 거래는 단 한건도 없고, 범죄일람표 순번 6번 거래까지는 합계액이 10억 원에 미달하다가 순번 7번의 거래를 합하면 비로소 그 합계액이 10억 원을 초과하게 된다. 이 사건의 쟁점은 외국환거래법상 자본거래의 일종인 예금거래에 관하여 개별 예금거래 금액이 처벌기준인 10억 원을 초과하지는 않지만 일정 거래금액을 합하면 10억 원을 초과하는 경우의 처벌 가부"라고 하면서 "피고인들의 외화예금거래 당시 미신고 자본거래에 관하여 그 금액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌 대상으로, 10억 원 이하인 경우에는 과태료 부과 대상으로 규정하고 있었고, 거래 건당 금액이 미화 2,000달러 또는 3,000달러 이하인 경우에는 신고의무 자체가 면제되었다. 만약 관련 규정을 일정 기간 동안 이루어진 미신고 자본거래의 총액이 10억 원을 초과하는 경우 형사처벌의 대상이 된다고 해석할 경우, 신고의무 면제 대상 또는 과태료 부과 대상에 불과하던 자본거래가 누적되어 총액이 10억 원을 초과하게 되었다는 우연한 사정에 의하여 소급하여 신고 대상 또는 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 야기하게 된다. 외국환거래규정에서는 개별 자본거래가 누적되어 일정 금액 이상이 되는 경우를 규율할 필요가 있을 때에는 별도의 규정(예컨대 외국환거래규정 제7-2조 제8호 및 제9호, 제7-11조 제3항 제1호 등)을 두고 있으며, 외국환거래법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문에 의하여 처벌대상이 되는 자본거래는, 금액을 일부러 나누어 거래하는 이른바 '분할거래 방식'의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 개별적으로 이루어지는 자본거래 금액이 10억 원 이상인 경우를 의미한다고 보아야 한다"고 밝혔다. 또한 대법원은 "개별적인 미신고 자본거래가 외국환거래법 위반죄의 구성요건을 충족하지 못하는 이상 일정 거래금액을 합하면 그 구성요건을 충족하는 결과가 된다고 하더라도 그 전체 행위를 포괄일죄로 처단할 수 없다."고 판시하였다. 결론적으로 대법원은 "10억 원을 초과하는 미신고 고액 외환거래를 형사처벌하도록 규정한 외국환거래법 위반 여부를 판단할 때에는 송금 횟수나 금액, 계좌 수에 상관없이 '1회 송금액'을 기준으로 개별적으로 판단해야 한다"고 최종 판단한 것이다. 외국환거래법은 제1조에서 "이 법은 외국환거래와 그 밖의 대외거래의 자유를 보장하고 시장기능을 활성화하여 대외거래의 원활화 및 국제수지의 균형과 통화가치의 안정을 도모함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다"고 규정하고 있으며, 이와 같이 법의 제정 목적 자체가 외국환거래의 자유를 제한하거나 통제하려는 것이 주된 것이 아니라 외국환거래의 자유를 보장하는 것을 주된 목적으로 삼고 있으므로, 위와 같은 대법원의 태도는 입법 취지에 부합하는 합당한 판결이라고 사료된다. 또한, 거래 건당 금액이 누적되어 총액이 10억 원을 초과하게 되었다는 우연한 사정으로 인하여 소급하여 형사처벌 대상이 되는 불합리한 결과를 초래하는 경우를 방지하는 이 사건 대법원 판결이 죄형법정주의원칙상으로도 올바른 판단이라고 생각된다. 뿐만 아니라, '포괄일죄'는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 행위 또는 연속한 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정 기간 계속 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 성립하는 것이기는 하지만, '포괄일죄를 구성하는 개별 행위 자체도 원칙적으로 "각각" 그 범죄의 구성요건을 갖추어야 하는 것'이므로, 행위자의 개별적인 미신고 자본거래가 외국환거래법 위반죄의 구성요건인 10억 원을 충족하지 못하는 이상, 일정 기간 동안의 미신고 자본거래금액을 합치면 10억 원을 초과하게 되는 결과가 된다 하더라도 그 전체 행위를 포괄일죄로 처벌할 수 없다고 해석하는 것이 포괄일죄의 기본개념에도 부합한다고 할 수 있을 것이다. 앞으로 1회 송금액이 10억 원을 초과하지 아니하고 송금 합계액이 10억 원을 초과하는 미신고 외화거래를 형사처벌하기 위해서는, 검찰이 기소 전단계에서 "금액을 일부러 나눠 거래하는 이른바 '분할거래 방식'의 자본거래에 해당한다는 등의 특별한 사정"에 대해 수사를 통해 입증해야할 것으로 보인다. 이태한 변호사 (법무법인 동인)

