- 대법원 2018.10.18. 선고 2016다220143 입회보증금반환 (전합)판결 - 1. 체육시설법 제27조 제2항의 도입 배경과 입법취지 예탁금 회원제 골프장의 부동산(체육필수시설)이 민사집행법상 경매 또는 담보신탁에 의한 공매 등으로 소유자가 변동된 경우 골프장의 시설소유자와 인허가·운영권자가 분리되므로 회원들은 거액의 입회금을 내서 건설비를 부담하고도 입회금 반환은커녕 이용도 못하게 되는 사회적 문제가 발생하였다. 이에 정부는 콘도미니엄의 경우처럼(1993년 구 관광진흥법) 체육필수시설의 소유권이 이전되는 경우 체육시설사업 인허가권(공법상 권리)과 함께 회원에 대한 권리의무(사법상 회원권 계약)도 승계하는 내용의 입법을 추진했다. 1994년 영업양도 등 임의적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제1항)이, 2003년 민사집행법에 의한 경매 등 강제적 소유권이전에 따른 승계조항(제27조 제2항)이 각 신설되었다. 헌법재판소는 체육시설업의 필수시설에 대한 소유권을 상실한 기존 사업권자의 사업계획승인권은 헌법상 보호되는 재산권이 아니고, 회원보호 결과 다른 일반채권자들의 보호가 다소 약화되더라도 평등권 침해가 아니라고 합헌결정을 하였다(헌법재판소 2010. 4. 29. 2007헌바40 결정). 체육시설법 제27조 제2항이 신설된 후 사업자와 금융기관은 골프장 담보로 근저당권 보다 부동산신탁을 선호하였다. 대법원 다수의견의 지적대로 이 조항을 회피한 것이다. 2. 베네치아C.C. 사건의 개요 베네치아C.C.는 전사업자가 미분양 공단부지를 매수하여 부동산담보신탁 대출로 부지 소유권을 취득한 후 인허가를 받아 골프장을 건설하고 500여억원의 회원권을 분양했는데, 자금부족으로 2014년 5월 신탁공매에서 감정가 700억원 상당인 체육필수시설이 불과 14억1000만원에 ㈜다옴에게 넘어갔다. 전 사업자의 인허가가 취소되고, 부동산 인도집행이 되어 회원들은 골프장 이용도 못하게 되었다. 이에 베네치아CC의 회원들은 '담보신탁에 의한 공매절차는 민사집행법상 경매(제1호), 채무자회생법상 환가(제2호), 국세징수법 등 세금징수법상 압류 재산의 매각(제3호)'에 준하는 절차(제4호)에 해당한다는 법리해석을 전제로 ㈜다옴을 상대로 입회보증금 반환청구 소송을 제기하였다. 3. 대법원 전원합의체 판결의 의미 종래 법원은, 담보신탁에 의한 공매는 신탁계약에 따른 임의적 처분행위라고 보아 체육시설법 제27조 제2항 제1호 내지 제3호의 절차(법률규정에 의한 강제적 처분)와 성격이 다르고 민사법리와 충돌하는 조항은 좁게 해석해야 한다는 입장에서, 제27조 제2항 제4호에 해당하지 않는다고 판시해왔다(대법원 2012다4817 판결로 확정된 서울고등법원 2011. 11. 9. 선고 2011나21268 판결). 그 대신 물적 시설과 인허가권이 별개로 양도양수된 경우에 체육시설법 제27조 제2항을 곧바로 적용하지 않고 제27조 제1항에서 영업양도 개념을 ‘장차 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록할 것을 목적으로 조직화한 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로 이전하는 것’을 포함하는 개념이라고 넓게 해석하여 회원계약의 승계를 인정하고(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004다10213 판결 등) 나아가 ‘사회통념상 전체적으로 보아 종전의 영업이 동일성을 유지한 채 일체로 이전한 것과 마찬가지로 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우’까지 확장해석하는 방식으로 회원들을 보호해왔다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005다5379 판결). 그러나 베네치아CC의 경우 ㈜다옴이 나머지 영업용 자산이나 영업권 등을 취득하지 않았고, 사업자 지정과 체육시설업 조건부 등록이 취소되었으므로 영업양도와 유사하게 볼 만한 특별한 사정이 없는 사안이어서 제1심과 항소심은 회원들의 청구를 기각했다. 그런데 이번 전원합의체 판결은 담보신탁에 따른 공매는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 해당한다고 정면으로 판시함으로써 신탁공매 부동산 인수자에게 회원계약의 승계를 인정했다. 체육시설의 소유자가 변경된 경우 회원들이 지위를 유지하도록 하는 것이 타당하고 신탁법상 도산격리효과의 제한 등 민사법 질서와의 충돌 문제는 회원 입회금 투입으로 체육시설의 경제적 가치가 증대된 점 등을 감안하면 이익형량의 관점에서 수용할 만하다는 것이다. 입법취지를 존중하여 회원의 권익을 옹호하고 애매했던 영업양도 개념확대 방식을 대체하여 체육시설법 제27조 제2항 해석을 분명히 한 판결이라고 평가될 수 있다(부동산 양도담보 또는 가등기담보권 실행시도 승계된다고 판시함). ㈜다옴은 감정가 700억원의 부동산을 단돈 14억1000만원에 취득했고 종전의 신탁수익권자인 금융채권은 이미 대손상각처리 되었을 테니 구체적 타당성도 있어 보인다. 그러나 일시에 500여억원의 입회금 채무를 떠안은 (주)다옴은 회생절차 개시신청을 할 수밖에 없을 것이다. ㈜다옴이 파산한다면 체육시설법 제27조 제2항 제2호에 의해 역시 채무가 승계가 되어 파산재산의 환가가 어렵고 부동산을 분할매각하거나 다른 방법을 시도한다면 법적 분쟁이 예상되므로 분할매각도 쉽지 않다. 또한 회생절차에서도 과거에는 회생계획안이 부결되어 공매절차가 진행되면 입회금채권은 휴지조각이 될 수 있다는 염려 때문에 회원들이 양보를 했지만, 이제는 기대심리 때문에 타협이 어려울 것이다. 대신 ㈜다옴에게는 전사업자와의 계약 등 사업계획승인만의 승계를 위한 별도의 원인 없이도 체육시설법상 사업계획승인이 승계되는 편의가 생겼다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두8201 판결 참조). 그러나 골프장 등록이 취소된 상태여서 국토계획법상 도시계획시설사업 시행자지정 및 사업계획승인을 따로 받아야 하는데 여기에는 승계규정이 없다. 회원, ㈜ 다옴, 김천시 모두 타협이 되지 않는 한 장기간 유휴시설이 되거나 편법 또는 불법의 시험장이 될 가능성이 높다. 4. 골프장 관련 업계 등에 미치는 영향 및 과제 이번 판결로 체육시설법 적용 대상 부동산에 대하여는 담보신탁의 도산격리효과가 제한되고 다른 회피방법이 없어서 금융기관은 대출을 기피할 가능성이 높다. 신탁공매 인수자들의 입장에서는 우발채무로 지급불능 위험에 처해졌다. 대출금 채권회수가 불확실하므로 담보신탁 대출의 만기연장이 어렵게 되고 금융기관은 대손충당금을 쌓게 되었다. 대법원 판결의 다수의견과 보충의견은 체육시설법 제17조(회원모집), 제18조(회원의 보호)를 근거로 체육필수시설의 인수인은 체육시설법 제27조 제2항에 따라 승계될 회원규모 등을 충분히 예측할 수 있어서 담보신탁의 우선수익자에게 예상할 수 없는 손해가 발생하지 않는다고 판시했지만, 현실은 그렇지 않다. 신탁 대출은 회원권 분양 전에 토지취득 단계에서 먼저 이루어지고, 법원은 체육시설업자가 회원모집계획서를 제출한 후 모집방법을 달리하거나 모집상황을 제대로 보고하지 않은 경우에도 회원계약은 유효하다고 판시하므로(대법원 2009. 7. 6. 선고 2008다49844 판결) 신탁공매 단계에서 회원권 발행 상황을 정확히 파악할 수 없다. 더구나 2000년 1월 28일 체육시설법 시행령 17조 제3호 개정으로 공정 50% 초과 후에는 설치투자비 총액 한도 없이 모집액을 늘릴 수 있게 되어 재무상황이 악화된 사업자는 회원모집계획서 제출 및 보고 없이 무기명회원권 등을 남발하면서 연명해가는 것이 현실이다. 체육시설법상 회원모집절차에 따르지 않거나 골프장경영자협회의 확인을 받지 않은 회원권의 경우에도 보호해야 할 지 법원이 고민해야 한다. 차제에 문체부는 회원모집계획서 제출과 회원모집결과 보고, 회원증 확인(체육시설법 시행령 제18조, 제19조) 등의 실태를 조사하고 정확한 정보를 공개하는 방안을 강구해야 할 것이다. 사실상 근저당권 및 부동산담보신탁 수익권 보다 우선하는 회원권에 관하여 정보와 투명성이 확보되지 않는다면 체육시설 부동산은 시장의 외면을 받아 구조조정과 청산까지 어렵게 되기 때문이다. 결국 이번 대법원 판결로 신규 회원제 골프장의 설치가 어려워졌고, 기존의 대중제 골프장들이 반사적 이익을 보게 되었다. 회원제 골프장의 경우 시장 제한 효과에 따른 회원권 가격 상승, 입회금 반환청구 가능성 하락 등 면에서는 호재이지만, 금융대출이 막히는 악영향이 더 클 것이다. 결과적으로 체육시설의 설치와 이용을 장려하고자 하는 체육시설법의 목적에 반하는 현실이 도래했다. 과유불급이다. 처음부터 정부가 체육시설의 완성과 회원의 입회금 보호에 관하여 보증보험 등 민사법리와 충돌되지 않는 방안을 찾았었더라면 하는 아쉬움이 남는다. 신용락 변호사 (법무법인(유) 원)

