서울고등법원 2016. 12. 1. 선고 2014나2011749 판결 오윤회(가명)씨는 강원도 양구에서 군복무를 하다 결핵성 흉막염과 뇌수막염 진단을 받고 전역한 사람입니다. 입대 이후 체중이 102kg에서 62kg까지 줄었던 오씨는, 2010년 8월 유해발굴작업 도중 두통, 메스꺼움, 구토 등의 증상을 호소하며 사단 의무대에 입원하게 됩니다. 오씨는 같은 해 11월 뇌 단층촬영(CT)을 반복한 다음에야 결핵성 뇌수막염 진단을 받고 민간병원으로 옮겨져 최초로 결핵약을 투여 받을 수 있었습니다. 결국 오씨는 사지가 마비되어 거동을 할 수 없고 의사표현도 불가능한 상태에 이르게 됩니다. 오씨의 부모는 대한민국을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였습니다. 오씨가 국가유공자법에 따라 공상군경으로 인정되어 국가보훈처로부터 보상금을 지급 받고 있지만, 그와 별개로 부모의 위자료청구권이 성립한다는 주장이었습니다. 군부대는 오씨가 위중한 상황이었음에도 부모에게 어떠한 연락도 취하지 않았고, 오씨의 전화를 받고 뒤늦게 국군병원에 갔을 때는 이미 오씨가 의식을 잃어 대화도 어려운 상태였다는 것이었습니다. 또한 오씨가 이미 증상이 나타났음에도 별다른 조치를 취하지 않다가 결핵균이 잠복기를 지나 활성화된 11월에 이르러서야 민간병원에서 진료를 받게 한 점도 문제 삼았습니다. 이에 대해 피고는 오씨가 이미 국가유공자법에 의한 보상금을 지급 받은 이상, 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따라 별도로 손해배상을 청구할 수 없다고 항변하였습니다. 1심 법원은 피고 대한민국의 손을 들어줬습니다. 오씨가 이미 공상군경으로 인정되어 국가유공자법에 의한 보상금을 받고 있으니, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용된다는 것이었습니다. 그런데 서울고등법원은 1심 판결을 취소하고 원고 일부승소 판결을 내립니다. 국가배상법 제2조 제1항 단서는 이른바 ‘이중배상금지원칙’을 명시하고 있습니다. “군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여 전사, 순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때는 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다”고 되어 있습니다. 한 마디로 군인이나 유족이 법령에서 정한 보상금을 받으면 국가에 별도로 불법행위책임을 물을 수 없다는 것입니다. 입법 당시부터 평등권 및 청구권 침해로 위헌논란이 끊이질 않던 조항입니다. 다만 1972년 유신헌법에서 헌법 조문으로 아예 이중배상금지를 못박아 버리고 지금까지 이어져 내려오는 바람에, 헌법 개정이 되지 않는 한 국가배상법 규정의 효력 자체를 문제 삼기는 어렵습니다. 대신 법원은 손해배상청구권이 배제되는 당사자의 범위를 한정하는 방식으로 문제를 해결합니다. 국가배상법 제2조 제1항 단서에 따르면 ‘본인’과 ‘유족’의 손해배상청구권이 배제되고, ‘유족’의 사전적 의미는 ‘전사, 순직한 군인 뒤에 남은 가족’이니, 공상을 입은 군인의 가족은 이 ‘유족’의 개념에 포함되지 않는다는 것이었습니다. 또한 국가유공자법에서 공상군경에게 지급하는 수당이나 지원금 내역을 보면 모두 공상군경 본인을 대상으로 하고 있고 가족들에게 이러한 지원이 없다는 점도 지적하였습니다. 군인이 사망한 경우 유족들은 보상금 지급 대상이 되는 점에 비추어 형평성에 문제가 생길 수 있다는 것이었습니다. 결국 법원은 국가배상법 제2조 제1항 단서가 ‘사망군인 및 유족’들에게만 적용되는 것으로 해석하여, 오씨의 부모가 손해배상을 받을 수 있도록 길을 열어둔 것입니다. 그간 이중배상금지원칙의 위헌성과 해결책에 관한 논의는 주로 사망군인과 유족들의 사례에 집중되었습니다. 정부는 군인연금법이나 국가유공자법의 보상금을 확대하는 방식으로 국가배상법 단서 조항의 문제를 우회적으로 해결해 왔는데, 공상군경의 가족들에 대해서는 보상의 공백이 있었습니다. 이번 판결은 국가배상법 해석을 통해 그 공백을 일부 메웠다는 데 의미가 있습니다. 물론 군대에서 사지가 마비되어 돌아온 자식을 보는 부모의 찢어지는 가슴은 그 무엇으로도 메워지지 못할 것입니다.