서울고등법원 2017. 8. 25.선고 2017나2015421 판결 이 사건은 어머니 성(姓)으로 변경한 원고가 어머니가 소속된 피고 종중의 종원임을 확인한 사례이다. 원고는 2014. 6.경 서울가정법원의 허가를 받아 자신의 성을 아버지의 성인 김씨에서 어머니 성인 이씨로 변경하고, 2015년에 어머니가 소속된 피고 종중에 종원 자격을 부여해달라고 요청했다. 피고 종중의 정관에는 종중은 종중 시조의 후손으로서 친생관계가 있고 혈족인 성년 남, 녀로 구성되며, 혈족이라도 다른 성으로 바꾸면 후손으로 인정하기 않는다고 규정되어 있으나, 피고 종중은 "종중은 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체"라며 "공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이더라도 모계혈족인 원고는 종원 자격이 없다"고 거부했다. 이에 원고가 종원지위확인의 소를 제기하였다. 1심 법원은 원고가 피고 종중의 회원인 어머니의 친생자로서 민법상 적법한 절차를 거쳐 성과 본을 변경하여 피고 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손인 성년인바, 피고 종중의 정관에 따라 피고 종중의 종원이라고 판단하고 원고 승소의 판결을 하였다. 그러자 피고가 종중이 본질적으로 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라는 점에 대하여 아직까지 확고한 관습이 존재한다면서 항소하였다. 항소심인 서울고등법원은 원고가 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 혈족이고, 종중에 관한 대법원 판례와 성·본 변경 제도의 취지를 볼 때 원고가 여성 종원의 후손이더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 구성되는 종중의 구성원이 될 수 있다고 보는 것이 조리(條理)에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이나 관습법이 있었더라도 이는 변화된 우리 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성을 상실했다고 판시하고 피고의 항소를 기각하였다. 대법원은 2005. 7. 21. 선고한 2002다1178 전원합의체 판결을 통해 종래 조상숭배의 관념을 바탕으로 제사를 일족일가(一族一家)의 최중요사(最重要事)로 하는 종법사상(宗法思想)에 의해 정비되어 부계혈족을 전제로 하는 종족단체라고 인식되었던 종중에 대한 사회일반의 인식 변화, 우리 사회 법질서의 변화 등에 따라 종중 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 성년 남성만으로 제한하는 종래의 관습법이 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었고, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다고 선언하였다. 또 민법 개정으로 자녀의 성과 본은 혼인신고 시 부모의 협의에 의하여 모의 성과 본을 따를 수 있고, 자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 이를 변경할 수 있게 되었다. 따라서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고는 보기 어렵다고 할 것이다. 위 판결은 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 종중에 관한 위 대법원 전원합의체판결의 판시, 성본변경에 관한 민법의 규정내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손이라면 여성의 후손이든, 남성의 후손이든 성별의 구별 없이 성년이 되면 종원의 지위가 있다는 것을 확인한 것으로 그 의의가 크다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

Ⅰ. 사건 개요 인천 소재 여자고등학교 1학년에 재학 중 자퇴한 후 검정고시를 준비하는 17세 소년과 서울 소재 여자고등학교를 졸업한 후 대학입시를 준비하고 있는 18세 소년은 소위 캐릭터 커뮤니티를 통하여 알게 된 사이로, 17세 소년과 18세 소년은 평소 살인, 사체 해부, 인육 등을 소재로 한 영화, 소설에 관심이 있었고, 18세 소년이 손가락, 폐 등과 같은 신체의 일부를 갖고 싶어 하는 것을 알게 되었다. 이에 17세 소년은 18세 소년을 위하여 실제 사람을 살해하기로 마음먹고 그 구체적인 계획을 공모하여 당시 7세 초등학생을 유인하여 목 졸라 살해하고 사체를 훼손하고 손가락, 폐, 허벅지살을 18세 소년에게 전달한 사건이다. Ⅱ. 1심 법원의 판단 1. 공모공동정범이 성립되기 위한 법리 위 18세 소년에게 공모공동정범이 성립되기 위한 법리로 「형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 일부가 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라고 할지라도 전체 범죄에서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등 을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면, 이른바 공모공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 한편 공모공동정범에 있어 그 공모에 대해서는 모의의 구체적인 일시, 장소, 내용 등을 상세하게 판시하여야만 할 필요는 없고, 범행에 관하여 의사의 합치가 성립되었다는 것만을 판시하면 된다.」