- 대법원 2017도3443 해설 - Ⅰ. 사건의 개요 피고인은 2015. 1. 9.경 서울 강남구 역삼동에 있는 ‘○○’이라는 유흥주점에서 여자 종업원으로 근무하던 중 손님으로 찾아 온 유부남인 피해자를 만나 그 때부터 함께 해외여행을 다니거나 성관계도 하고 그 성관계 장면을 동영상으로 촬영하기도 하는 등 내연관계로 지내온 사이이다. 피고인은 2016. 1. 21. 서울 강남구 강남역 인근 주점에서, 피고인의 휴대폰으로 피해자와 성관계하면서 서로 합의하에 촬영해 두었던 동영상 파일을 피고인의 컴퓨터에 복사하여 놓았다가, 컴퓨터에 저장되어 있던 위 동영상 파일을 재생한 뒤 컴퓨터 모니터 화면상으로 재생된 성관계 장면을 다시 피고인의 휴대폰으로 촬영한 후 평소 알고 지내던 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 피해자의 처의 휴대전화로 발송한 사건이다. Ⅱ. 사건의 쟁점 본 사건을 이해하기 위해서는 먼저 관련 법조문에 대한 이해가 필요하다. 본 사건의 쟁점이 법률은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 1항과 제2항이다. 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) ① 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. ② 제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 본 사건에서 제3자에게 의사에 반하여 제공된 성관계 동영상은 처음에는 의사에 반하여 촬영된 것은 아니지만 사후에 의사에 반하여 제공된 촬영물이라는 점에서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항 후단을 적용하여 처벌할 수 있는지 문제가 되었다. 일견 당연히 처벌될 수 있는 것으로 볼 수 있으나 제공한 방법에 때문에 1심과 원심의 판단과 대법원의 판단이 달랐다. 일반적으로는 동의하에 촬영된 성관계 영상물이 담겨 있는 매체를 통하여 전자송신 혹은 p2p의 방법으로 의사에 반하여 제3자에게 제공되는 것이 보통이다. 그러나 본 사건에서는 저장된 매체에서 그 영상물을 재생하고 난 뒤 그 재생된 영상물을 다시 촬영하고 난 뒤 그 촬영된 영상물을 저장하고 의사에 반하여 제3자에게 전자송신의 방법으로 제공한 점이다. Ⅲ. 1심 및 원심 법원의 판단 1심의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 후단의 입법취지가 ‘타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 촬영물’이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포됨으로써 피해자에게 엄청난 피해와 고통을 초래하는 사회적 문제를 감안하여 촬영물의 시중 유포 행위를 한 자에 대해서도 촬영자와 동일하게 처벌하기 위한 것인 점을 고려하면, 그 주체가 반드시 그 촬영물을 촬영한 자와 동일인이어야 하는 것은 아니고, 행위의 대상이 되는 촬영물은 누가 촬영한 것인지를 묻지 아니한다고 할 것인바1), 같은 법 제14조 제2항은 타인의 신체를 촬영한 촬영물이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 나중에 그 의사에 반하여 촬영물을 유통하는 행위를 처벌하기 위한 것으로서 위 촬영물이 반드시 타인의 신체 그 자체를 직접 촬영한 경우에만 한정할 것은 아니라고 판시하였다. [각주1] 대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도6172 판결 참조 또한 원심 역시 성폭력처벌법 제14조 제1항 후단의 입법취지는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위뿐만 아니라 의사에 반하여 타인의 신체가 촬영된 촬영물을 유통하는 행위도 처벌하여 그 촬영물이 불특정 또는 다수인에게 유포되는 것을 방지하기 위한 것이므로 촬영물을 ‘반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영하는 행위’에는 촬영물 자체를 직접 반포하는 등의 행위뿐만 아니라 그 촬영물을 그대로 복제하거나 그 밖에 사진의 동일성을 유지한 상태에서 다른 매체로 저장한 후 이를 반포·판매·전시하는 등의 경우도 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 만일 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물 자체를 반포하는 등의 경우만을 처벌하는 규정으로 좁게 해석한다면 촬영물을 복제하거나 저장매체를 바꾸는 손쉬운 방법을 통해 처벌을 회피할 수 있게 되어 그 입법목적을 달성할 수 없다. Ⅳ.대법원의 판단 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만이 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위는 이에 해당하지 않는다. [각주2] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조 한편, 성폭력처벌법 제14조 제2항에서는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여 촬영한 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포하는 행위 등을 규율 대상으로 하면서 그 촬영의 대상과 관련해서는 ‘제1항의 촬영’이라고 규정하고 있다. 그러므로 ‘다른 사람의 신체에 대한 촬영’의 의미를 해석할 때 위 제1항과 제2항의 경우를 달리 볼 근거가 없다. 따라서 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만이 위 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물은 이에 해당하지 아니한다고 하여 원심을 파기환송하였다. Ⅴ. 대법원 판결의 함의 – 법창조와 법해석 그 사이의 고민 본 대법원의 판결은 우리나라의 죄형법정주의 유추금지원칙에 충실하게 따른 판결로 볼 수 있다. 법원은 법률 문언이 가지고 있는 가능한 의미의 한계를 넘어서 판결할 수 없다는 것을 확인하고 있다. 처벌 흠결로 인하여 국민이 해당 사건 판결 결과에 대해 선득 납득을 할 수 없을 때, 법원은 법의 해석을 넘어 금지된 유추를 통해 법을 창조하고 싶은 유혹에 빠질 때가 있다. 그러나 법의 창조는 일시적으로 국민의 지지를 받을지 모르나, 법의 해석이라는 원칙과 철학을 저버리면 인권과 정의 그리고 신뢰와 공정이라는 가치를 영원히 국민으로부터 얻지 못할 수 있다. 사실 본 사건의 결과는 이미 2013년 6월 27일 대법원 판결에서 예견되었다. 그 당시 피고인이 피해자 갑(여, 14세)과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 갑의 유방, 음부 등 신체 부위를 갑의 의사에 반하여 촬영하였는데, 당시 대법원은 피해자 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 갑의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 갑의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 ‘다른 사람의 신체’에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다고 판시한바 있다.3) 이 판결을 현 대법원은 원용하면서 본 사건을 파기환송하였다. [각주3] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013도4279 판결 참조 묻지 않아도 보지 않아도 대법원은 수 많은 고민을 하였을 것이다. 과연 이 사건에서 법을 창조하여 원심의 취지대로 이러한 행위를 처벌하는 것이 정의에 합치하는 것이 아닐까? 이러한 판결이 일반국민에게 범죄를 회피할 수 있는 방법을 가르쳐 주는 것이 아닐까? 이러한 고민으로 판결을 또 고치고 또 쓰면서 밤잠을 자지 못하였을 것이다. 법원은 법을 해석하는 기관에 그쳐야 하고 법률의 잘못으로 인한 처벌의 공백은 입법으로 해결하는 것이 옳은 선택이다. 법원이 법문이 가지고 있는 의미를 넘어 유추를 통하여 법을 창조하는 순간 법적 안정성을 보장 받을 수 없으며, 형사절차에서 요구되는 소급효 금지 원칙도 아무런 의미가 없게 된다. 법은 국민을 처벌하고자 만들어진 것이 아니라, 법은 국민에게 법이 정해 놓은 위법한 행위가 아니면 절대적으로 할 수 있다는 자유를 보장하기 위해 만들어진 것이다. 이것이 바로 통치원리로서 자유민주적 기본질서이며, 통치구조로서 국민의 자유와 권리를 보장하기 위한 견제와 균형의 3권 분립 제도이다. 판결이 난지 이미 5년이 지났다. 시간이 많이 지났다. 하루 속히 입법이 이루어지길 소망하고 소원한다. 승재현 형법학 박사 (형사정책연구원)