- 서울중앙지방법원 2016. 6. 3. 선고 2011가합97466, 2015가합24121(병합) 판결 - 1. 이 사건의 개요 - 2011. 7. 26. 16:20경부터 다음 날 아침까지 서울 관악구, 서초구, 강남구 일대에 시간당 최대 112.5.mm의 집중호우가 내렸고, 이로 인하여 2011. 7. 27. 07:40경부터 08:40경까지 1시간 동안 우면산 내 13개 지구에서 150회의 산사태(이하, '이 사건 산사태'라 함)가 발생함. - 서울 서초구 방배동 소재 주택 반지하 방에 살고 있던 16개월 송모군은 2011. 7. 27. 07:40경부터 08:00경 사이에 이 사건 산사태로 인하여 밀려 내려온 토사, 빗물 등에 매몰되어 사망함. - 망인의 부모와 형 등 3인(이하, '원고들'이라 함)은 서울시와 서초구(이하, '피고들'이라 함)의 과실로 송모군이 사망하였으므로 피고들은 공동하여 국가배상법 제2조 제1항에 따라 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하며 피고들을 상대로 손해배상을 청구하는 소송을 제기함. - 제1심 법원은 2016. 6. 3. 원고들의 청구 중, 피고 서울시에 대한 청구를 기각하고, 피고 서초구에 대한 청구 중 1/2을 인정하는 내용의 판결을 선고함. 2. 제1심 판결의 내용 가. 원고들의 주장 원고들은 (1) 피고 서울시에 대하여, ① 사방사업법 상의 의무 위반, ② 재난 및 안전관리기본법 상의 의무 위반, ③ 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반으로 이 사건 산사태를 방지하거나 피해를 최소화하지 못하고 피해를 가중시켰다고 주장하였고, (2) 피고 서초구에 대하여, ① 급경사지 재해 예방에 관한 법 등에 규정된 의무 위반, ② 재난관리법 상의 의무를 위반, ③ 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반, ④ 산사태 경보 발령, 주민대피조치 미비에 따른 손해배상책임이 성립한다고 주장하였다. 나. 제1심의 판단 : 피고 서초구에게만 산사태 경보 발령, 주민대피조치 미비에 따른 손해배상책임을 인정 제1심 법원은 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임 성립 요건에 대하여,"… 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결)."고 설시하였다. 제1심은 피고 서울시에 대한 원고들의 청구에 대하여, 각 의무 위반에 대한 구체적인 주장ㆍ입증이 없고, 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하며, 원고들의 청구를 전부 기각하였다. 나아가, 피고 서초구에 대한 원고들의 청구 중 급경사지, 재난관리법 관련 주장, 산림청ㆍ소방방재청 등의 지시ㆍ명령 위반 관련 주장에 대해서는 주장의 구체성, 입증이 부족하다고 판시하며 받아들이지 않았으나, 산사태 경보 발령, 주민대피조치 관련 주장을 받아들여 피고 서초구의 책임을 인정하였고, 국지성 집중호우로 산사태가 야기된 점을 감안하여 50%로 책임을 제한하였다. 제1심은 피고 서초구가 산사태 경보 발령, 주민대피조치 의무를 이행하지 아니하였다고 판단하면서 그 이유로, (i) 2011. 5. 31. 산림청이 전국의 지방자치단체 소속 공무원들을 대상으로 실시한 '산사태 위기 상황을 가정한 문자메시지 전송 및 예ㆍ경보 발령 등의 모의훈련'에 서초구 담당 공무원이 참석하지 않은 점, (ii) 산림청이 이 사건 산사태가 발생하기 전날인 2011. 