를 설시하였다. 2. 법원의 판단 1심법원은 18세 소년이 17세 소년이 피해자를 살해하고 사체를 손괴하여 시체 일부를 건네주기까지의 과정을 공모하거나, 이를 인식하고 있었는지 여부가 공모공동정범을 인정하기 위한 쟁점으로 보고 이를 입증하는데 주력하였다. 다만 18세 소년과 17세 소년의 공모관계가 직접적으로 나타나거나 이를 입증할 수 있는 물증은 남아있지 않아 17세 소년의 진술을 이에 부합하는 유일한 직접증거로 판단하여 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 범행의 동기, 17세 소년의 진술내용과 진술 번복 경위, 18세 소년의 진술형태와 내용을 종합하여 17세 소년과 18세 소년의 진술의 신빙성 여부를 다루었다. 법원은 범행대상, 범행방법 및 장소, 사체유기 방법 및 장소 등에 대한 사전 공모 내지 협의가 있었다는 17세 소년의 공판정진술에 대하여 신빙성이 있다고 판단하여 18세 소년과 17세 소년 사이의 ‘공모사실’을 인정하고, 또한 18세 소년의 이 사건 범행에 대한 ‘본질적 기여’도 인정하여 18세 소년에게 공모공동정범을 인정하고 무기징역을 선고하였다. Ⅲ. 판례 해설 1. ‘공모의사’와 ‘공동가공의사’는 다르다. 범죄를 실현하려는 의사의 결합인 ‘공모’는 예비죄의 공동정범을 인정할 때 필요한 요건이지 실행 단계에서 요구되는 요건은 아니다. 즉 갑과 을이 A를 살해하기로 하는 의사결합이 있는 상황에서 갑은 예비죄가 요구하는 실질적인 위험성 있는 살인 준비행위를 하였지만 을은 하지 않고 있는 상황에서 갑과 을 모두를 살인예비죄의 공동정범으로 의율 할 때 필요한 것이다. 만일 동일한 예에서 갑이 실행으로 나아간 경우에는 을에게 공동정범을 인정하기 위해서는 ‘공모’ 입증을 지나 보다 더 엄격한 공동정범의 주관적 성립요건인 ‘공동가공의사’를 확인할 수 있어야 한다. 즉 실행단계에서 공동정범이 성립되기 위해서는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 특정한 범죄행위를 하기 위하여 상호 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것이라는 의사가 필요하다. 사실 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 유형적으로 나타나는 실행공동정범의 경우 ‘공동가공의사’는 가담자가 범죄 실행 당시 행한 역할 분담을 통하여 쉽게 확인할 수 있었다. 그러므로 ‘공동가공의사’는 크게 중요하지 않았다. 그러나 최근 판례는 기능적 행위지배 판단 대상 범위를 범죄 실행 당시 역할 분담에 국한 하지 않고, 전체범죄에 있어서 가담자 지위, 범죄경과에서 가담자의 지배 내지 장악력까지 확대하고 있다. 그러므로 가담자의 지위가 단순한 공모자인지 아니면 주모자인지를 확인하고, 범죄경과에 있어서 범죄에 대한 지배력 혹은 장악력의 유무 혹은 정도를 판단하기 위해서는 ‘공모의사’ 확인만으로는 불가능하며 이는 오로지 ‘공동가공의사’를 통해서만 확인이 가능하다. 그러므로 공모공동정범을 인정하기 위해서는 ①‘공모의사’만으로는 부족하고 이에 더하여 ‘공동가공의사’ 즉 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인한다는 의사를 넘어 상호 일심동체로 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮긴다는 의사 확인이 필요하며 ②‘공동가공사실’ 즉 범죄에 있어서 지위·역할이나 범죄에 대한 지배 내지 장악력을 종합적으로 판단하여 범죄에 대한 본질적 기여가 있었는지 확인할 필요가 있다. Ⅳ. 결론 본 사건은 미성년자의 범행이라고 할지라도 사람의 생명에 대한 최소한의 배려나 존중이 없이 이를 경시의 태도가 상당하고, 범행의 내용과 결과가 참혹할 뿐 만 아니라 계획적이고 잔혹한 범행이라는 점 그리고 피해자와 유족들이 입은 고통과 상처를 고려할 때 반드시 법정 최고형으로 엄벌에 처하는 것이 정의에 합치한다. 다만 법정 최고형의 부과가 정의에 합치하기 위해서는 어떠한 판단유탈이나 심리미진 없이 경험칙과 논리칙에 합당하게 판결이 이루어져야 한다. 1심법원은 17세 소년과 18세 소년 간에 ‘공모’를 확인하고 난 뒤 가담자의 행위가 ‘단순한 공모자’에 그치는 것이 아니라 범죄의 경과에 대한 지배나 장악력을 종합하여 범죄에 대한 본질적인 기여가 있었다고 보아 공모공동정범을 인정하였다. 그러나 공동정범이 성립되기 위해서 필요한 것은 ‘공모’와 ‘공동가공사실’이 아니라 ‘공동가공의사’와 ‘공동가공사실’이다. 그러므로 본 사안에서 18세 가담자의 의사가 범죄결의에 대한 합의 즉 공모범위를 범어 단순히 17세 소년의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것에 그치는 것이 아니라 상호일체가 되어 17세 소년의 범죄행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮기고 있다는 의사를 확인하고, 이와 함께 18세 소년이 범죄에서 차지하는 지위·역할이나 범죄경과에 대한 지배 내지 장악력을 종합적으로 판단하여 본 살인사건에 대한 본질적 기여가 있다는 사실에 대한 판단이 필요한 것이다. 승재현 형법학 박사 (한국형사정책연구원)