- 서울고등법원 2017. 6. 13. 선고 2017노23 판결 - - 서울고등법원 2017. 7. 5. 선고 2017노146 판결 - 최근 ‘해외 서버에 저장된 이메일에 대한 압수수색 절차의 위법성’이라는 동일한 쟁점에 대하여 서로 다른 결론의 고등법원 판결이 나왔는바, 미국의 마이크로소프트(MS)나 구글 사건에도 유사한 쟁점이 거론되는 등 IT법이나 증거법적으로 매우 중요한 의미를 담고 있기에, 두 판결의 관련 내용을 분석ㆍ검토하고자 한다. 두 판결의 사실관계는 복잡하고 쟁점도 많지만, 여기서는 ‘해외 서버에 저장된 이메일에 대한 압수수색 절차의 위법성’ 쟁점의 사실관계에 한정하여 2017노23 판결을 근거로 살펴본다. 국가정보원 수사관은 피고인 차량에서 압수수색한 USB 안에 들어 있던 안티포렌식 처리가 된 파일을 복호화하였고, 그 결과 중국 내 서버가 있는 시나닷컴(sina.com)의 피고인의 이메일 아이디와 비밀번호를 취득하였다. 이후 수사기관은 서울중앙지방법원에 위 ‘시나닷컴 이메일 계정 내 편지함 등에 송ㆍ수신이 완료되어 저장되어 있는 내용 등’을 압수할 물건으로, ‘한국인터넷진흥원 사무실 내 PC’를 수색할 장소로 특정하여 압수수색 영장을 청구하였고, 서울중앙지방법원은 피고인의 압수수색 참여 기회 부여를 조건으로 하여 영장을 발부하였다. 수사기관은 한국인터넷진흥원 직원의 참여로 피고인 이메일 계정에 비밀번호를 입력하고 로그인한 후 이메일 15건을 추출하여 출력ㆍ저장하는 방법으로 압수하였다. 한편 피고인은 a) 시나닷컴 서버는 대한민국의 형사재판관할권이 미치지 않아 영장의 효력이 미치지 않기에 수사관의 접속 행위는 정보통신망법을 위반한 정당한 권한 없는 접근에 해당하고, b) 수사기관은 효력 없는 영장을 근거로 피고인의 개인정보를 수집하였는바 이는 개인정보보호법을 위반한 행위이며, c) 외국계 이메일 서버에 저장된 정보를 가져오기 위하여 외국계 이메일 서버 관리자의 의사에 반하여 피고인의 계정 및 비밀번호를 입력한 것은 법질서 전체의 체계에 비추어 위법한 것이기에, 결론적으로 외국계 이메일 계정에 대한 압수수색은 위법하고, 이를 통하여 취득한 이메일 내용은 위법성이 중대하여 증거능력이 없다고 주장하였다. [2017노23 판결의 내용] 2017노23 판결은, 형사소송법의 압수수색은 대물적 강제처분으로, 디지털 정보에 대한 통제권을 가지고 있는 이메일서비스이용자의 이메일 계정에 대하여 접근수단(아이디, 비밀번호)을 확보하였음을 기화로 그 디지털 정보가 저장되어 있는 제3자의 장소인 해외 이메일서비스제공자의 서버에 대하여 압수수색의 범위를 확장하는 것은 대물적 강제처분인 압수수색의 효력을 아무런 근거 없이 확장한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 그 근거로서 ① 수사기관이 외국 이메일서비스이용자로부터 이메일 계정에 관한 접근수단을 확보하였음을 기화로 해당 이메일 계정에 접근하여 자료를 확보하는 것은 형사소송법이 상정하고 있는 압수수색의 방법은 아닌 점, ② 전기통신의 경우에는 해당 전기통신을 소지 또는 보관하고 있는 기관 등을 상대로 해당 전기통신에 대하여 이루어질 것을 정하고 있는 형사소송법 제107조의 규정에 저촉하는 점, ③ 본건과 같은 압수수색을 허용한다면 압수수색이 피고인 등의 주거지 외에서 이루어질 경우 해당 주거주 등이 참여하도록 정하고 있는 제123조의 규정을 실질적으로 회피하는 점, ④ 이메일서비스제공자의 참여를 배제한 채 이루어지게 됨으로써 수집된 증거의 원본성이나 무결성을 실질적으로 담보할 수 없는 점, ⑤ 제120조 제1항에서 ‘압수ㆍ수색영장의 집행에 있어서는 건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있지만, 건정을 열거나 개봉하여 압수수색하는 장소 또는 대상물이 해외에 존재하여 대한민국의 사법관할권이 미치지 아니하는 경우까지 영장의 효력이 미친다고 보기는 어렵다는 점을 들었다. [2017노146 판결의 내용] 2017노146 판결에서는 적법하게 알아낸 아이디와 비밀번호를 이용하여 법관의 영장에 기하여 취득한 외국계 서버 저장 이메일에 대한 증거능력을 인정하였다. 그 근거로, ① 피고인이 외국 인터넷서비스제공자의 해외 서버에 접속하여 전자정보를 취득한 후 이를 수사기관에 임의로 제출하는 것은 법적으로 하자가 없는바, 수사기관이 피고인을 갈음하여 해외 서버에 접속ㆍ취득하여 압수수색하는 것은 적법한 점, ② 실제 영장의 집행 과정에서 영장에 기재된 국내의 수색장소에서 해외 서버에 접속하여 이메일 등을 취득하였는바, 외국 사법권 침해나 국제 관할위반 등의 문제가 발생한다고 보기 어려운 점, ③ 수사기관이 적법하게 알아낸 피고인들의 아이디 등을 입력하는 것은 제120조 제1항의 ‘기타 필요한 처분’에 해당하고, 적법하게 취득한 아이디와 비밀번호를 이용하여 전자정보를 취득하는 것은 수단과 목적에 비추어 사회통념상 상당하므로 제120조 제1항의 ‘압수ㆍ수색영장의 집행에 필요한 처분’에 해당한다는 점, ④ 이메일 계정의 이용자가 임의로 제3자에게 아이디와 비밀번호를 알려 주어 해당 이메일 계정을 사용하도록 할 수 있고 그것이 서비스제공자의 의사에 반하는 조치로 보기 어려운 점, ⑤ 해외 서버에 접속하여 취득한 이메일 등의 압수 과정에서 피압수자 및 전문가 등의 참여 하에 봉인, 암호 설정, 해시값 산출 및 확인 등의 방법을 통해 동일성과 무결성을 확보할 수 있는 점을 들었다. [판례해설] 미국에서도 영장의 역외 적용에 대하여 상반되는 판결이 존재한다. MS 사건의 경우 2016년 7월 제2 순회 항소법원은 미국 정부가 아일랜드 소재 서버에 저장된 고객 이메일 정보를 MS에게 제출하도록 강제할 수 없다고 판단하였지만, 2017년 2월에 있었던 구글 사건의 경우 펜실버니아 동부 주법원은 구글에게 해외 서버에 있는 고객의 이메일에 대한 미국 연방수사국의 압수수색영장에 응하라고 판단하였다. 구글의 경우 이용자도 모르는 사이에 정기적으로 이용자의 데이터를 해외의 한 데이터센터에서 다른 데이터센터로 옮기고 있으며, 이런 이동은 고객의 접근권이나 소유권을 둘러싼 이해관계를 침해하지 않는다는 점을 지적하면서 MS 사건과 다른 결론이 가능하다고 보았다. 본건은 미국의 사안과 비교하여, 압수수색대상인 이메일이 해외 서버에 존재한다는 점은 유사하나, 미국 사안은 이메일서비스제공자를 통하여 이메일을 압수수색하고자 한 반면 본 사안은 이미 파악한 이용자의 아이디와 비밀번호를 이용하여 압수수색하는 점이 상이하다. 한편 서울고등법원의 두 판결은 형사소송법의 여러 조문이나 원칙에 대하여 서로 다른 해석을 하고 있다. 첫째, 본건의 직접적인 적용 조문인 제107조에 대하여, 2017노23 판결은, 압수는 해당 전기통신을 소지 또는 보관하고 있는 기관 등을 상대로 이루어져야 하는 것인바, 본건과 같이 이메일서비스제공자를 상대로 하지 않은 압수는 위법하다고 본 반면, 2017노146 판결은 피고인이 스스로 아이디 등을 입력하여 이메일을 취득하여 임의로 제출하는 것이 가능하다면 본건과 같이 수사기관이 전문가 참여 하에 아이디 등을 입력하여 이메일을 취득하는 것도 법적으로 하자가 없다고 보았다. 둘째, 외국 사법권 침해나 국제 관할위반 등에 대하여, 2017노23 판결은, 압수수색은 대물적 강제처분인바, 압수대상인 이메일이 해외의 서버에 존재하는 경우 대한민국의 사법관할권이 미치지 않는다고 본 반면, 2017노146 판결은 온라인을 통해 해당 해외 서버에 접속하여 이메일 등을 취득하는 등 전 과정이 국내의 수색 장소에서 이루어졌으므로 외국 사법권 침해 등의 문제가 발생한다고 보기 어렵다고 보았다. 셋째, 수사기관이 피고인의 아이디와 비밀번호를 이용하여 이메일을 취득하는 것이 제120조 제1항의 ‘건정을 열거나 개봉 기타 필요한 처분’에 해당하는지에 대하여, 2017노23 판결은 건정을 열거나 개봉하여 압수수색 하는 장소 내지 대상물이 해외에 존재하여 대한민국의 사법관할권이 미치지 아니하는 해외 이메일서비스제공자의 해외 서버에 대하여까지 영장의 효력이 미친다고 보기 어렵다고 본 반면, 2017노146 판결은 영장 집행의 목적을 달성하기 위한 필요 최소한의 조치로서 그 수단과 목적에 비추어 사회통념상 상당하므로 제120조 제1항에 해당한다고 보았다. 