최근 대법원은 보도연맹사건으로 남편을 잃은 김모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 "당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하다"고 판결하였다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449판결). 원래 소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 제소는 부적법한 것으로서 각하될 수밖에 없다. 소 제기 당시 사망한 자는 당사자능력이 없으므로 사망한 자를 원고로 한 소는 부적법하고, 이와 같이 실재하지 않는 사망자 명의로 제기된 소는 처음부터 부적법한 것이어서 그에 대한 소송수계신청은 허용될 수 없다. 문제는 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망한 경우에도 위와 같은 법리를 적용할 것인지 여부이다. 민사소송법 제95조 제1호는 소송대리권이 소멸하지 아니하는 경우로 '당사자의 사망 또는 소송능력의 상실'을 규정하고 있고, 소송대리권은 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 함으로써 발생하는 것이므로(당사자의 소송위임에 따라 소송대리인이 소장을 제출하여야만 소송대리권이 발생한다고 볼 수는 없다), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 하여 소송대리권이 발생한 이상 그 이후 당사자가 소 제기 전에 사망한 경우에도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다고 보아야 할 것이다. 이런 점에서 위 대법원 판결은 타당하다고 생각된다. 이 경우 상속인은 어떤 조치를 취하여야 하는가? 위 사안에서 대법원은 "사망자를 원고로 한 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속되므로 상속인들이 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 않고, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다(다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다). 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로, 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다"고 판시하고 있는바, 이는 종전의 법리를 확인한 것이다. 위 사건에서 2심 법원은 소 제기 당시 사망하여 당사자능력이 없는 자를 원고로 한 소는 부적법하다고 보아 각하하였으나, 대법원은 "소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 망인이 사망 전에 제1심 소송대리인에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 한다. 그리하여 만약 망인이 사망 전에 제1심 소송대리인에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 상속인들의 소송수계신청을 받아들여 본안 판단을 했어야 한다"고 판시하면서 파기 환송하였는바, 대법원의 판단은 타당하다고 생각된다.

대상판례 : 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015도11696 판결 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차(due process of law)의 원칙은 국민의 자유와 권리를 제한하기 위해서는 실체적으로나 절차적으로나 적정한, 즉 정당하고 합리적인 법에 근거하여야 한다는 원칙이다. 헌법 제27조 제1항에서는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 국민의 재판을 받을 권리를 보장하고 있는데, 여기서 재판이란 실질적으로 적법절차의 원칙에 부합한 재판을 말한다. 이와 같은 적법절차의 원칙이나 국민의 재판을 받을 권리는 형사소송법과 형사소송규칙에 구체화 되어 있다. 형사소송법은 피고인의 방어권을 실질적으로 보장함으로써 적법절차와 국민의 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의 등을 채택하였다. 그 중 공판중심주의란 사건의 실체에 대하여 법관이 공개된 법정에서 당사자들의 구두 주장과 방어에 의하여 직접적인 심증을 형성할 것을 요구하는 원칙이다. 공판중심주의의 구현을 위하여 형사소송법과 형사소송규칙은 다음과 같이 규정하고 있다. 변론은 법정에서 구두로 하여야 하고(법 제275조의3), 항소인은 그 항소이유를 구체적으로 진술하여야 하며(규칙 제156조의3 제1항), 항소심의 증거조사와 피고인 신문절차가 종료한 때에는 검사는 원심 판결의 당부와 항소이유에 대한 의견을 구체적으로 진술하여야 하고(규칙 제156조의7 제1항), 상대방은 항소인의 항소이유에 대하여 진술할 기회가 주어져야 한다(규칙 제156조의7 제2항). 위와 같은 법령의 규정은 공판중심주의 실현을 위한 최소한의 절차적인 장치이다. 그러나 현실에 있어서는 공판중심주의의 원칙에도 불구하고 공판검사나 재판부로서는 제한된 시간 내에 다수의 사건을 파악하고 심리하여야 하는 현실적인 한계 때문에 종종 검사가 항소이유 전부를 법정에서 구두로 주장하지 아니하고 항소이유서를 개괄적으로 원용하는 방식으로 형식적으로 변론이나 심리가 이루어져 왔다. 나아가 법정 상황이나 분위기에 따라서는 피고인이나 변호인으로서도 항소이유를 구체적으로 주장 하지 못한 채 항소이유서나 의견서를 원용하는 식으로 구두변론이 형해화 되는 경우가 종종 있어 왔다. 과거에도 대법원은 위와 같은 형사소송법과 형사소송규칙의 규정들이 공판중심주의를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 최소한의 장치라고 보고 검사가 법정에서 구두로 항소이유를 주장하지 않았고, 이에 따라 피고인도 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 심리되지 않았다고 평가될 경우 이러한 검사의 항소이유를 받아들여 피고인에게 불리하게 원심 판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다고 판시한 바 있다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2078 판결). 대상판례의 사안은 다음과 같다. 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 1심판결 전부에 대하여 항소하면서 항소장에는 유죄 부분에 대한 양형부당에 관하여 기재하였으나, 항소이유서에서는 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장만을 하였을 뿐 유죄 부분에 대한 양형부당 주장을 하지 않았고, 항소심 공판기일에서도 무죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다는 진술만 하였을 뿐 양형부당에 관하여는 아무런 진술도 하지 않았다. 이에 따라 피고인 측도 검사의 사실오인 및 법리오해 주장에 대해서만 다투었을 뿐 양형부당 주장에 대해서는 아무런 반박도 하지 않았는데, 항소심 법원은 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하면서도 양형부당 주장을 받아들여 1심보다 더 중한 형을 선고하였다. 대법원은 위와 같은 사실관계라면 항소심에서 검사의 양형부당 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되었다고 보기 어려우므로 항소심 법원이 검사의 양형부당 항소이유를 받아들여 1심보다 중한 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다. 나아가 대법원은 부가적으로 설령 검사가 항소이유서에서 유죄 부분에 대한 양형부당 주장을 하였으나, 그러한 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 경우에도 마찬가지라고 판시의 취지와 적용범위를 명확히 선언하였다. 이번 대법원 판례는 검사가 항소이유 전부를 법정에서 구두로 주장하지 아니하고 항소이유서를 개괄적으로 원용하는 방식으로 형식적으로 변론이나 심리가 이루어져 온 법정 관행에 쐐기를 박는 의미 있는 판례라 할 것이다. 특히, 차후 혼란이 없도록 하기 위하여 설령 검사가 항소이유서에서 유죄 부분에 대한 양형부당 주장을 하였더라도, 그러한 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 경우에는 마찬가지로 양형부당 항소이유에 대하여 판단하여서는 아니 된다는 점을 명확히 한 데서 대법원이 공판중심주의를 추상적인 원리나 원칙이 아니라 구체적으로 살아 있는 법으로 보고 있음을 확인할 수 있고, 공판중심주의가 반드시 형사법정에서 구현되어야 한다는 데 대한 대법원의 강한 의지를 읽을 수 있다. 향후 형사 항소심 법정에서는 매 사건마다 항소이유를 둘러싸고 검사와 피고인 측 사이의 치열한 공방이 전개되고, 이를 토대로 재판부의 심증이 형성되는 모습을 볼 수 있을 것으로 기대하여 본다. 이 경우 피고인이나 변호인으로서는 자신들의 주장이 묻혀 버리지 않고 제대로 심리되었다는 안도감과 절차적 만족감을 얻을 수 있을 뿐만 아니라 법원의 판단에 대하여도 한층 신뢰하게 될 것이다.