대법원 2016. 7. 27. 선고 2014다227843 판결 - 1. 기초사실 재판의 전제가 된 사건은 많은 사람들의 공분을 일으킨 오원춘의 범행에서 비롯되었다. 오원춘은 2012. 4. 1. 22:32경 귀가하던 피해여성을 자신의 집으로 강제로 끌고 가 성폭행 하려다 실패하자 무참히 살해하고 시신을 훼손했다. 피해여성이 살해되기 전 경찰에 신고했다는 사실이 드러나면서 경찰의 책임 문제가 불거졌다. 오원춘이 2012. 4. 1. 22:50경 피해자의 양손을 묶은 후 화장실에 간 사이, 피해자는 결박을 풀고 방문을 닫아 잠근 후 22:50:12경 자신의 휴대전화로 112에 전화를 걸어 구조를 요청했다. 112 신고센터 접수원은 피해자와 약 58초가량 통화했고, 오원춘이 창문을 통해 다시 방으로 들어 와 피해자를 폭행하는 소리까지 7분 33초 동안 연결된 전화로 전달되었다. 관할경찰서 강력팀장은 23:45경 신고내용 녹취파일 청취를 시도했으나 재생 프로그램 오류로 듣지 못했고, 다음 날 01:11경에야 녹취된 내용을 들었다. 01:53경 강력팀장은 형사계장에게 사태가 심각하니 현장에 나와야 한다는 취지로 보고했다. 2012. 4. 2 06:00경 녹취파일을 청취한 형사계장은 형사과장에게 당시 상황이 위중해 보이니 강력팀 전원을 동원해야 한다는 취지로 알렸다. 강력팀 소속 경찰관들은 다음날 09:40경부터 교차수색을 하다가 10:00경 인근 가게를 방문해 피해여성의 비명소리를 들었다는 진술을 확보해 인근 집을 수색하다 11:40경 오원춘의 집에서 피해자 시신을 발견하고 11:50경 그 자리에서 오원춘을 체포했다. 원고들은 피해여성의 부모와 언니, 남동생이다. 만일 경찰관들이 좀 더 주의를 기울여 상황에 맞는 조치를 취하였다면 범행현장을 일찍 발견하고 피해자를 구조할 수 있었는데도 과실로 경찰관직무집행법 등을 위반해 피해자를 사망에 이르게 했으므로, 국가는 원고들에게 국가배상법 제2조에 따라 피해자 사망으로 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 하여 소를 제기했다. 2. 판결요지 원심은 경찰관들이 직무상 의무를 다하지 않은 위법행위가 있다고 인정했다. 특히 네 가지 위법행위를 적시했다. ① 피해장소가 어느 '집 안'이고 다급한 상황임을 112 신고센터 접수원이 들어서 잘 알고 있었으면서도 수사에 중요한 단서가 되는 범죄신고접수 처리표를 작성하면서 범행장소가 '집 안'이라는 사실을 기재하지 않은 행위, ② 경험이 없고 전문교육도 받지 않은 접수원을 112 신고센터 접수요원으로 배치하고 감독도 제대로 하지 않은 행위, ③ 112 신고센터의 녹취파일 청취시스템에 오류가 발생하지 않도록 관리하지 못한 데다, 이 사건 범행이 발생해 문제될 때까지 보름 넘게 오류를 발견하지 못하고 방치한 행위, ④ 피해자가 매우 위급한 상황에 있다는 사실을 출동한 경찰관들에게 112 신고센터에서 좀 더 분명히 알렸어야 하는데도 부실하게 지령을 전달한 행위 등은 경찰관들이 직무상의 의무를 위반한 위법행위에 해당한다고 판단했다. 그럼에도 원심은, 위와 같은 경찰관들의 위법행위가 없었다면 피해자가 사망에 이르지 않았을 것이라고 단정할 수 없다는 근거로, 다시 말해 공무원들의 위법행위와 피해자 사망의 결과 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 보아 국가배상책임의 성립요건이 충족되지 않는다고 판단했다. 대법원은 원심을 파기했다. 경찰관들의 위 4가지 위법행위와 피해자 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없다는 원심의 판단을 받아들일 수 없다고 했다. 대법원은, 피해자가 2012. 4. 1. 22:50:12경 '○○초등학교를 조금 지나 ○○놀이터 가는 길에 있는 어느 집의 집 안'이라고 범행장소를 분명하게 신고했고, 전화를 통해 피해자가 애원하는 소리와 비명소리, 테이프 뜯는 소리, 범인이 화를 내며 말하는 소리가 들려왔으므로, 112 신고센터에서 신고내용과 당시 절박했던 상황을 현장에 출동하는 경찰관들에게 전달하고 신고내용대로 수색하라고 지시했다면 수색범위를 한정해 탐문하고 가옥 위주로 수색했을 것이라는 점을 지적했다. 나아가, 납치 현장 인근에서 피해자의 비명소리를 들은 사람은 2012. 4. 2. 00:30경까지 가게 문을 열고 있었으며, 경찰관들이 본격적으로 탐문을 시작한 2012. 4. 2. 09:40경부터 20분이 지나지 않아 피해자 비명을 들은 가게 점원의 진술을 확보한 점에 비춰보면, 만일 2012. 4. 1. 23:00경 현장에 도착한 경찰관들이 피해자의 112 신고내용과 심각성을 제대로 전달받았다면 범행현장 부근에서 그 시간까지 문을 열고 있는 가게에 들러 수사의 단서를 얻고 2012. 