넷째, 증거의 원본성ㆍ무결성 담보에 대하여, 2017노23 판결은 이메일서비스제공자의 참여를 배제한 채 이루어졌는바 원본성과 무결성을 실질적으로 담보할 수 없다고 본 반면, 2017노146 판결은 압수 과정에서 피압수자 및 전문가 등의 참여 하에 봉인, 암호 설정, 해시값 산출 및 확인 등의 방법을 통해 동일성과 무결성을 충분히 확보할 수 있다고 보았다. 다섯째, 개인정보보호법 또는 정보통신망법 위반에 대하여, 2017노23 판결은 명시적인 판단을 하지 않았지만, 2017노146 판결은 임의로 제3자에게 이메일 아이디 등을 알려 주어 이메일 계정을 사용하도록 하는 것이 반드시 서비스제공자의 의사에 반하는 조치라고 보기도 어려운바 영장을 통해 정당한 접근 권한을 부여받은 제3자인 수사기관이 서버에 접속하는 것이 위법하다고 단정할 수 없다고 판단하였다. 2017노23 판결은 제107조 등의 조문에 보다 충실한 법해석을 했지만, 2017노146 판결이 IT 현실에는 더 부합한다고 생각한다. 특히 제107조는 압수 처분의 상대방을 규정하는 것이 아니라 단지 압수물을 규정한 것이고, 압수 처분의 상대방은 IT 상황에 따라 달라질 수 있다고 유연하게 해석할 여지도 있어 보인다. 향후 클라우드 환경 등이 일반화될 것을 고려하면, 본 쟁점은 IT법적으로나 형사소송법적으로 매우 중요한바, 이번 고등법원의 상이한 두 판결을 기반으로 하여, 보다 합리적인 결론이 대법원에서 도출되기를 바란다. 법무법인 민후 김경환 변호사

- 서울고등법원 2017. 4. 4. 선고 2013나2010343 판결 - 이 사건은 감기몸살 기운이 있던 환자(원고)가 약국에서 약사(피고)로부터 제약사(피고)가 제조·판매한 일반 종합감기약(스파맥정, 주성분은 아세트아미노펜 등)을 권유받아 며칠 간 먹은 후에도 오히려 증상이 심해지고 발열, 얼굴 주위 붓는 증상, 몸에 가려움증을 동반한 발진 등의 증상이 발생하자, 병원1(피고) 응급실에 내원하였고, 의료진은 원고의 증세를 감기로 보고 주사제 및 경구제(아세트아미노펜이 주성분인 타세놀이알서방정 포함)를 처방하고 귀가하게 하였는데, 이후에도 증상이 악화되어 환자는 병원2(참가인) 및 병원3(소외)에 내원하였던바, 소외 병원에서는 원고에 대하여 스티븐 존슨 증후군(SJS) 보다 증상이 심한 경우인 독성 표피 괴사용해증(TEN)으로 진단하고 입원치료를 하였으나 결국 각막 손상으로 인하여 실명에 이른 사건으로서, 원고는 피고 제약사, 피고 약사, 피고 병원 등을 상대로 실명 등 장해에 대하여 손해배상을 구한 사건이다. 그리고 원심인 서울중앙지방법원(2011가합109314)은 ① 피고 제약사와 관련하여, 이 사건 상해가 스파맥의 성분에 의한 것이라고 단정하기 어렵고, 위 약물의 부작용 기재 및 약물부작용의 관리에 과실이 있다고 보기 어렵고, ② 피고 약사와 관련하여, 일반의약품에 대한 복약지도를 해태한 잘못이 있었다고 보기 어려우며, ③ 피고 병원과 관련하여, 의료진이 문진의무를 위반하였거나, 스티븐 존슨 증후군임을 초기에 알지 못하고 약물을 처방한 점에 과실을 인정하기는 어렵다는 이유에서, 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다. 이러한 원심에 비하여 서울고등법원(2013나2010343)은 ① 피고 제약사는 제품안내서에 스티븐 존슨 증후군 내지 독성 표피 괴사용해증을 적절하게 기재하고 있는바 제조물책임법상의 표시상의 결함이 인정되지 아니하는바 책임이 인정되지 아니하고, ② 피고 약사 또한 일반의약품에 대한 복약지도를 해태하였다고 보기 어려운바 책임이 인정되지 아니하나, 반면 ③ 피고 병원과 관련해서는, 원고에게 응급실 내원 당시 체온 38.1℃, 얼굴 주위 붓는 경향, 무릎 안쪽 가려움증 및 발진 등 약물에 의한 알러지 질환 등을 의심할 만한 증상이 있었고, 의료진은 환자가 내원 전 감기약을 복용하였다는 사실을 들었던바 적어도 위 복용약에 대하여 자세히 문진을 하였어야 하는 점, 비록 스티븐 존슨 증후군을 진단하기는 어려웠다 하더라도 위 증상들은 아세트아미노펜의 부작용 증상에 포함될 수 있는바 약물투여를 중지하고 경과관찰을 하거나 적어도 아세트아미노펜 주성분의 약제(타세놀이알서방정)를 처방하는 조치는 피할 수 있었다는 점, 약물투여 중단 등 적절한 조기 처치를 하였더라면 양안 실명이라는 증한 장해까지는 이르지 않았을 것이라는 점 등을 들어 배상책임이 인정된다고 판단하면서, 다만 스티븐 존슨 증후군 내지 독성 표피 괴사용해증은 치료를 하더라도 예후가 좋지 못할 가능성이 높은 점, 원고 본인의 면역 기전이나 체질적 소인이 작용하였을 가능성이 있는 점 등을 고려하여 피고 병원의 책임을 30%로 제한하였다. 이 사건에서는 의료진의 문진 및 처방상의 주의의무가 주요한 쟁점이었다. 진단상의 주의의무와 관련하여 대법원은, 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터 잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터 잡아 신중하고 정확하게 환자를 진찰하고 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져보아야 한다는 입장을 취하고 있다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다76849 판결 등 참조). 이 사건의 경우를 살펴보면, 아세트아미노펜에 의해 스티븐 존슨 증후군 내지 독성 표피 괴사용해증이 발생한 것으로 보고된 사례는 국내외적으로 수 건에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 의료진에게 원고의 내원시의 증상만으로 스티븐 존슨 증후군을 진단하기까지 기대하기는 쉽지 아니하다고 하겠다(즉 완전무결한 임상진단). 그러나 위의 증상들은 아세트아미노펜 등 약물 부작용 증상에 포함될 수 있는바, 의료진에게 약물 부작용을 고려한 문진 및 이를 통하여 약물투여를 중지하고 경과관찰을 하는 등의 조치를 할 것을 기대할 수는 있었다고 볼 수 있겠다(즉 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준). 영상, 검체 등 검사에 의한 진단의 비중이 높아지고 있는 것이 오늘날 의료의 현실이겠으나, 그럼에도 불구하고 여전히 문진 등 전통적인 진단방법의 중요성은 유효함을 생각하게 하는 사건으로 생각된다.

- 대법원 2017. 1. 12. 선고 2015다21554 판결 - 문제상황 학교법인 A는 자신이 설치하여 운영하고 있는 B대학 C학과에 대한 폐과를 단행했다. 정부가 추진하는 대학구조개혁정책에 부응하는 조치였다. 신입생 숫자가 급격히 줄어들어 어려움을 겪는 경영난을 타개하기 위한 구조조정의 일환이기도 했다. 폐과되는 학과 교수에 대한 면직처분도 이어졌다. 면직된 교수들은 학교법인의 교원면직처분이 무효라고 다투었다. 사립학교법 제56조 제1항은 교원의 신분을 특별히 보장한다. 즉 “사립학교 교원은 형의 선고·징계처분 또는 이 법에 정하는 사유에 의하지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직 또는 면직 등 불리한 처분을 받지 않는다.”고 정한다. 다만, “학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때에는 그러하지 아니하다.”는 단서를 두고 있다. 이 사건에서 교수들에 대한 면직처분이 사립학교법 제56조 제1항 단서 “학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때”라는 예외사유에 해당하는지 문제되었다. 쟁점과 판단 사립학교법 제56조 제1항 단서의 의미와 관련하여, 크게 세 가지가 주로 문제된다. 첫째, 폐과를 정당화하는 절차 요건이다. 대법원은, ‘학급·학과의 개폐에 의하여 폐직이나 과원이 된 때’는 ‘적법한 학칙 개정절차’를 통해 설치학급 내지 학과가 폐지되거나 편제가 축소되는 등으로 소속 교원의 직위나 정원이 없어지게 된 경우를 의미한다고 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5103 판결 등). 따라서 본래 학칙에서 정한대로 적법한 절차에 따른 학칙 개정을 통한 학과 폐지가 요구된다는 것은 면직을 정당화하는 숨은 전제 요건이 된다. 둘째, 학습권을 침해하지 않아야 한다는 요건이다. 