7. 26. 19:32, 20:24, 이 사건 산사태 발생 당일인 02:31, 3회에 걸쳐 서초구 소속 담당 공무원 4명에게 '귀 관할구역은 산사태위험 대상지역입니다'라는 문자메시지를 발송하였는데, 1명은 이미 퇴직하였고, 나머지 2명은 전화번호가 변경되어 메시지를 수신하지 못하여 결국 1명만 메시지를 수신하였으나, 피고 서초구가 이 사건 산사태가 발생할 때까지 산사태 주의보나 경보를 발령하지 않은 점을 들고 있다(구로구, 금천구의 경우 산림청의 메시지 수신 후 산사태 경보 또는 주의보를 발령함). 3. 이 사건 산사태의 원인과 책임 이미 서울중앙지방법원은 2015. 10. 이 사건 산사태로 목숨을 잃은 희생자들의 유가족들이 제기한 손해배상청구 사건에서, 이 사건과 동일하게 서울시에 대한 청구는 모두 기각하고, 서초구에 대해서만 산사태 주의보나 경보를 발령하지 않고 주민대피조치 의무를 위반한 책임을 물어 50%의 손해배상책임을 인정한 바 있다(이 사건 원고들은 다행히도 서초구 주민이었던 관계로 서초구를 상대로 손해배상을 일부라도 받을 수 있게 되었으나, 2015. 10. 선고된 손해배상사건의 피해자들 중 서초구 주민이 아닌 경우에는 어느 누구로부터도 아무런 배상을 받지 못하게 되었다). 이 사건 제1심 판결 및 2015. 10. 선고된 손해배상사건의 제1심 판결이 인정한 사실관계를 보면, ① 우면산 일대는 지질학적 특성상 인근 지역에 비해 산사태 및 토석류 발생 위험도가 높은데, 특히 이 사건 산사태가 발생한 유역은 그 지질위험도를 I등급부터 V등급으로 구분할 때 대부분의 지역이 III등급(보통 불안정), 일부 지역이 II등급(심한 불안정)인 것으로 분석되었고, ② 이 사건 산사태가 발생하기 불과 10개월 전인 2010. 9.경 태풍 곤파스의 영향으로 우면산 일대에 집중호우가 내려 우면산에서 대규모 산사태가 발생하였으며, ③ 우면산 정상에는 대한민국이 관리하는 공군기지가 위치하고 있고, 피고 서울시가 설치, 관리하는 서초터널과 우면산터널이 뚫려 있는데, 우면산터널은 2004년 개통되었으며, 서초터널은 2008. 11. 5.부터 2011. 4. 2.까지 일부 공구의 발파 공사가 완료된 후, 2011. 8.부터 우면산 내 다른 공구의 발파공사가 진행되고 있었고, ④ 서초구는 서울시의 지원을 받아 2002. 11.부터 2003. 12.까지 우면산 남쪽 기슭에 생태공원을 조성하여 2004. 7. 개원하였다고 설시되어 있다. 그런데 이와 같이 지질학적으로 산사태 위험지역인 우면산 일대에서 대규모 토목공사를 지속적으로 진행함에 있어 산사태를 방지하기 위한 적절한 예방조치나 철저한 사후관리가 이루어졌던 것인지 의문이 든다. 우면산 일대에는 2010년, 2011년 연속적으로 대규모 산사태가 발생하였는데, 2011. 7. 26. ~ 27. 관악구, 강남구, 서초구 일대에 이 사건 집중호우가 쏟아졌을 때 관악구, 강남구에서는 이러한 산사태가 일어나지 않았고, 서초구 우면산 일대의 강수량이 그 중 최고 수준이었다고 볼 만한 사정이 없음에도, 우면산에서만 2010년에 이어 또 다시 대규모 산사태가 발생한 것에 대해 우면산의 지질학적 특성과 집중호우가 결합된 자연재해로만 평가할 수 있을 것인가. 과거 서울시, 서초구가 우면산 일대에 시행한 대규모 건설공사 당시 산사태 등 환경영향 평가를 제대로 실시하였는지, 그에 따른 적절한 조치를 다하였는지 등에 대한 자료와 정보는 피고들이 보유하고 있으므로, 원고들로서는 서울시, 서초구의 손해배상책임을 입증하는 것이 결코 쉽지 않은 상태이다. 제1심 법원은 소송 계속 후 5년에 이르는 기간 동안 많은 고민 끝에, 심증만 있고 명확한 물증이 없는 부분에 대해서는 입증책임의 원칙으로 돌아가 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였고, 피고 서초구의 잘못이 명백한 산사태 주의보, 경보 발령, 주민대피조치 미비에 대해서만 책임을 인정하였다. 2015. 10. 선고된 손해배상 사건은 현재 서울고등법원에서 항소심이 진행 중이고, 이 사건 역시 최근 쌍방이 항소하여 항소심이 예정되어 있다. 항소심에서는 보다 새롭고 다양한 증거조사와 사례 비교 등 전문적인 분석을 통해 이 사건 산사태가 전적으로 자연재해 때문인지, 인재가 개입된 여지는 정녕 없는지 철저히 판명될 수 있기를 기대한다.