4. 2. 00:00경 이전에 범행현장을 발견할 수 있을 것으로 보인다고 설시했다. 한편, 범인의 진술을 토대로 피해자 사망시간을 추정해 보면, 2012. 4. 2. 00:20에서 00:30경이며, 오원춘이 2012. 4. 2. 02:00~03:00경에 깨어나 다시 강간을 시도하다가 실패한 후 살해하였다는 취지의 진술까지 사실에 부합한다고 보면 피해자의 사망시각은 아무리 빨라도 2012. 4. 2. 03:10경 이후로 늦춰지게 된다고 지적했다. 대법원은, 이와 같은 사정에 경찰관직무집행법 등 경찰관에게 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 이 사건 가해행위의 태양 및 피해자와 유가족이 입은 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하면, 경찰관들의 직무상 위반행위와 피해자의 사망 사이에는 상당인과관계가 있다고 보았다. 3. 판결의 의미 국가배상책임의 성립요건이 충족되었는지 문제된 사건이다. 국가배상법 제2조에 따르면, 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히면 국가는 그 손해를 배상하여야 한다. 이러한 국가배상책임의 성립요건 중, 이 사건에서 다툼이 된 주요 쟁점은 법령위반 여부와 인과관계 존부였다. 국가배상법은 '법령을 위반하여'라고 한정적으로 규정하고 있으나 학설은 '위법 일반'을 의미한다고 이해하며 판례 역시 일반적인 위법행위를 뜻한다는 입장이다(대법원 1973. 1. 30. 선고 72다2062 판결 등). 따라서 '법령을 위반하여'라는 요건은, 형식적 의미의 법령에 공무원의 행위의무가 명시적으로 정해져 있는데도 위반한 경우로 한정되지 않는다. 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 비롯해 널리 그 행위가 객관적 정당성을 결여하고 있는 경우까지 아우른다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012다204587 판결 등). 나아가 경찰의 직무행위와 관련해서는, 범죄예방, 진압 및 수사와 함께 국민의 생명과 신체, 재산보호 기타 공공의 안녕과 질서유지를 의무로 하고 있다는 점이 특히 고려된다. 원활한 직무수행을 위해 경찰관 직무집행법, 형사소송법 등 관계 법령에 여러 권한이 부여되어 있으므로, 구체적인 직무를 수행하는 경찰관으로서는 제반 상황에 대응하여 자신에게 부여된 여러 권한을 적절하게 행사하여 필요한 조치를 취할 수 있고, 그러한 권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으나, 경찰관에게 권한을 부여한 취지와 목적에 비춰 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 권한을 행사하여 필요한 조치를 하지 않은 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 어떤 권한을 행사하지 않는 부작위도 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2013다20427 판결 등). 위와 같은 기준을 이 사건에 적용해 볼 때, 원심과 대법원은 공히 직무행위의 위법성 요건이 충족된다고 보았다. 전문교육을 받지 못하고 경험도 부족한 112 접수원이 신고내용과 범죄상황의 위중함을 현장의 경찰관들에게 제대로 전달하지 못한 데다 녹취파일 재생오류 때문에 수사관이 직접 들어보는 데에 2시간 반 가까이 소요된 직무행위는 위법하다고 판단되었다. 수사에 대한 중요정보가 신속하고 정확하게 전달되지 못한 것은, 직무행위를 할 때에 마땅히 따라야 할 준칙에 반해 객관적 정당성을 결여한 잘못이라고 판단된 셈이다. 문제는 인과관계 인정여부였다. 판례는, 국가배상책임 성립요건으로서의 인과관계를 판단할 때 직무상 의무의 '사익보호성'을 요구한다. 즉, 위반이 문제되는 직무상 작위의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부 규율을 위한 것이 아니라야 한다. 전적으로 또는 부수적으로라도 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 위법행위와 손해발생 사이에 인과관계가 성립할 수 있다고 본다(대법원 1993. 2. 12. 선고 91다 43466 판결 등). 이처럼 직무상 의무의 사익보호성을 강조하는 태도는 손해를 입은 자가 직무행위의 직접적인 상대방이 아니라 제3자인 경우 더욱 두드러진다. 판례는, 공무원이 법령에서 부과된 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 제3자가 손해를 입은 경우에 제3자에게 손해배상청구권이 인정되려면 인과관계가 인정되어야 한다는 원칙을 설명하면서, 상당인과관계 유무를 판단할 때에는공무원에게 직무상 의무를 부과한 법령의 목적이 공공일반의 이익이나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이라면, 설령 공무원이 그 직무상 의무를 위반한 것을 계기로 하여 제3자가 손해를 입었다고 하더라도 공무원이 직무상 의무를 위반한 행위와 제3자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정될 수 없다고 강조한다(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다210194 판결 등). 