대법원은, 폐과 이전에 학적을 두고 있는 모든 학생들에 대해 전과와 같은 적절한 조치를 취해 재적생이 남아 있지 않게 된 때 비로소 학과를 폐지할 수 있다고 판시했다. 학습권 보호를 위한 합리적인 조치가 마련돼 학습권이 실질적으로 침해되지 않았다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 입학 정원뿐 아니라 휴학 중인 학생까지 고려해야 한다는 뜻이다. 이 사건에서 폐과된 학과에 재학 중인 학생은 없었지만, 휴학생인 재적생은 두 명 존재했다. 대법원 판시에 따르면, 사립학교법 제56조 제1항 단서에서 정하는 학과 폐지의 전제가 충족되지 않는다. 셋째, 국가공무원법 제70조 제3항, 지방공무원법 제62조 제3항을 사립학교 교원에게도 유추적용할 수 있는지 문제된다. 공무원을 면직시킬 때에는 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계처분 사실 등을 고려해 면직 기준을 정해야 한다. 사립학교 교원에 대해서는 이와 같은 명시적인 제한 조항이 없다. 대법원은 공무원에 대한 위 제한 조항이 사립대학 교원에게도 유추 적용된다고 본다. 사립대학에서도 국립대학과 마찬가지로 학교법인 산하 다른 사립학교나 해당 사립대학의 다른 학과 등으로 교원을 전직 발령하거나 달리 배치하여 전환함으로써 면직을 회피하거나 대상자를 최소화할 여지가 있는 경우에는, 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계 사실 등을 고려한 합리적이고 객관적인 면직기준을 정하고 그 기준에 따라 면직 여부를 결정해야 하는 제한을 받는다는 의미다. 교원의 실적과 능력 등을 심사한 결과 별다른 하자가 없으면 가급적 구제하는 조치를 취해야 한다는 뜻이 된다. 시사점 대학 신입생 숫자의 현격한 감소 등 대학교육환경의 변화로 대학에도 구조조정 물결이 거세다. 구조조정은 강제적인 정원감축까지 포함하는 정부시책에 따른 경우가 많은데, 정책에 따른 구조조정이라는 이유로 그에 따른 교원 면직처분이 적법하게 되는 것은 아니다. 사립학교법 제56조 제1항 단서의 요건을 별도로 충족해야 한다. 먼저, 특별한 사정이 없는 한 폐지되는 학과에 재적생이 존재하지 않아야 한다. 휴학생을 포함한 모든 재적생에 대해 전과 기회를 부여하는 방식 등으로 적절한 조치를 취해 재적생이 존재하지 않도록 하는 조치가 선행되어야 한다. 다음으로, 적법한 학칙 개정에 따른 학과 폐지가 필요하다. 대학교 학칙에는 ‘학칙개정절차’와 ‘전공의 설치와 학생정원’에 대한 사항이 담겨있으므로(고등교육법 시행령 제4조), 학칙에 미리 정해진 개정절차에 따라 폐과를 해야 한다. 이 때 교수회 심의는 필수사항이 아니다. 대법원은, 교수회 심의를 거치지 않았다는 이유로 학과를 폐지한 학칙 개정은 효력이 없다고 하여 그에 따른 교원 면직이 위법하다고 판시한 바 있는데(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두5103 판결), 이 경우는 해당 대학 학칙에서 교수회의 심의를 거치도록 정했기 때문이다. 이 사건 B대학의 학칙에는 개정 시 교수회 심의를 밟도록 하는 내용이 없었다. 단지 교무위원회 또는 대학평의원회의 심의를 거쳐 학칙을 개정하도록 되어 있었으므로, 이 사건에서는 교수회 심의를 거치지 않았더라도 적법한 학칙 개정으로 평가되었다. 마지막으로 가장 중요한 요소는, 임용 형태, 업무 실적, 직무수행 능력, 징계 사실 등을 고려한 합리적이고 객관적인 면직기준을 정하고 그 기준에 따라 면직 여부를 결정해야 한다는 점이다. 실적과 능력 등을 심사한 결과 별다른 하자가 없는 교원은 가급적 구제하는 조치가 요구된다. 어느 정도까지 구제조치를 취해야 하는지 논란이 된다. 이 사건에서는 구제조치가 미흡했다는 이유로 면직처분이 무효가 되었다. 법원은, ① 학교법인이 교수들에게 유사학과에 재배치하거나 재교육을 통해 다시 배치하겠다는 의사를 표시했으면서도 결국 다른 전공과목에 대한 재교육 기회를 부여하지 않고 교수들과 필요한 협의를 하지 않았으며, ② 폐과 이후에 학교법인이 다수의 신임 교원을 채용하거나 시간강사를 활용해 교수들의 재배치 희망 학과에 대한 강의를 맡겼고, ③ 다른 학과에서 거절한다는 것은 참고 사항에 불과해 교수들의 학과 재배치에 거부 사유가 되지 못하는데다 다른 학과의 동의 없이 재배치된 다른 교수들과 이 사건 면직을 받은 교수들 사이에 객관적이고 합리적인 차이가 없다는 등의 이유를 들었다. 그러면서, 학교법인이 다른 학과로 해당 교수들을 재배치하는 방법으로 면직을 회피할 가능성이 있었다고 보이는데도 이들을 구제하기 위한 별다른 노력을 기울이지 아니한 채 면직처분을 했다고 판단했다. 결국 면직처분은 객관적인 기준과 근거 없이 자의적으로 이루어진 것으로서 교원 임면에 관한 재량권을 일탈·남용하여 무효라는 결론에 이르렀다. 이러한 면적기준에 따른 심사는 학교법인의 회피가능성을 전제로 한다. 학교법인이 전직 발령 혹은 배치 전환 방법으로 면직을 회피하거나 대상자를 최소화할 여지가 있을 때 비로소 면직기준에 따른 심사와 구제조치의 적절성을 따지게 된다. 만일 사립학교의 사정상 전직발령 내지 배치전환 등으로 면직을 회피할 가능성이 없는 경우라면, 설령 면직기준에 따른 심사절차를 거치지 않았더라도, 학과 폐지 자체가 불가피하고 정당하다고 판단되는 것만으로 그에 따른 교원의 면직 역시 정당하다고 평가될 것이다.

대법원 2016. 12. 29. 선고 2014두43806 판결 1.사건의 개요 가.원고는 해군 군무원으로서 2012. 1. 2. 업무상횡령죄와 폭행죄 등의 실체적 경합범으로 벌금 500만 원의 약식명령을 받았고 위 약식명령은 2012. 1. 12. 확정되었음. 나.해군참모총장은 2012. 5. 3. 원고에게 위 범죄사실이 품위유지의무위반, 청렴의무위반, 공정의무위반에 해당한다는 이유로 감봉 3월의 징계처분을 하였음. 다.해군참모총장은 2013. 11. 11. 원고에게 군무원인사법 제27조에 따라 유죄판결 확정일인 2012. 1. 12.로 소급하여 당연퇴직되었음을 통지함. 라.이에 원고는 2014. 1. 6. 군무원인사법 제27조, 제10조 제3호, 국가공무원법 제33조 제6의2호(이하 ‘이 사건 각 조항’)가 군무원의 당연퇴직 사유로 규정한 ‘형법 제355조 및 제356조에 규정된 죄를 범한 자로서 300만 원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 자’라 함은 횡령죄나 업무상횡령죄 또는 배임죄나 업무상배임죄(이하 통칭하여 ‘횡령죄등’)만으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자에 한정되고, 횡령죄등 이외에 다른 죄와 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자는 해당되지 않는 것으로 해석하여야 한다고 주장하면서, 군무원 지위 확인 소송을 제기함. 마.제1심 법원은 2014. 6. 19. 원고의 주장을 받아들여 원고 승소 판결을 선고함. 2.원심 법원 및 대법원의 판단 가.원심의 판단 원심은 제1심과 달리, 업무상횡령죄와 폭행죄 등이 경합하여 500만 원의 벌금형이 선고된 것은 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유에 해당한다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항 소정의 필요적 당연퇴직사유를 원고가 주장하는 것처럼 ‘횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받은 경우’로 한정하여 해석하여야 할 아무런 이유가 없다. - 업무상횡령죄의 양형은 단순히 횡령금액의 차이만으로 달라지는 것이 아니라 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등에 의하여 결정되는 것인데, 원고의 횡령행위는 군무원으로서 책임을 저버린 것으로 그 죄질이 나쁘고 공익에 대한 중대한 침해가 된다는 점을 감안하면 원고의 횡령금액이 많지 않다 하더라도 원고가 업무상 횡령죄만으로 300만 원 미만의 벌금형을 선고받았을 것이라고 단정하기 어렵다. 나.