(서울고등법원 2015. 7. 1. 선고 2013나2015966 판결과 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결과의 비교를 중심으로) 1. 들어가며 대법원은 2015년 2월 26일 전원합의체 판결을 통해 근로자파견과 관련하여 KTX 여승무원 사건 2건, 현대자동차 아산공장 사건, 남해화학 사건 등 총 4개의 판결을 선고하였고, 5가지의 근로자파견 관계 판단기준을 설시하였다. 즉, ① 제3자가 당해 근로자에 대해 직ㆍ간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘ㆍ명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지, ③ 원고용주가 작업 투입 근로자 선발, 근로자 수, 교육 및 훈련, 작업ㆍ휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고, 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 근로자의 업무와 구별되고, 그 업무에 전문성ㆍ기술성 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위해 독립적 기업조직이나 설비 갖추는지 등이다. 그런데 위 전원합의체 판결이 선고된 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견 관계를 인정한 하급심 판결(이하 '대상판결')이 선고되었다. 따라서 아래에서는 대상판결에 대해 살펴보고, 대상판결과 거의 유사한 사실관계 하에서 대상판결 이전에 선고된 대법원 판결과의 비교를 통해 판례가 제시한 근로자파견의 기준의 실효성에 대해 다시 한번 살펴본다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 원고들(22명)은 용역업체인 A, B 소속으로 대부분 피고 은행의 임원 전속 운전기사로 근무하였다. 원고들은 담당 임원의 근무지가 변경될 경우 피고와 A, B가 체결한 용역계약의 관할 구역에 따라 A에서 B로, B에서 A로 소속을 변경하기도 하였다. 한편, 피고 은행은 직접 고용한 운전기사들도 있었고, 원고들과 동일한 임원 차량 운전업무에 종사하였다. 원고들은 피고 은행으로부터 직접적인 지휘ㆍ감독을 받았으므로 피고 은행과 근로자파견 관계가 성립하고, 사용사업주인 피고가 2년을 초과하여 원고들을 사용하여 직접 고용할 의무가 있으므로 고용의 의사표시 및 피고 소속 운전기사들과의 임금 차액을 청구하였다. 나. 원심판결(서울중앙지방법원 2013. 7. 9. 선고 2012가합525166 판결) 원심판결은 원고들과 피고의 관계가 근로자파견관계이므로 고용의 의사표시를 해야 하고, 고용의무가 발생한 이후부터의 손해배상 청구는 동종 유사업무를 수행하는 피고 근로자들의 근로조건에 대한 구체적인 주장이나 입증이 없다는 이유로 기각했다. 다. 대상판결 서울고등법원은 아래의 사정을 종합하여 볼 때, 원고들과 피고의 관계가 근로자파견 관계에 있으므로 고용의 의사표시를 해야 한다고 판단하였다. ① 피고가 원고들이 수행할 담당 임원을 결정하고 소속 회사까지 변경하게 하는 등 근무장소와 업무의 배치ㆍ변경에 관한 일반적 권한을 가진 점, 피고가 직접 용역업체를 통하지 않고 피고가 직접 원고들에게 운행구간, 운행시각 등을 정해 구체적인 업무지시를 하고 원고로부터 직접 근태, 운행실적, 사고 여부 등을 보고받은 점 등을 근거로 업무수행 자체에 대한 구속력 있는 지시를 하였다.