이 사건에서 원심이, 인과관계를 부인한 근거로 사익보호성이 결여되었다는 이유를 명시적으로 든 것은 아니다. 다만 원심으로서는, 경찰관직무집행법을 비롯해 수사를 할 때 지켜야 할 준칙이나 객관적 정당성은, 어떤 특정 범죄 피해자를 보호하기 위한 것이라기보다는 공공 일반의 이익을 위한 데에 있다는 생각을 한 것으로 볼 수 있다. 그런 맥락에서, 살해라는 범죄피해가 발생하는 데에 직무상 위법행위가 어떤 원인이 되었다고 하더라도 상당인과관계를 인정할 정도에는 이르지 않았다고 판단했을 것으로 짐작된다. 대법원은 원심의 이러한 판단을 받아들이지 않았다. 대법원은, 현장에 출동한 경찰관들이 112 신고 내용과 그 심각성을 제대로 전달받았다면 2012. 4. 2. 00:00경 이전, 즉 피해자가 생존해 있을 때 범행현장을 발견할 수 있었을 것이라고 지적했다. 수색 범위를 한정할 수 있는 중요 단서가 되는 '집 안'이라는 핵심 정보가 전달과정에서 누락됐고 녹취파일을 재생하는 장치가 고장 나 신고상황의 심각성이 현장과 곧바로 공유되지 못한 위법행위는, 피해자를 생존단계에서 구조하지 못한 상당인과관계 있는 원인이 되었다고 판단했다. 대법원은 신고상황의 심각성을 제대로 전달하지 못한 잘못과 피해 정도의 중대함을 함께 고려해 그 연결고리를 발견하고자 했다. 대법원은, 국가배상책임에서 상당인과관계의 유무를 판단할 때 일반적인 결과발생의 개연성은 물론, 직무상의 의무를 부과하는 행동규범의 목적, 수행하는 직무의 목적 내지 기능으로부터 예견가능한 행위 후의 사정 및 가해행위의 태양이나 피해의 정도 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시해 왔다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다36285 판결 등). 이와 같은 기준은 이 사건에도 구체화되어 적용되었다. 이 사건 피해자는 잔혹한 범죄로 살해당하고 시신이 훼손되는 말로 표현할 수 없는 피해를 입었다. 이러한 피해의 정도는 인과관계 인정여부를 판단하는 데에 중요한 기준이 된다. 단순히 중대한 피해를 입었기 때문에 인과관계를 인정하는 것이 바람직하다는 당위가 아니다. 이 사건의 사실관계를 보면, 신고정황의 심각성이 경찰관들에게 제대로 전달되지 않아 합당한 현장 수사를 할 수 없었다는 데에 핵심적인 위법성이 있다. 현장 수사를 방해한 것과 다름 없는 위법사유는 중대한 피해와 직접 연결된다. 그렇기 때문에 중대한 범죄가 곧 저질러 질 것으로 예상되는 정보를 제대로 신속하게 전달하지 못한 행위는 단지 위법성을 구성하는 데에 그치는 것이 아니라, 현장의 수사관들이 더 적극적이고 긴급한 수사로 나아가지 못하게 함으로써 살해라는 중대한 범죄피해를 낳는 인과관계 있는 원인이 되었다고 볼 수 있는 것이다. 범죄 피해의 중대함은 112 신고센터에서 놓친 신고정황의 심각성에 이미 담겨 있었다.

서울고등법원 2015. 10. 14. 선고 2014노3512 판결 1. 사건의 개요 주요 공소사실은, ① 관계 회사에 대한 부당지원{특경법위반(횡령·배임)} ② 분식회계 및 이에 기초한 사기대출 그리고 부정 취득한 신용등급을 이용한 회사채 발행{자본시장법 등 위반, 특경법위반(사기)}, ③ 임원 성과급을 초과 지급한 다음 이를 돌려받는 방법으로 조성한 부외자금 횡령{특경법위반(횡령)} 등이다. 1심(서울중앙지방법원 2014. 10. 30. 선고 2014고합513 판결)은 합계 약 3,600억 원의 횡령·배임 및 약 1조 6,720여억 원의 분식회계 공소사실에 관하여 무죄라고 판단한 다음, 횡령·배임 범행으로 인한 피해액 합계가 약 680억 원, 사기 및 사기적 부정거래 범행으로 인한 피해액 중 변제되지 않은 부분이 합계 약 7,315억 원에 이른 점을 고려하여 엄중한 처벌이 불가피하지만, 피고인이 개인적으로 얻은 이익이 없고, 개인 재산의 출자 등을 통하여 STX그룹 계열사들의 경영 정상화를 위하여 나름 노력한 점 등을 참작하여 징역 6년의 형을 선고하였다. 이에 대하여 검찰 및 피고인 모두 항소하였고, 항소심에서 일부 공소사실에 관하여 예비적 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경이 허가되었다. 