대법원의 판단 그러나 대법원은 원고에게 이 사건 각 조항이 정한 당연퇴직사유가 없다고 판단하였는데, 주요 근거는 다음과 같다. - 이 사건 각 조항은 공무원의 금품 관련 비리를 근절·예방하기 위하여 공무원으로 재직 중 직무와 관련하여 횡령죄등으로 일정한 형벌을 받은 경우를 공무원의 임용결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것이므로, 임용결격 및 당연퇴직사유 해당 여부는 횡령죄등만에 대한 선고 형량이 분명하게 구분될 수 있을 때에만 적용된다고 보아야 한다. - 횡령죄등이 다른 일반 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 경우 형법 제38조의 적용을 배제하는 예외를 인정한 명문의 규정이 없는 이상 경합범 중 횡령죄등만을 분리 심리하여 그에 대해서만 형을 따로 선고할 수는 없다. - 형사재판에서 횡령죄등과 형법 제37조 전단의 경합범으로 공소제기된 다른 범죄행위에 대하여 하나의 벌금형이 선고되어 확정된 경우, 사후적으로 횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에 해당하는지를 따져 당연퇴직 여부를 판단하는 것은, 이미 확정된 형을 임의로 분리하는 것과 마찬가지여서 원칙적으로 허용되지 않는다고 보아야 한다. - 이 사건 각 조항이 추구하는 입법목적인 공무원의 청렴성 확보는 징계절차 등에 의하여야 할 것이다. 3.해설 공무원의 당연퇴직사유를 규정한 국가공무원법 제33조 제6의2호의 해석이 문제된사건이다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2(벌금형의 분리 선고)가 공무원의 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 벌금형을 선고하는 경우에 형을 분리하여 선고하도록 규정하였는데, 위 규정이 시행되기 전에 횡령죄등과 다른 죄가 실체적 경합범 관계에 있는 형사사건에서 형을 분리하지 않고 300만 원 이상의 벌금을 선고하여 확정된 경우도 국가공무원법 제33조 제6의2호에 해당하는지 해석상 논란이 있어 온 부분을 처음으로 정리하였다는 데 의의가 있는 판결이다. 당연퇴직제도는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의해 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 법률상 당연히 퇴직하는 것이고, 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하지 아니하므로(대법원 2011. 3. 24. 선고 2008다92022 판결 참조), 당연퇴직사유의 존재는 객관적으로 명확하여야 한다. 그런데 (제33조의2가 신설되기 전) 국가공무원법 제33조의 문언만 보면 객관적으로 명확하지 않다고 볼 여지가 있어서 해석상 논란있었다(실제로 이 사건 원고는 항소심에서 위 제33조가 명확성 원칙에 위배되어 위헌·무효라는 주장을 펼치기도 하였으나 배척되었다). 만일 이 사건 각 조항에서 당연퇴직사유로 정한 ‘횡령죄등으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자’에 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자가 포함된다고 해석한다면, 당연퇴직시켜야 될 정도로 비난가능성이 있는 횡령죄등의 범위를 객관적(300만 원 이상의 벌금형 확정)으로 정하고자 한 취지에 어긋나게 되고, 횡령죄등의 죄질이 극히 미약하여 횡령죄등으로만 기소되었을 경우 300만 원 미만의 벌금형이 선고될 수 있는 자임에도 직무수행과 아무런 관련이 없는 다른 죄와 실체적 경합범 관계에 있다는 사정으로 300만 원 이상의 벌금형이 선고된 경우에도 공직에서 무조건 배제되는 부당한 결과를 초래하게 된다. 2014. 4. 8. 시행된 국가공무원법 제33조의2도 결국 위와 같은 부당한 결과가 발생되는 현상을 막기 위한 반성적 고려에서 신설된 것임을 부정할 수 없다고 보인다. 국가공무원법 제33조의2 신설 이전에 같은 내용의 조항이 존재하지 않았던 것은 입법자의 의사가 이 사건 원고와 같은 경우까지도 당연퇴직시켜야 한다고 판단한 것이라기 보다는 미처 원고와 같은 자들이 존재하리라고 예상하지 못하여 생긴 법적 공백에 더 가깝다고 본다. 한편, 횡령죄등과 다른 죄의 실체적 경합범으로 300만 원 이상의 벌금형을 받은 자를 당연퇴직사유에 포함시키지 않는다면 횡령죄등만으로 300만 원 이상의 벌금형을 선고받았을 자가 형을 선고받기 전에 고의적으로 경미한 다른 죄를 저질러 경합범으로 함께 재판을 받아 위 규정을 회피하는 문제가 발생할 수도 있으나, 이러한 문제는 파면, 해임과 같은 징계 절차를 통해 상당 부분 해결될 수 있을 것으로 보이고, 대상판결도 이 점을 적절하게 지적하고 있다. 당연퇴직사유에 해당하면 곧바로 공무원 신분의 박탈이 수반되므로 공무원의 법적 지위에 중대한 영향을 미치고, 헌법 제25조가 규정한 공무담임권의 보호영역에는 공직 취임 기회의 보장뿐만 아니라 공무원 신분의 부당한 박탈도 포함되므로(헌법재판소 2013. 7. 25. 선고 2012헌바409 결정 참조), 이 사건 각 조항에 대한 해석은 공무담임권이 부당하게 침해되는 결과가 발생하지 않는 방향으로 이루어져야 한다. 대상판결은 위와 같은 관점에서 이 사건 각 조항에서 정한 당연퇴직사유의 문언을 합헌적으로 엄격하게 해석함으로써 입법 미비로 인해 공무담임권을 침해당한 원고를 구제하였다는 점에서 타당한 판결이라고 생각된다.

- 대상 판결 : 서울중앙지방법원 2016. 7. 21. 선고 2015고단6733, 2016고단1075(병합) 사기 - 1. 공소사실의 요지 가. 피고인은 서울 동작구 흑석동 소재 감정가 17억 5,000여만 원인 지하 및 지상 2층 다가구 건물의 소유자이다. 나. 이 사건 건물에 관하여 2012. 11. 21. 임의경매개시결정이 내려져 경매가 진행 중이었는데, 설정된 근저당권의 채권최고액 합계가 18억 1,000만 원인이고, 대항력을 갖춘 임대차보증금 합계가 4억여 원이다. 다. 피고인은 빌린 돈 1,600만 원을 갚지 못하여 가압류결정을 받은 상태였고, 신용등급이 낮아 타인의 연대보증이 있어야 소액이라도 대출을 받을 수 있었으며, 매월 약 1,000만 원의 대출금이자를 지급하여야 하는 반면에 월 수입은 약 150만 원에 불과하였다. 라. 피고인은 이전 임차인들에게 임대차보증금을 반환하거나 대출금 이자 등을 변제하기 위하여 자금을 조달할 방편으로, 피해자들에게 경매진행 사실을 숨긴 채 "집에는 전혀 문제가 없다"며 임대차보증금 반환 등에는 아무런 문제가 없는 것처럼 거짓말하여 13회에 걸쳐 임대차보증금 합계 5억 4,900만 원을 교부받았다. 2. 대상판결의 요지 피고인이 경매진행 사실이 알려지면 임대차계약이 체결되지 않을 것을 염려해 부동산중개소 대신 인터넷카페나 전단지 광고를 통해 직거래를 유도하였고, 부동산등기부등본을 제시하지 아니하거나 부동산등기부등본상의 임의경매개시결정 부분을 지워 제시하는 방법으로 적극적으로 기망한 점, 대부분 학생이거나 사회초년생들로서 세상물정에 밝지 못한 피해자들이 큰 건물을 소유하고 있는 피고인을 신뢰하여 그간 모아온 돈을 임대차보증금으로 지급하였다가 피해를 입은 점 등을 참작하여, 피고인에게 징역 3년을 선고한다. 3. 대상판결의 의의 세입자가 임대차계약을 체결할 때에는 반드시 부동산등기부등본을 확인하여 부동산의 권리관계를 파악하여야 한다. 요즘에는 인터넷을 통해 부동산등기부등본을 열람, 등사할 수 있으므로 부동산등기부등본을 확인하는 일이 어려운 일도 아니다. 그러나 세입자가 부동산등기부등본을 확인하여 스스로 위험을 회피할 필요가 있는 것과 별도로 건물주는 일정한 사항을 세입자에게 고지하여야 하고, 만약 고지하지 않았다면 세입자를 기망하여 임대차보증금을 편취한 것으로 인정될 수 있다. 임차인들이 입주하려는 건물에 관하여 경매가 진행되고 있다는 사실을 알았다면 임대차보증금을 지급하지 않을 것임이 경험칙상 명백하므로, 건물주로서는 신의칙에 따라 임차를 희망하는 사람들에게 경매진행 사실을 고지할 법률상 의무가 있다. 이 사건에서 피고인이 피해자들에게 경매진행 사실을 고지하지 않았을 뿐만 아니라 부동산등기부등본의 제시를 요구하는 일부 피해자들에게는 경매진행 내역을 지운 부동산등기부등본을 제시하였으므로, 사기죄의 죄책을 피할 수 없다. 피해자들이 직거래를 하면서 스스로 부동산등기부등본을 열람하여 권리관계를 확인하지 아니한 과실이 있으나, 그렇다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 한편, 대상판결은 임대차계약을 갱신하면서 임대차보증금을 증액한 경우에 증액된 보증금뿐만 아니라 종전 임대차계약에 기한 보증금도 편취한 것으로 인정하였다. 기존 임차인이 경매진행 사실을 알았거나 피고인이 임대차보증금을 돌려 줄 능력이 없다는 사실을 알았다면 임대차계약을 갱신하지 않고 임대차보증금을 돌려받았을 것임이 경험칙상 명백하다는 이유에서이다. 이른바 '깡통주택'의 증가에 따른 세입자들의 피해가 우려되는 상황에서, 대상판결은 건물주의 신의칙에 따른 고지의무 위반의 형사책임을 엄중하게 추궁한 것이다.