② 원고들이 피고 소속 운전기사들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했으므로 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다. ③ 위탁업무의 내용이 차량운전 외에 운행횟수, 노선 등이 구체화되어 있지 않고 용역계약서에 포괄적인 규정까지 두어 업무의 범위를 확정하기 어렵고, 수수료 산정방식이 일의 완성도를 측정할 수 있는 일체의 기준이 없어 일반적인 위탁 또는 도급계약의 보수 산정방식과 다르다. ④ 피고가 차량, 업무수행에 필요한 제 비용, 사무실과 집기까지 무상으로 부담한 반면, 용역업체는 고유기술이나 설비, 자본 등을 투입한 바 없다. 또한, 대상판결은 사용사업주인 피고가 직접 고용의무를 불이행하는 경우 고용의무발생일부터 직접 채용시까지 손해배상 책임을 인정하였다. 손해액은 파견근로자를 직접 고용했을 때의 임금 상당액이고, 이는 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 사용사업주(피고)의 운전기사에게 적용되는 임금 상당액으로 보았다. 3. 검토 대상판결은 대법원 전원합의체 판결 이후 제조업이 아닌 서비스업에서 근로자파견을 인정한 점에서 특수성이 있기는 하지만 새로운 이론이나 그 외의 특별한 점은 없는 것으로 보인다. 다만, 대상판결이 선고되기 얼마 전에 대법원에서 대상판결과 거의 유사한 사안에서 근로자파견 관계를 부정하였다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다61401 판결) . 이 판결은방송사의 임원, 직원들이 이용하는 차량을 운전하는 용역업체 직원들이 불법파견을 이유로 소송을 제기한 것인데, 사실관계에 있어서 대상판결과 결정적인 차이점은 없는 것으로 보인다. 대상판결과 방송사 판결의 사실관계를 비교해 보면 아래와 같다. 위 사실관계의 비교에서 보는 바와 같이, 하나는 도급(용역)계약이고 다른 하나는 근로자파견으로 볼만큼 결정적인 차이를 발견하기 어렵다. 가장 큰 차이점이라면, 방송사 판결의 경우 운전업무를 수행하지 않는 용역업체 현장사무소 직원 4명이 차량 배차 등의 업무를 수행했다는 점이다. 그러나 방송사 판결에서도 인정한 바와 같이, 실질적으로는 피고(도급인) 직원이 직접 차량에 탑승해야 구체적인 행선지, 이동거리, 대기시간을 알 수 있어서 사실상 구체적인 배차는 피고 직원에 의해 이루어 졌다는 점에서는 대상판결과 큰 차이가 없다. 오히려 방송사 판결에서는 대상판결보다 파견 관계로 추정될 사실관계도 존재하는데, 용역계약의 종료로 새로운 용역업체가 선정되었으나 기존 운전자 대부분이 새로운 용역업체로 소속을 변경한 점, 임원 차량 운전자의 경우 용역업체가 후보 운전자를 3-5배수로 선발하면 그 임원이 직접 운전자를 선정한 점, 방송사 직원들의 지시에 따라 교통법규 위반을 감행하기도 한 점, 피고 직원이 운전기사에게 운전업무가 아닌 피고의 업무를 지시하기도 한 점, 원고(운전자)이 직접 피고로부터 회식비 지원을 받은 점, 원고들이 피고의 체력단련실ㆍ구내식당을 이용한 점 등이다. 그럼에도 불구하고, 대법원은 이러한 사정은 '승객의 구체적인 지시에 따라 업무를 수행하지 않을 수 없는 운전업무의 특수성 때문이지, 사용사업주로서의 지휘ㆍ명령권을 행사한 것은 아니다'라고 판단하였다. 반면, 대상판결은 운전업무의 특성상 피고 임원들이 원고들에게 개별적인 지시를 할 수 밖에 없는 점을 '피고가 원고들에게 직접적인 업무상 지휘ㆍ감독을 한 것'의 출발점으로 삼고 있는 것으로 보인다. 