항소심은, 위 ① 공소사실 중 1심이 무죄라고 판단하였던 공사 선급금 231억 원 횡령 부분을 유죄라고 판단한 외에 나머지 1심 판단을 유지하였고, 위 ② 공소사실에 관하여는 피고인이 분식회계를 공모하였다고 단정할 수 없다는 이유로 전부 무죄라고 판단하였으며(1심은 분식금액 일부에 대해서만 무죄로 판단), 위 ③ 공소사실에 관한 1심의 무죄 판단을 그대로 유지한 다음, 횡령·배임 범행 모두 일차적으로 관계 회사의 재무구조 개선과 경영 정상화를 위한 것으로, 소위 수직계열화로 밀접하게 연관되어 있던 STX그룹 전체의 회생을 위하여 불가피한 선택을 한 것으로 판단되고, 대주주인 피고인의 개인적 이익을 직접적으로 의도한 것은 아니라고 평가할 수 있다는 등의 사정을 들어, 징역 3년에 집행유예 4년 및 160시간의 사회봉사명령을 선고하였다. 2. 쟁점과 판결의 내용 가. 업무상 배임의 점에 관하여 대상 판결은, 경영상의 판단을 이유로 배임의 고의가 인정될 수 있는 경우로, ㉠ 관계 법령에서 일정한 경영상 행위를 금지하였음에도 이를 탈법적으로 회피하기 위하여 그와 같은 행위에 이른 경우, ㉡ 경영상 행위에 필수적으로 당연히 거쳤어야 하는 절차를 준수하지 아니한 경우, ㉢ 경영판단의 기초가 된 정보를 획득함에 있어서 그 당시 상황에서 가용할 수 있었던 정보를 선량한 관리자의 주의의무를 위배하여 그 획득을 포기하거나 무시한 경우, ㉣ 가용한 합당한 정보를 획득한 경우라고 하더라도 그와 같은 정보를 종합하여 결론에 이르는 추론과정에 의도적인 또는 중대명백한 오류가 발견되는 경우, ㉤ 나아가 합리적인 경영판단상의 결론을 내려놓고도 그 결론과는 정반대의 행동으로 나아갔는데, 그와 같은 다른 행동을 한 이유가 회사를 위한 경제적, 경영상 판단에 따른 것이 아니라 자기 또는 제3자의 사익을 추구하는 동기에 기인한 것이라거나, 경영외적인 정치적, 정책적 고려 때문이라든가, 그 밖에 어떤 부정행위를 도모하기 위한 것으로 인정될 수 있는 경우 등을 제시하였다. 그리고, 이 사건과 같이 기업집단의 총수 등 관계 회사의 최고경영자 등이 극심한 자금난에 빠진 일부 계열회사를 지원하기 위하여 다른 계열회사의 유동성 지원을 모색하는 사안에서 그와 같은 자금난 타개가 기업집단 전체는 물론이고 자금지원을 하는 다른 계열회사의 입장에서도 직간접적으로 실질적인 이익이 되는 경우라면 그 자금지원 자체만을 두고 배임행위라고 바로 단정할 수는 없을 것이지만, 이 경우라도 피지원회사의 채무변제능력이 완전히 상실되어 버리는 등 더 이상의 추가적인 자금지원은 이른바 밑 빠진 독에 물 붓기 식의 무용한 일이 되어 어느 누구에게도 이익이 될 수 없게 된 상황에 이르러 그 시점 이후에는 내부적 자구책에 매달릴 것이 아니라 다른 구제수단을 강구하는 정책전환을 적시에 하는 것이 합리적인 경영판단이라고 볼 것임에도, 종전의 타성에 이끌려 그 판단을 지연함으로써 실기한 것임이 자명하다고 판단되는 경우 역시 신중하게 배임죄의 고의를 긍정할 수 있는 하나의 정황이 된다고 판시하였다. 나. 부외자금 사용으로 인한 업무상 횡령의 점에 관하여 검사는 부외자금을 조성함으로써 횡령 범행이 완성되었다는 입장에서 되돌려받은 금액을 횡령액으로 특정하였으나, 피고인이 이를 개인적인 용도로 사용하였다는 직접적인 증거는 제출하지 못하였다. 피고인은 부외자금 보관 및 사용과 관련하여 장부나 문건은 별도로 작성하지 않았으나 출장비 등 직무와 관련하여 사용한 가불금의 상환, 경조사비 등으로 지출하였다고 주장하며 이에 관한 자료를 제출하였고, 피고인에게 전달된 부외자금 외에 나머지 부외자금을 관리한 직원이 회사 금고에 보관하면서 경조사금, 격려금, 조직관리비 등으로 사용하였다고 주장하였다. 1심은 현금성 업무비용에 사용하기 위하여 부외자금을 조성하게 된 것으로 보이고, 이와 달리 개인적인 용도로 착복할 목적으로 회사의 자금을 빼내려는 의도가 있었음을 인정할 직접적인 증거는 없으며, 관련자들의 진술 및 자료가 피고인의 변소에 부합한다는 등의 이유로 무죄를 선고하였다. 검사의 이 부분 항소이유는 부외자금을 회사를 위하여 사용하였다고 볼 직접적인 증거가 없고, 회계처리가 어려운 비용 등은 다른 절차에 의하여 마련된 것으로 보이므로, 결국 피고인이 부외자금을 개인적인 용도로 사용하였다는 것이다. 대상 판결은, 1심이 거시한 위와 같은 사정에 피고인의 지위 등에 비추어 사용한 부외자금이 지나치게 많다고 단정할 수 없는 점(약 2년 반 동안 8억 원 상당) 등의 사정을 종합적으로 고려하면, 부외자금이 정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 현금성 경비(예를 들면, 외국바이어나 귀빈 접대비용, 명절 떡값) 등 경영상 필요에 의한 용도로 사용된 것으로 판단할 수 있다는 이유로 (1심은 "정상적인 회계처리가 불가능하거나 곤란한 회사의 현금성 경비 충당을 위해 조성되고 사용되었을 가능성을 배제할 수 없다"라고 판시하였으나, 항소심은 더 나아가 위와 같은 용도로 사용된 것이라고 판단) 1심의 무죄 판단을 유지하였다. 3. 대상 판결의 의의 대상 판결은 업무상 배임죄에 있어서 허용되는 경영판단의 기준을 제시하였고, 특히 자금난에 빠진 일부 계열회사를 지원하기 위하여 다른 계열회사의 유동성을 지원하는 사안에서 배임의 고의를 판단하는 기준을 명확하게 밝혔으며, 부외자금의 조성 및 사용이 문제된 사안에서 불법영득의사 증명책임의 소재를 명백히 하였다. 대상판결은 헌법과 형사소송법의 원칙을 충실하게 구현한 모범적인 판결이다.