- 서울중앙지방법원 2016. 7. 12. 선고 2015가단134106 판결 - 우리나라도 비교적 규모가 큰 주택·상가 등의 부동산 거래에서는 공인중개사의 중개행위가 일반화된 지 이미 오래되었다. 거래당사자 입장에서는 일정한 중개수수료를 지급하고 해당 부동산에 대한 각종 권리관계,공법상 이용제한 등의 정보를 제공받을 수 있고 중개사고가 발생한 경우 의무적으로 가입해야 하는 보증보험 또는 공제제도를 통한 피해회복의 길도 열려있어 당사자간 직거래에 따른 거래위험을 어느 정도 회피할 수 있다. 중개사고와 관련하여 그동안 누적된 판례를 보면 대부분은 권리분석을 잘못하여 매수인 또는 임차인이 소유권 등 권리를 이전받지 못하였거나 임차보증금을 회수받지 못한 사안에 관한 것이다. 본 판결은 이와 달리 공인중개사가 해당 부동산에 부과될 조세의 세율을 잘못 알려준 케이스를 다루고 있고 이를 중개사고로 볼 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 사안의 핵심은 간단하다. 이 사건 토지 및 그 지상 주택의 매매계약을 중개한 공인중개사 A는 중개대상물 확인 설명서를 작성하면서 '취득시 부담할 조세의 종류 및 세율'란에 '취득세 1%, 농어촌특별세 0.2%, 지방교육세 0.1%'라고 기재하였다. 그러나 이 사건 지상 주택은 지방세법상 고급주택에 해당하는 것으로 밝혀져 취득세 등이 중과세됨으로써 매수인 B는 예상과 다르게 현저하게 많은 취득세 등을 납부하게 되었다(A가 설명한 세액 750만원, B가 실제로 납부한 세액 7300만원). 이에 대하여 B는 A와 보증보험회사를 상대로 위 차액 상당의 금원(6550만원)에 대한 손해배상청구의 소를 제기한 것이다. 먼저 A의 과실 유무에 대하여 법원은 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다고 전제하였다. 나아가 공인중개사법 제25조 제1항, 동법 시행령 제21조 제1항 등에 따라 공인중개사가 선량한 관리자의 주의로 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명하여야 할 대상에는 중개의뢰인이 중개대상물에 대한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 하는 조세의 종류와 세율이 포함됨에도 불구하고 A는 B에게 위와 같이 잘못된 정보를 제공함으로써 조세의 세율에 대한 확인·설명의무를 위반한 과실이 있다고 판단하였다. 그러나 A의 재산적 손해배상 책임 유무에 대하여는 B가 청구한 위 차액뿐만 아니라 실제 납부한 금액 전체가 이 사건 부동산을 취득하기 위하여 법률상 당연히 납부하여야 하는 세금으로서 법령상 부담하는 납세의무의 이행을 위하여 지출된 것이므로 A의 중개행위상 과실과 인과관계있는 손해라고 볼 수 없다고 판단하면서 B의 청구를 기각하였다. 다만 A가 B에게 이 사건 부동산의 취득에 따른 조세의 세율을 잘못 설명함으로써 실제 납부하게 될 고액의 세금을 감안하여 이 사건 부동산의 매수 여부를 결정할 수 있는 기회 또는 고액의 세금을 납부하여야 함을 이유로 매매금액을 추가 협상할 수 있는 기회 등을 상실한데 대한 정신적 고통에 대하여 위자료 500만원을 인용하였다. A의 재산적 손해배상책임이 인정되지 않는 이상 공인중개사법 및 보험약관상 보증보험회사의 재산상 손해배상책임 또한 인정할 수 없고 정신적 손해는 보상의 범위에 속하지 않으므로 보증보험회사에 대한 청구는 모두 기각하였다. 공인중개사법에 중개사고에 대한 명확한 개념정의는 없다. 일반적으로 중개행위를 함에 있어 공인중개사의 고의·과실로 거래당사자에게 '재산상 손해'를 발생하게 한 경우를 가리키는 것으로 보인다. 본 판결은 결론적으로 공인중개사가 중개 대상 부동산에 부과될 취득세 등 조세의 세율을 틀리게 고지한 과실이 인정되더라도 특별한 사정이 없는 한 납부한 세액 상당의 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 부정되므로 이를 중개사고로 볼 수 없다는 취지를 천명한 것이다. 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어 대법원은 일관되게 자연적 또는 사실적·인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적·인과관계, 즉 상당인과관계가 있어야 하다고 판시해 왔고 본 판결도 그 연장선상에 있는 것이다. 어떠한 결과 발생에 조건적 관계에 있는 원인 사실이라고 하여 곧바로 상당인과관계가 긍정되지 않는 것이다. 다만 이 사건에서 특별히 세액의 크기가 매수 여부를 좌우할 중요 고려요소로 작용하였거나 이 사건 부동산 주변에 실질적 유사성을 지닌 부동산 중 중과세가 아닌 일반과세의 대상이 되는 부동산에 대한 선택가능성이 있었다면 A의 과실과 위 차액 상당의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였을 가능성은 충분하다.

- 서울중앙지방법원 2016. 6. 3. 선고 2011가합97466, 2015가합24121(병합) 판결 - 1. 이 사건의 개요 - 2011. 7. 26. 16:20경부터 다음 날 아침까지 서울 관악구, 서초구, 강남구 일대에 시간당 최대 112.5.mm의 집중호우가 내렸고, 이로 인하여 2011. 7. 27. 07:40경부터 08:40경까지 1시간 동안 우면산 내 13개 지구에서 150회의 산사태(이하, '이 사건 산사태'라 함)가 발생함. - 서울 서초구 방배동 소재 주택 반지하 방에 살고 있던 16개월 송모군은 2011. 7. 27. 07:40경부터 08:00경 사이에 이 사건 산사태로 인하여 밀려 내려온 토사, 빗물 등에 매몰되어 사망함. - 망인의 부모와 형 등 3인(이하, '원고들'이라 함)은 서울시와 서초구(이하, '피고들'이라 함)의 과실로 송모군이 사망하였으므로 피고들은 공동하여 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하며 피고들을 상대로 손해배상을 청구하는 소송을 제기함. - 제1심 법원은 2016. 6. 3. 원고들의 청구 중, 피고 서울시에 대한 청구를 기각하고, 피고 서초구에 대한 청구 중 1/2을 인정하는 내용의 판결을 선고함. 2. 제1심 판결의 내용 가. 원고들의 주장 원고들은 (1) 피고 서울시에 대하여, ① 사방사업법 상의 의무 위반, ② 재난 및 안전관리기본법 상의 의무 위반, ③ 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반으로 이 사건 산사태를 방지하거나 피해를 최소화하지 못하고 피해를 가중시켰다고 주장하였고, (2) 피고 서초구에 대하여, ① 급경사지 재해 예방에 관한 법 등에 규정된 의무 위반, ② 재난관리법 상의 의무를 위반, ③ 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반, ④ 산사태 경보 발령, 주민대피조치 미비에 따른 손해배상책임이 성립한다고 주장하였다. 나. 제1심의 판단 : 피고 서초구에게만 산사태 경보 발령, 주민대피조치 미비에 따른 손해배상책임을 인정 제1심 법원은 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임 성립 요건에 대하여,"… 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결)."고 설시하였다. 제1심은 피고 서울시에 대한 원고들의 청구에 대하여, 각 의무 위반에 대한 구체적인 주장ㆍ입증이 없고, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하며, 원고들의 청구를 전부 기각하였다. 나아가, 피고 서초구에 대한 원고들의 청구 중 급경사지, 재난관리법 관련 주장, 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반 관련 주장에 대해서는 주장의 구체성, 입증이 부족하다고 판시하며 받아들이지 않았으나, 산사태 경보 발령, 주민대피조치 관련 주장을 받아들여 피고 서초구의 책임을 인정하였고, 국지성 집중호우로 산사태가 야기된 점을 감안하여 50%로 책임을 제한하였다. 제1심은 피고 서초구가 산사태 경보 발령, 주민대피조치 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하면서 그 이유로, (i) 2011. 5. 31. 산림청이 전국의 지방자치단체 소속 공무원들을 대상으로 실시한 '산사태 위기 상황을 가정한 문자메시지 전송 및 예ㆍ경보 발령 등의 모의훈련'에 서초구 담당 공무원이 참석하지 않은 점, (ii) 산림청이 이 사건 산사태가 발생하기 전날인 2011. 7. 26. 19:32, 20:24, 이 사건 산사태 발생 당일인 02:31, 3회에 걸쳐 서초구 소속 담당 공무원 4명에게 '귀 관할구역은 산사태위험 대상지역입니다'라는 문자메시지를 발송하였는데, 1명은 이미 퇴직하였고, 나머지 2명은 전화번호가 변경되어 메시지를 수신하지 못하여 결국 1명만 메시지를 수신하였으나, 피고 서초구가 이 사건 산사태가 발생할 때까지 산사태 주의보나 경보를 발령하지 않은 점을 들고 있다(구로구, 금천구의 경우 산림청의 메시지 수신 후 산사태 경보 또는 주의보를 발령함). 3. 이 사건 산사태의 원인과 책임 이미 서울중앙지방법원은 2015. 10. 이 사건 산사태로 목숨을 잃은 희생자들의 유가족들이 제기한 손해배상청구 사건에서, 이 사건과 동일하게 서울시에 대한 청구는 모두 기각하고, 서초구에 대해서만 산사태 주의보나 경보를 발령하지 않고 주민대피조치 의무를 위반한 책임을 물어 50%의 손해배상책임을 인정한 바 있다(이 사건 원고들은 다행히도 서초구 주민이었던 관계로 서초구를 상대로 손해배상을 일부라도 받을 수 있게 되었으나, 2015. 10. 선고된 손해배상사건의 피해자들 중 서초구 주민이 아닌 경우에는 어느 누구로부터도 아무런 배상을 받지 못하게 되었다). 이 사건 제1심 판결 및 2015. 10. 선고된 손해배상사건의 제1심 판결이 인정한 사실관계를 보면, ① 우면산 일대는 지질학적 특성상 인근 지역에 비해 산사태 및 토석류 발생 위험도가 높은데, 특히 이 사건 산사태가 발생한 유역은 그 지질위험도를 I등급부터 V등급으로 구분할 때 대부분의 지역이 III등급(보통 불안정), 일부 지역이 II등급(심한 불안정)인 것으로 분석되었고, ② 이 사건 산사태가 발생하기 불과 10개월 전인 2010. 9.경 태풍 곤파스의 영향으로 우면산 일대에 집중호우가 내려 우면산에서 대규모 산사태가 발생하였으며, ③ 우면산 정상에는 대한민국이 관리하는 공군기지가 위치하고 있고, 피고 서울시가 설치, 관리하는 서초터널과 우면산터널이 뚫려 있는데, 우면산터널은 2004년 개통되었으며, 서초터널은 2008. 11. 5.부터 2011. 4. 2.까지 일부 공구의 발파 공사가 완료된 후, 2011. 8.부터 우면산 내 다른 공구의 발파공사가 진행되고 있었고, ④ 서초구는 서울시의 지원을 받아 2002. 11.부터 2003. 12.까지 우면산 남쪽 기슭에 생태공원을 조성하여 2004. 7. 개원하였다고 설시되어 있다. 그런데 이와 같이 지질학적으로 산사태 위험지역인 우면산 일대에서 대규모 토목공사를 지속적으로 진행함에 있어 산사태를 방지하기 위한 적절한 예방조치나 철저한 사후관리가 이루어졌던 것인지 의문이 든다. 우면산 일대에는 2010년, 2011년 연속적으로 대규모 산사태가 발생하였는데, 2011. 7. 26. ~ 27. 관악구, 강남구, 서초구 일대에 이 사건 집중호우가 쏟아졌을 때 관악구, 강남구에서는 이러한 산사태가 일어나지 않았고, 서초구 우면산 일대의 강수량이 그 중 최고 수준이었다고 볼 만한 사정이 없음에도, 우면산에서만 2010년에 이어 또 다시 대규모 산사태가 발생한 것에 대해 우면산의 지질학적 특성과 집중호우가 결합된 자연재해로만 평가할 수 있을 것인가. 과거 서울시, 서초구가 우면산 일대에 시행한 대규모 건설공사 당시 산사태 등 환경영향 평가를 제대로 실시하였는지, 그에 따른 적절한 조치를 다하였는지 등에 대한 자료와 정보는 피고들이 보유하고 있으므로, 원고들로서는 서울시, 서초구의 손해배상책임을 입증하는 것이 결코 쉽지 않은 상태이다. 제1심 법원은 소송 계속 후 5년에 이르는 기간 동안 많은 고민 끝에, 심증만 있고 명확한 물증이 없는 부분에 대해서는 입증책임의 원칙으로 돌아가 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였고, 피고 서초구의 잘못이 명백한 산사태 주의보, 경보 발령, 주민대피조치 미비에 대해서만 책임을 인정하였다. 2015. 10. 선고된 손해배상 사건은 현재 서울고등법원에서 항소심이 진행 중이고, 이 사건 역시 최근 쌍방이 항소하여 항소심이 예정되어 있다. 항소심에서는 보다 새롭고 다양한 증거조사와 사례 비교 등 전문적인 분석을 통해 이 사건 산사태가 전적으로 자연재해 때문인지, 인재가 개입된 여지는 정녕 없는지 철저히 판명될 수 있기를 기대한다.