이와 같이 근로자파견에 대한 법원의 판결은 법률전문가조차도 근로자파견의 실질적인 기준이 무엇인지 예측하거나 그 결론을 예측하기가 사실상 불가능할 정도이다. KTX 여승무원 전원합의체 판결에서도 원심판결에서 인정한 동일한 사실관계를 바탕으로 전혀 다른 평가를 하고 결론을 달리하였는데, 동일한 사실관계를 바라보는 기준에 따라 정 반대의 결론을 내린 것이다. 근로자를 보호하기 위한 측면에서는 판례의 입장을 이해할 수 있으나,판결을 통해양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 근로자파견 관계를 인정하는 것은 일종의 형성적 판결에 해당하므로 법적 안정성 측면에서는 상당한 위험이 있다. 특히, 계약 관계가 단순히 민법상 도급이 아니면 파견으로 양분하기 어려운 비전형계약이 상당히 존재하고, 사업의 특성상 파견 근로자를 사용하기 어렵거나 파견이 허용되지 않는 업무도 존재한다는 점도 고려할 필요가 있다. 따라서 불법파견의 문제는 실무상 그 기준을 파악하기 어려운 작금의 현실에서 법원(법관)의 주관적 관점에 따라 결론이 좌우되어서는 안 될 것이다. 그 대안으로 ① 법원이 현실적이고 더욱 구체적인 근로자 파견의 기준을 제시하는 방안, ② 파견 대상 업종을 확대하여 적법한 파견 제도를 이용하도록 유도하는 방안, ③ 입법을 통해 해결하는 방안 등을 고려해 볼 수 있다(물론 위 3가지 방식 모두 현실적으로 쉽지 않는 방안이다). 마지막으로, 대상판결에서의 아쉬운 점을 몇 가지 살펴보도록 한다. 대상판결은 원고들이 피고 소속 근로자(운전기사)들과 사실상 동일한 운전업무를 수행했다는 이유로 '하나의 운전인력 단위로서 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다'고 판단하였다. 그러나 근로자들이 원청의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부는 단순히 원청 소속 근로자들과 동일한 업무를 수행하는지 여부만으로 결정할 것이 아니다. 대법원 전원합의체 판결에서는 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부를 판단하기 위한 예시로 ① '당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성'되어 ② '직접 공동작업'을 할 것을 제시하였다. 따라서 대상판결에서도 원고들이 피고 사업에 실질적으로 편입되었는지 여부를 판단하기 위해서는 원고들이 피고 소속 운전기사들과 같은 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하거나 피고 소속 운전기사들이 결원이 발생할 때 원고들이 그 업무에 투입되었는지 등의 구체적인 사정을 검토했어야 했다. 그런데도 대상판결은 단순히 원고들이 피고 소속 운전기사와 동일한 업무를 수행한다는 점만으로 피고 사업에 실질적으로 편입되었다고 판단한 것은 아쉬운 점이다. 또한, 대상판결은 수수료 산정이 일의 완성도를 기준으로 하지 않아 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자 파견 인정의 근거로 삼았다. 그러나 실무에서는 오히려 전형적인 민법상 도급계약보다는 도급, 위탁, 위임 등 여러 가지 성격이 복합된 비전형 계약이 더 많이 체결되고 있다. 그런데도 대상판결은 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약과 다르다는 점을 근로자파견의 근거로 삼은 것은 문제가 있다고 본다. 왜냐하면, 양 당사자가 체결한 계약의 내용과 달리 판결을 통해 적극적으로 근로자 파견 관계를 인정하는 것이므로, 전형적인 도급계약의 내용과 다르다는 점을 이유로 근로자 파견관계를 인정할 것이 아니라 근로자 파견으로 인정될 적극적인 점이 입증되어야 근로자 파견 관계로 인정해야 할 것이다. 실제로 다른 판례(방송사 판결, KTX 여승무원 판결, 인천국제공항공사 판결 )에서는 수수료 산정방식이 전형적인 도급계약의 방식과 다르다는 점을 근로자 파견의 인정 근거로 삼지 않았다. 끝.