서울중앙지방법원 2015. 9. 10. 선고 2015가합526542판결 A는 2003년부터 서울 종로에서 '소OO 막국수'라는 음식점을 운영해온 업주입니다. 2014년 7월경 B와 '권리양수양도계약'을 체결하고 이 음식점을 양도하였습니다. 계약서에는 "반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 외 모든 물품"과"양수인이 즉시 영업할 수 있도록 모든 시설 및 영업권을 인도"한다고 명시하였습니다. 또한 특약사항으로 "막국수를 제외한 메뉴의 조리방법에 대해 지도"해주기로 하였습니다. B는 권리금, 계약금, 잔금을 지급하고 '봉O 막국수'라는 상호로 영업승계신고를 한 다음 영업을 시작하였습니다. 문제는 A가 음식점 양도 이후 약 765m 떨어진 곳에 종전과 동일한 '소OO 막국수'라는 상호로 다시 영업을 시작하면서 발생합니다. B는 매출을 기대만큼 올리지 못한 채 1년 만에 다른 사람에게 음식점을 양도하고 폐업신고를 하였습니다. 그리고 B는 A를 상대로 이 사건 소송을 제기하였습니다. 주된 청구원인은 상법상 영업양도에 따라 양도인은 경업금지의무가 있음에도 이를 위반한 데 대한 손해배상책임이었습니다. 결론부터 말하자면 재판부는 B의 청구를 받아들이지 않았습니다. 상법상 경업금지의무가 발생하는 영업양도는 "양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속"하고 있는지에 따라 판단해야 하는데(대법원 2009. 9. 14. 자 2009마1136 결정), 피고(A)는 원고(B)에게 (1) 음식점을 양도할 당시 반죽기계, 막국수기계, 냉장고, 오토바이, 전화번호 2개는 함께 양도하지 않았고, (2) 음식점의 핵심메뉴인 막국수의 조리방법 전수를 배제하였으며, (3) 원고가 음식점 상호를 '봉O 막국수'로 변경한 점에 비추어 영업양도가 인정되지 않는다는 이유였습니다. 영업양도가 인정되지 않은 이상 경업금지의무가 인정되지 않고, 손해배상책임은 발생하지 않게 됩니다. 상법상 영업양도의 법리는 주식회사뿐만 아니라 소규모 자영업에도 동일하게 적용됩니다(대법원 2009. 9. 14.자 2009마 1136 결정). 영업양도가 인정되면, 영업양도회사는 장기간 경업금지의무를 부담하게 되고(약정이 없으면 10년), 상호를 그대로 사용하는 양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3의 채권에 연대책임을 지는 등(상법 제42조 제1항)의 법률효과가 발생합니다. 따라서 당사자들이 영업재산에 관한 양수도계약을 체결하면서 계약에 별도로 명시해두지 않는 권리ㆍ의무관계를 영업양도의 법리로 포괄하여 책임을 묻는 데는 신중을 기할 필요가 있습니다. 판례는 일관되게 상법상 영업양도의 기준을 '유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서 기능적 재산을 이전 받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하는가'에 따라 판단하고 있으며, 개별 사안에서는 양도인에게는 경업금지의무를, 양수인에게는 연대책임이라는 '계약에 없는' 책임을 새롭게 부과하는 것이 형평의 원칙 상 합당한지를 기준으로 접근해볼 필요도 있습니다. 이 사건의 청구원인은 상법상 영업양도에 따른 책임이었지만, 근본적인 문제해결은 당해 양수도계약에서 확인되는 구체적인 당사자의 의사해석에 달려 있습니다. 막국수 음식점에서 반죽기계와 막국수기계, 냉장고를 양도하지 않았고, '막국수 조리방법'도 가르쳐주지 않기로 하였다면, 당사자들 사이에 '인근에서 영업을 하지 않겠다'는 명시적ㆍ묵시적 약속이 있었다는 점이 증명되지 않는 한 영업양도의 효과를 기대하기는 쉽지 않아 보입니다.