명의신탁 등 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 경제활동은 다양한 목적과 형태로 우리나라에서 오랜 관행으로 인정되어 왔다. 대법원도 종중 재산문제로 인정된 일제 강점기의 명의신탁이론을 해방이후에도 그대로 인정하여 왔다. 그럼에도 불구하고 타인의 명의를 빌려 법률행위를 하는 게 왜 문제가 될까? 조세포탈이나 조세회피 및 각종 공법적 규제의 회피수단, 강제집행면탈 등 탈법적 수단으로 사용되기 때문이다. 그래서 이에 대한 규제책으로 금융실명제를 도입하여 예금명의자를 예금주로 보고 있고, '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'을 제정하여 부동산명의신탁의 효력을 전면 부인하고 있다. 어느 경우든 명의자를 소유자로 보겠다는 것이다. 그렇다면 주식명의신탁의 경우도 동일한 논리여야 할 것이다. 그런 점에서 명의신탁 효력이 무효라는 2011. 9. 22. 선고된 대전고등법원 판결이 주목을 받았다. 이에 대해 과연 대법원이 어떻게 판단할 지 기대되었다. 최근 2015. 3. 10. 대법원 판결이 선고되었다(2011두26046 판결). 그러나 기대와는 달리 명의신탁의 효력이 무효라는 원심의 판단에 대한 아무런 언급 없이 단지 실질과세원칙만을 강조하여 명의를 빌린 자가 주주라는 결론을 내렸다. 주주 여부는 그 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지 여부를 기준으로 판단한다는 것뿐이었다. 대법원의 고민이 느껴진다. 현재 우리나라는 종교계뿐만 아니라 다양한 경제주체들이 차명부동산과 차명주식을 보유하고 있는 실정이다. 그러니 대법원 입장에선 상당히 신중할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 이 사건의 경우 갑이 회사를 설립하면서 주식 100% 중 95%는 자신이 보유하고 나머지 5%는 친구에게 양도하면서 친구와는 자신의 의사에 따라 의결권을 행사하고, 요청이 있으면 즉시 주식을 반환한다는 '주식명의신탁약정'을 체결해 놨다. 갑은 그 후 5년 내에 친구로부터 다시 양도 받아 주식 100%를 보유하게 되었는데 이에 대하여 과세관청은 갑의 주식 소유비율이 이전보다 5% 증가되었으므로 그에게 간주취득세를 부과하였다. 그러자 갑은 회사 설립시부터 자신의 소유였던 주식을 반환 받은 것에 불과하므로 새롭게 취득한 것이 아니라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은 과세관청의 손을 들어주었다. 그 근거는 현행법상 명의신탁을 유효로 볼 근거법령은 어디에서도 찾아볼 수 없고, 오히려 민법 제103조의 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효이거나 민법 제108조의 통정허위표시로서 무효이거나, 민법 제186조 물권변동에 관한 형식주의를 취하는 현행 물권법체계에서도 허용될 수 없으므로 주식명의신탁은 무효라는 점을 전제로 한 후 상법상 주식인수의 요식성 및 외관주의 이념, 민법상 의사표시에 관한 표시주의 원칙, 자기책임의 원칙을 근거로 하여 명의자를 주주로 봐야 한다고 판단하였다. 원심은 오히려 명의자를 주주로 보는 것이 주식명의신탁을 악용한 탈세·탈법행위를 방지하고 주식인수거래의 정상화, 투명화를 도모하기 위해서라도 절실히 요구된다고 하였다. 오히려 대법원이 명의신탁을 유효로 보기 때문에 악용을 방지하고자 여러 대책들이 강구되고 그게 또 문제가 되는 현실을 볼 때 원심판결이 주는 메시지가 더 크다고 생각한다. 상속세및증여세법상의 명의신탁 증여의제 규정이 그 예이다. 명의신탁을 통해 조세회피를 하면 수탁자에게 과징금이 아니라 증여세라는 세금을 과세하여 이를 막겠다는 발상으로 입법이 되었다. 그러나 세정현실에선 오히려 경제적 약자에 대한 가혹한 세금폭탄으로 변질이 되어 그 위헌성이 계속 주장되고 있다. 예를 들면, 갑은 첫 직장으로 들어간 회사의 사장 을에게 증권계좌를 만들어 주었는데, 을은 갑의 증권계좌로 주식을 취득하고 양도하는 주가조작을 하였다. 이 경우 소득의 실질은 누가 봐도 을에게 있고 갑에게 이익이 없음에도, 세법은 이익이 을에게서 갑으로 증여된 것으로 보아 경제적 약자인 갑에게 수억 원의 증여세를 과세하는 게 다반사다. 경제적 약자에게 수억 원의 세금을 부과해 봐도 그들은 세금부담능력이 애당초 없는 사람들이다 보니 징수실익도 없음에도 불구하고 그들을 이용하는 사람보다 이용당하는 사람들의 고통만 가중되기도 한다. 실질이 없는데도 과세하는 것은 실질과세원칙에 반하는 것이라고 의문을 제기해도 명의신탁 증여의제 규정에서는 예외를 인정한 것이라고 한다. 그런데도 소유의 실질은 변함없이 신탁자에게 있다는 게 판례다. 한마디로 실질과세원칙은 법리의 일관성 보다는 형식과 실질이 분리하여 조세회피하는 경우를 원천적으로 막아 세수확보를 하겠다는 게 입법취지다. 그렇다면 더더욱 명의신탁을 무효로 봐야 하지 않을까 싶다. 무효라면 명의자가 자기 소유라는 주장을 할 수 없기 때문에 함부로 명의신탁을 악용할 수 없을 것이다. 세정현실에선 실질과세원칙이 '일반조항으로 도피'처럼 구체적인 개별세법의 근거를 제시하지 않아도 이 원칙만을 내세워 만병통치약처럼 남용하는 경우가 적지 않다. 과세관청은 거의 대부분 돈의 흐름만을 추적하여 실질을 판정하고 있지만 과연 실질의 개념에 대해 진지하게 고민한 사람이 얼마나 있을까 의문이다. 갑이 자기 돈으로 취득한 재산을 임대하고 양도한 경우 그 대금을 추적한 결과 대부분의 돈이 갑을 거쳐 을에게 흘러가고 그 중 일부가 배우자 병에게 흘러들어간 사실이 확인된 경우 실무에선 을에게 실질과세원칙을 적용하는 방법은 간단하다. 돈의 대부분이 을에게 귀속되었다고 보면 된다. 갑이 취득하고 임대하고 양도한 법률행위에 대해서는 을이 갑에게 명의신탁한 것으로 보인다고 하면 된다. 그래서 실질과세원칙상 을이 납세의무자가 된다고 하는 식이다. 과세가 참 쉽다. 조세법률주의가 정착되기 이전에는 과세하기 위해선 경제적 실질만으로 판단할 수밖에 없었지만 과연 21세기가 지나는 지금도 그와 같은 전근대적 상황인지 의문을 제기하고 싶다. 조세법률주의가 확립된 이제는 대법원도 명의신탁의 효력이 유효인지 무효인지 여부와 실질과세원칙의 실질의 개념이 과연 법적 실질인지 경제적 실질인지 여부를 구분하여 확실히 판단해주는 게 시급하다고 본다. 실질과세원칙은 도깨비 방망이다.